STS 1247/2004, 30 de Diciembre de 2004

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 21 de los de Madrid, interpuso demanda de juicio ordinario de mayor cuantía, D. Marco Antonio contra D. Ramón y contra el Ministerio Fiscal, sobre reconocimiento de un derecho nobiliario. El suplico de la demanda es del tenor siguiente: ".... se dicte sentencia por la que, declarando la nulidad o ineficacia jurídica frente a mi representado de cualquier cesión que pueda probarse en autos, y en concreto de la efectuada al parecer por Doña Lina a favor de D. Humberto, y de las Cartas expedidas a favor de la línea demandada, se declare que es mejor o preferente el derecho genealógico del actor sobre el del don Ramón para llevar, usar y poseer el Título nobiliario de Conde DIRECCION000 con imposición de costas a la misma si se opusiera a la demanda".

Admitida a trámite la demanda fueron emplazados los demandados, alegando la representación de D. Ramón, como hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "... se dicte Sentencia por la que se desestime la demanda y absolviendo a mi representado de los pedimentos que en la misma se formulan, con expresa imposición de las costas al actor".

No habiendo contestado a la misma el Ministerio Fiscal.

Contestada la demanda y dados los oportunos traslados, se presentaron los respectivos escritos de réplica y dúplica y habiendose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia, con fecha 28 de Septiembre de 1.995 y con la siguiente parte dispositiva: " DESESTIMO las excepciones de prescripción alegadas por la parte demandada. DESESTIMO la demanda formulada por la Procuradora Dª Carmen Hijosa Martínez en nombre de D. Marco Antonio y contra D. Ramón, representado por la Procuradora Dª Teresa Uceda Blasco, sobre mejor derecho a usar, llevar y poseer el titulo nobiliario de Conde DIRECCION000, y ABSUELVO al referido demandado de las pretensiones formuladas contra él por la parte actora; y con expresa condena al demandante al pago de las costas causadas".

Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación D. Marco Antonio. Sustanciada la apelación, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó Sentencia, con fecha 19 de Junio de 1.998, con el siguiente fallo: " Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Marco Antonio, representado por la Procuradora Sra. Hijosa Martínez, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número 21 de Madrid, con fecha 28 de Septiembre de 1.995, recaída en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada".

D. Marco Antonio, representado por la Procurador de los Tribunales Dª María del Carmen Hijosa Martínez, formalizó recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, con fundamento en los siguientes motivos:

Con fundamento en el número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la Setencia recurrida vulnera la Ley de Partidas 2-Título XV de la Partida II y auto acordado de 1.714, y la doctrina señalada entre otras por las Sentencias de 17 de octubre de 1.984, 13 de octubre de 1.993 y específicamente por las Sentencias de 25 de junio y 28 de octubre de 1.955 y 19 de junio de 1.976 sobre el concepto de poseedor legal.

Con fundamento en el mismo ordinal del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, vulnera la doctrina recogida sobre los actos propios, por entre otras las Sentencias de la Sala de 15 de Julio de 1.985, 12 de Diciembre de 1.985, 16 de Julio de 1.987, 28 de Abril de 1.988, 3 de noviembre de 1.990 y 5 de octubre de 1.962.

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de la Ley 41 de las de Toro y la doctrina recogida e las Sentencias de 1 y 27 de marzo de 1.985, 21 de Junio de 1.989, 8 de Octubre de 1.990, 6 de Marzo de 1.991, así como el art. 1.945 del Código Civil, y la doctrina de las Sentencias de 11 de Julio de 1.903, 15 de Junio de 1.985.

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 9-3 de la Constitución Española, las Disposiciones Transitorias 1ª y 4ª del Código Civil y la doctrina recogida, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Constitucional 27/1.981 de 20 de Julio y 97/1.990 de 24 de Mayo.

Con fundamento en el mismo ordinal del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de la doctrina recogida entre otras, de 5 de Junio y 27 de Julio de 1.987, 10 de Marzo de 1.988, 7 de Diciembre de 1.988, 7 de Marzo de 1.990.

Con fundamento en el mismo ordinal del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 1.281 párrafo segundo del Código Civil, en relación con los párrafos primero y tercero de 1.251 y la doctrina recogida en las Sentencias de 3 de Abril de 1.987, 1 de Febrero de 1.991 y 11 de Mayo de 1.993.

Al amparo del número del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, , infringe por violación, el articulo 1.215 y el párrafo primero del artículo 1.218 del Código Civil, la doctrina de la Sala recogida entre otras en las Sentencias de 24 de Enero de 1.995, de 31 de enero de 1.995, de 17 de Junio de 1.996.

Al amparo del número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infringe la Ley de Partidas 2º-Título XV de la Partida II y el Auto acordado en 1.714, y la doctrina recogida por las Sentencias entre otras de 17 de octubre de 1.984 y 13 de octubre de 1.993.

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al respecto, la Procurador Dª Teresa Uceda Blasco, en nombre y representación de D. Ramón, impugnó el mismo, solicitando se declarase no haber lugar al recurso. El Ministerio Fiscal en su informe interesa la desestimación de todos los motivos interpuestos.

Se señaló como día para votación y fallo del recurso el trece de diciembre de dos mil cuatro, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN FERRÁNDIZ GABRIEL

D. Marco Antonio alegó en la demanda que tenía mejor derecho que D. Ramón al uso del título nobiliario "Conde DIRECCION000", poseído por el demandado.

En síntesis, el historial del título es el siguiente: fue otorgado por Fernando VI, el ocho de junio de mil setecientos cincuenta, a D. Rubén; suprimido por Real Orden de ocho de septiembre de mil ochocientos cincuenta y ocho, se rehabilitó por Real Decreto de veintitrés de junio de mil novecientos diecinueve, a solicitud de Dª María Dolores, a la que sucedió en el título su hijo, D. Hugo, y a éste Dª Lina, perteneciente a otra línea; el título pasó al sobrino de la anterior, D. Humberto, al que sucedió su hijo, el demandado.

El origen de las líneas de D. Marco Antonio y D. Ramón son los hermanos del primer conde, fallecido sin descendencia, D. Cosme y Dª Encarna , respectivamente.

Están de acuerdo los litigantes en que el mejor derecho se ha de determinar mediante la aplicación de la regla de propincuidad (completada, según el actor, por la mayor edad, al ser iguales en su cálculo los grados y el sexo). La discrepancia de las partes radica en la identidad del pariente en relación con el que se han de contabilizar los grados.

Para el actor ese último poseedor legal es un sobrino del primer conde, D. Luis Enrique, fallecido sin sucesión.

El demandado afirma que dicho señor no llegó nunca a poseer la dignidad. En su opinión, el último poseedor no puede ser otro que D. Hugo, en quien se había consolidado por prescripción adquisitiva el mejor derecho.

El Juzgado de Primera Instancia, pese a entender que D. Octavio fue el segundo conde, declaró que el último poseedor legítimo del título, a los efectos de contabilizar la proximidad de grado, no era él, sino D. Hugo, que lo adquirió por usucapión. En conclusión, su Sentencia desestimó la demanda al considerar el Sr. Juez mejor el derecho del demandado, por estar más próximo en grado a dicho poseedor.

La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación interpuesto por el demandante y atribuyó la condición de último poseedor legítimo del título a la misma persona identificada por el Juzgado. A mayor abundamiento, consideró no probado que D. Octavio hubiera sido efectivamente el segundo conde.

El demandante ha recurrido en casación dicha Sentencia por los ocho motivos que, fundados en el artículo 1.692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, seguidamente se examinan.

En primer lugar denuncia el recurrente la vulneración de la ley II del título XV de la Partida segunda y de la jurisprudencia sobre el concepto de último poseedor legal (Sentencias de 25 de junio de 1.955, 28 de octubre de 1.955, 19 de junio de 1.976, 17 de octubre de 1.984, 13 de octubre de 1.993).

Entiende que la aplicación del principio de propincuidad sólo tiene sentido si la proximidad se cuenta respecto de quien sea último poseedor legítimo, condición que, en contra de lo declarado en la Sentencia recurrida, niega a D. Hugo, perteneciente a la línea que rehabilitó el título en mil novecientos diecinueve, por no cumplir los requisitos precisos respecto de ninguno de los litigantes (él y la abuela del demandado siempre rechazaron como legítima su posesión del título).

El motivo debe ser desestimado.

1. Dispone el artículo 5 del Decreto de 4 de junio de 1.948 que el orden de suceder en las dignidades nobiliarias se ajustará estrictamente a lo dispuesto en el título de concesión y, en su defecto, a lo que tradicionalmente se ha seguido en esta materia.

   La jurisprudencia ha aplicado a dicha sucesión, en defecto de previsión en la carta de concesión, la ley II, del título XV, de la Partida segunda, que regulaba la sucesión a la Corona (como el fijo mayor ha adelantamiento e mayoría sobre los otros sus hermanos) y la ley XL de Toro, referida al modo de suceder en los mayorazgos los ascendientes o transversales del poseedor (libro X, título XVII, ley V de la Novísima Recopilación). Son de mencionar, en ese sentido, entre otras muchas, las Sentencias de 6 de octubre de 1.960, 21 de abril de 1.961, 6 de julio de 1.961, 16 de noviembre de 1.961, 26 de junio de 1.963, 21 de mayo de 1.964, 17 de octubre de 1.984, 20 de junio de 1.987 y 13 de octubre de 1.993.

   Las mencionadas normas han sido interpretadas en el sentido de que, tratándose de parientes colaterales que no entronquen con el fundador o beneficiario, no opera en su beneficio la representación, sino la proximidad de grado (Sentencias 18 de febrero de 1.960, 5 de octubre de 1.962, 31 de diciembre de 1.965, de 17 de octubre de 1.984 y 13 de octubre de 1.993, entre otras muchas). II. Además, se ha entendido tradicionalmente que se sucede en el título al llamado fundador (Sentencia de 26 de junio de 1.963), por lo que la proximidad de grado debe determinarse en relación con él. Sin embargo, para evitar dificultades de prueba, en ocasiones dicha proximidad se ha fijado respecto al llamado último poseedor legal (Sentencias de 18 de febrero de 1.960, 21 de mayo de 1.964, 31 de diciembre de 1.965, 17 de octubre de 1.984, 13 de octubre de 1.993), esto es (según la Sentencia de 19 de junio de 1.976), aquel poseedor del cual pretendan derivar su derecho a sucederle en el título todos los que litigan y al que, por lo tanto, reconocen el derecho a haberlo ostentado. Se trata de un concepto útil, relativo y propio de cada proceso.

   Según esa jurisprudencia D. Hugo no tendría la condición de último poseedor legal, ya que, como señala el recurrente, al menos su derecho no deriva de él.

   Lo expuesto se corresponde con el carácter relativo de este tipo de conflictos, puesto de manifiesto por constante jurisprudencia (Sentencias de 14 de marzo de 1.960, 3 de noviembre de 1.962, 21 de mayo de 1.964, 2 de diciembre de 1.967), al declarar que el que posee un título sin tener el mejor derecho genealógico sólo lo hace en precario, por lo que puede ser demandado por quien lo ostente (Sentencia de 30 de junio de 1.965).

3. Sin embargo, no cabe desconocer el cambio radical que ha sufrió la jurisprudencia a partir de mil novecientos ochenta y cinco, con apoyo en una anterior Sentencia de 9 de junio de 1.964, en torno a la posibilidad de adquirir los títulos nobiliarios por prescripción, ni las consecuencias que de ello se derivan en la aplicación de la regla de propincuidad.

   La mencionada posibilidad había sido rotundamente negada, por incompatible con el régimen sucesorio de los títulos (así, en las Sentencias de 14 de marzo de 1.960, 10 de abril de 1.961, 20 de mayo de 1.961, 26 de junio de 1.963, 21 de mayo de 1.964, 29 de noviembre de 1.967, 2 de diciembre de 1.967, 30 de marzo de 1.970, 22 de febrero de 1.972). El carácter vincular de las dignidades nobiliarias y la posesión civilísima reconocida en la ley XLV de Toro para los mayorazgos (mandamos que las cosas que son de mayorazgo..., muerto el tenedor..., luego, sin otro acto de aprehensión de posesión, se traspase la posesión civil y natural en el siguiente en grado que según la disposición del mayorazgo debiere suceder en él, aunque otro haya tomado la posesión...) llevaron a esta Sala a considerar que no obstaba al derecho del pariente en quien debiera recaer el título o grandeza la posesión que otro o varios sucesivos hubieran tenido o tengan del mismo, cualquiera que fuera el origen de tales posesiones y el tiempo que hubiera transcurrido sin reclamación de quien ostentaba preferente derecho, el cual, al igual que sus sucesores, podría ejercitarlo en cualquier tiempo (Sentencia de 4 de junio de 1.963).

   Se afirmó que el derecho a la merced no derivaba de la anterior posesión del padre o ascendiente, sino que se recibía de la ley concesionaria por el hecho de pertenecer al linaje, con independencia de los actos de los demás llamados a la posesión de la gracia, por lo que ni la actividad del padre ni sus omisiones podían perjudicar a aquellos de sus hijos y demás descendientes que, por línea, grado, sexo o edad, tuvieran derecho al título (Sentencia 7 de diciembre de 1.965).

   La costumbre inmemorial, a que alude la ley XLI de Toro (mandamos que el mayorazgo se pueda probar por la escritura..., o por testigos... y asimismo por costumbre inmemorial...), se entendió referida, exclusivamente, a la prueba de la constitución del mayorazgo, cuando faltase título inscrito de su concesión (Sentencia de 30 de marzo de 1.970) e inaplicable, al fin, a la adquisición de las dignidades nobiliarias (Sentencias de 7 de diciembre de 1.965, 22 de febrero de 1.972, 22 de marzo de 1.978).

4. El cambio de la jurisprudencia sobre el llamado "dogma de la imprescriptibilidad" arranca de la Sentencia de 9 de junio de 1.964, que restringió el ámbito subjetivo de la posesión civilísima a que se refiere la ley XLV de Toro. Estableció que la misma sólo opera a favor del heredero y no de cualquier pariente del causante, por lo que únicamente puede ampararse en ella quien acredite ser el "fijo mayor o el siguiente en grado que según la disposición del mayorazgo debiere suceder en él". Puso de manifiesto esta Sala en la referida Sentencia que aquella ley pretendía proteger al "heredero único del mayorazgo, congruentemente con la substancia de esta institución", de modo que "darle una mayor extensión" significaba "salirse de sus cauces naturales", viniendo a postular precisamente que "el poseedor actual sea siempre preferido frente a quien no exhiba título indubitable de dueño y de titular formal de derecho, pues aunque los poseedores de los títulos sean meros precaristas, hay que sacar correctamente la conclusión de que su posición sólo puede ceder ante la del propietario, pero en modo alguno ante otros precaristas".

   Las Sentencias de 7 de marzo de 1.985, 27 de marzo de 1.985, 14 de junio de 1.986, 7 de julio de 1.986, 14 de julio de 1.986, 23 de enero de 1.987, 21 de junio de 1.989, 3 de enero de 1.990, 8 de octubre de 1.990, 6 de marzo de 1.991, siguieron la misma doctrina, en beneficio de la seguridad jurídica, y concluyeron que la línea o rama que hubiera disfrutado del título durante un plazo de cuarenta años debía ser mantenida en su posesión, frente a todos, así como que la dejación de sus derechos por los prellamados, unida al transcurso del tiempo, constituía un sucedáneo idóneo para la convalidación de la adquisición de una merced nobiliaria frente a todos.

   Conforme a dicha jurisprudencia, la usucapión del título implica la pérdida del derecho que a las dignidades pudieran ostentar históricamente terceras personas prellamadas a la sucesión, a la vez que atribuye al adquirente un derecho inatacable frente al mejor derecho genealógico y le convierte en cabeza de una línea en la que, desde su arranque, habrá de seguirse el orden regular de sucesión y contra el que no puede oponerse un supuesto derecho que desconozca o niegue tal legítima adquisición (Sentencias de 23 de enero de 1.987 y 21 de junio de 1.989).

5. En la Sentencia recurrida se atribuyó a D. Hugo la condición de último poseedor legítimo del título, en cuanto adquirente del mismo por usucapión; por ello la proximidad de grado de los litigantes se determinó en relación con él.

   Por lo expuesto, no puede, entenderse violentada en ella, sino lo contrario, la interpretación que de las normas tradicionalmente aplicadas hace la moderna jurisprudencia.

En segundo lugar, afirma el recurrente infringida la jurisprudencia sobre los actos propios.

Insiste en que D. Hugo no puede tener la condición de último poseedor legítimo del título, al efecto de determinar la proximidad de grado, por cuanto en el expediente administrativo que, para sucederle en la posesión de aquel, instó la ascendiente del demandado, Dª Lina, ésta había afirmado que no reconocía el derecho preferente del antes referido y fallecido poseedor y que no era pariente del mismo, sino del primer conde.

El motivo debe también fracasar.

La jurisprudencia, en protección de la buena fe y, en concreto, de la confianza puesta fundadamente en la apariencia, ha rechazado, como inadmisibles, determinadas pretensiones por ser contradictorias o incompatibles con el comportamiento anterior del sujeto agente, siempre que hubiera suscitado en la otra parte de la relación una confianza fundada en la coherencia futura (Sentencias de 17 de junio de 1.980, 9 de abril de 1.981, 21 de mayo de 1.982 y 7 de enero de 1.984), conforme al brocárdico adversus factum suum quis venire non potest.

Esa regla, sin embargo, no resulta aplicable al caso. En primer lugar porque el valor de una declaración de conocimiento o de ciencia emitida fuera del proceso por un tercero (en este caso, por Dª Lina, en el expediente administrativo de sucesión) no depende de ella sino de las normas que regulan la prueba (la Sentencia de 5 de octubre de 1.962, citada en el recurso, dio significado a un cambio en el entronque genealógico, porque tomó en consideración las posibilidades de defensa de la otra parte), y, en último lugar, porque, dependiendo la incompatibilidad entre las dos conductas del significado que tuviera cada una en el momento en que se ejecutó, no cabría dar a las alegaciones efectuadas en un expediente administrativo en defensa del mejor derecho a un título, estando en juego la posesión, el mismo significado hoy que cuando la usucapión no estaba admitida.

En el motivo tercero se denuncia la infracción de la ley XLI de Toro, del artículo 1.945 del Código Civil y de la jurisprudencia que los interpreta.

Afirma el recurrente que D. Hugo no había podido adquirir por usucapión el título nobiliario, ya que (uniendo a su tiempo el de su causante: artículo 1.960.1ª del Código Civil) no había poseído de modo ininterrumpido durante los cuarenta años necesarios, puesto que antes de vencer el plazo fue demandado por Dª Lina, con la pretensión de que se declarase el mejor derecho de ésta al título, mediante una demanda finalmente estimada (artículo 1.946.3º del Código Civil).

El motivo no puede prosperar.

Según dispone el artículo 1.945 del Código Civil (puesto en relación con los artículos 1.941 y siguientes del mismo Código) la posesión necesaria para la usucapión se interrumpe civilmente por la citación judicial hecha al poseedor, aunque sea por mandato de Juez incompetente.

Sin embargo, la alegación de esa interrupción constituye cuestión nueva en casación, dado que no había sido introducida en el proceso por los escritos de alegaciones fundamentales de las partes (Sentencias de 9 y 18 de marzo de 1.987, 25 y 26 de noviembre de 1.991), lo que determina que su conocimiento esté vedado a esta Sala (Sentencias de 3 y 19 de julio de 1.996, 4 de octubre de 1.996, 2, 23 y 31 de diciembre de 1.996).

En los escritos de demanda, contestación, réplica y dúplica ninguna referencia hay a la interrupción civil de la posesión de D. Hugo, pese a que ésta había sido alegada por el demandado, al contestar la demanda, como base de la prescripción adquisitiva del título a favor del poseedor. Igual silencio se advierte en las Sentencias de las dos instancias.

Con ese antecedente declarar la interrupción implicaría violentar las exigencias de la preclusión y reducir las posibilidades de defensa del demandado, que no tuvo oportunidad de alegar sobre ella en sus escritos fundamentales.

En el motivo cuarto se afirma infringidos el artículo 9.3 de la Constitución Española, las disposiciones transitorias tercera y cuarta del Código Civil y la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en las Sentencias 27/1.981, de 20 de julio, y 97/1.990, de 24 de mayo.

Alega el recurrente que, hasta las Sentencias de 7 y 27 de marzo de 1.985, la jurisprudencia había negado la posibilidad de adquirir por prescripción los títulos nobiliarios y que, hasta ellas, el llamado dogma de la imprescriptibilidad estuvo vigente. También sostiene que esa regla era indiscutible, en particular, en la década de los cincuenta, que fue cuando D. Hugo poseyó el título de Conde DIRECCION000. Por ello, concluye que aplicar a dicha posesión el instituto de la prescripción adquisitiva, implica una aplicación retroactiva de la nueva jurisprudencia, en su perjuicio y en contra de los preceptos y doctrina señalados como infringidos.

El motivo debe ser desestimado.

1. El artículo 9.3 de la Constitución Española, las disposiciones transitorias del Código Civil y la doctrina sentada en las Sentencias del Tribunal Constitucional señaladas por el recurrente, uno y otras referidos a normas jurídicas, no son aplicables a la jurisprudencia, la cual no constituye fuente formal de derecho en nuestro sistema (artículo 1.1 del Código Civil). La función complementaria que en él se le atribuye (artículo 1.6 del Código Civil) está expresamente vinculada a la interpretación y aplicación de la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. El deber de fallar que al Juez impone el artículo 1.7 del Código Civil queda referido al sistema de fuentes establecido.

   Desde otro punto de vista, la norma jurídica se caracteriza por ser un precepto imperativo y general (ius est commune praeceptum), a diferencia de la jurisprudencia, que carece de la imperatividad generaliter. El particular efecto vinculante de ésta se hace efectivo por medio del proceso y de las sentencias.

2. Con lo que el recurrente discrepa, como se ha dicho, es con la aplicación de la nueva jurisprudencia a una posesión iniciada y consumada en el tiempo en que estaba en vigor la antigua. Pero ello, al margen del tratamiento procesal que merezca (y al que se refiere otro motivo), no sólo está permitido, sino mandado: los litigios deben ser resueltos atribuyendo al ordenamiento aplicable la interpretación jurisprudencial complementaria, vigente en el momento en que se sustancia el proceso, aunque el supuesto de hecho sea anterior al nuevo criterio, con tal que no se sobrepase el límite de la res iudicata (innecesario es destacar que entrar en el ámbito de lo ya enjuiciado significaría infringir los principios de seguridad jurídica y de legalidad en materia procesal, así como el derecho a la tutela efectiva de los Tribunales, proclamados en los artículos 9.3, 117.3 y 24 de la Constitución Española: SSTC 12/1.989, de 25 de enero, y 314/1.994, de 28 de noviembre).

   En conclusión, atribuir a D. Hugo la condición de último poseedor legítimo, al único efecto de comparar, en relación con él, la proximidad de grado de los aquí litigantes, que es lo que hizo la Audiencia Provincial en la Sentencia recurrida, no constituye materia que gozase de la protección de cosa juzgada a consecuencia de la Sentencia a que se refiere el recurrente, en la que se decidió sobre el mejor derecho de personas que no son partes en este proceso y con la relatividad que caracteriza tal tipo de pronunciamiento.

En el quinto motivo afirma el recurrente que la Audiencia Provincial había infringido la jurisprudencia (sentada, entre otras, en las Sentencias de 5 de junio y 27 de julio de 1.987, 10 de marzo y 7 de diciembre de 1.988 y 7 de marzo de 1.990) según la que la prescripción adquisitiva del título nobiliario, para ser declarada, debe ser alegada, por la persona a quien beneficie, en el momento procesal oportuno.

Sostiene que esa jurisprudencia ha sido violentada en la Sentencia recurrida, al no haber tenido en cuenta el Tribunal de apelación que D. Hugo fue demandado en su día por Dª Lina (con la pretensión de que se declarase el mejor derecho genealógico de ésta) y que en el proceso no alegó haber adquirido el discutido título por usucapión.

El motivo debe ser desestimado.

1. El principio de aportación de parte atribuye a estas la función de determinar el tema de la decisión judicial. Pero la carga de traer al proceso la usucapión del título nobiliario la cumplió con creces aquel sobre quien pesaba, esto es, el aquí demandado, D. Ramón, al alegar, en su escrito de contestación a la demanda, que el último poseedor legítimo del título de conde DIRECCION000 había sido D. Hugo, precisamente, por haberlo adquirido mediante prescripción.

   No puede considerarse, en consecuencia, infringida la jurisprudencia a que se refiere el recurrente.

2. La cuestión es, sin embargo, otra. A saber: si no habiendo alegado la prescripción adquisitiva el propio adquirente, en el proceso en el que fue parte demandada, puede hacerlo en este otro posterior un tercero, al efecto de identificar, en su beneficio, al último poseedor legítimo del título y de obtener la declaración de su mejor derecho frente al otro litigante.

   La respuesta ha de ser afirmativa. Una cosa es que la usucapión no pueda ser declarada de oficio y otra distinta que la posibilidad de alegarla se agote en cada proceso en que pudo haber sido invocada. Antes bien, hay que entender que, como sucede con los demás modos de adquirir, y a salvo los supuestos de renuncia de la prescripción ganada (artículo 1.935 del Código Civil) y de las consecuencias que puedan derivarse de la cosa juzgada, aquella puede ser alegada en un segundo o posterior proceso, además de por el adquirente, siempre que siga siendo titular o tenga un interés legítimo, por terceros portadores del mismo, como es el consistente en fijar una referencia necesaria para la defensa de su propio mejor derecho.

En el motivo sexto se denuncia la infracción del artículo 1.251, en relación con los párrafos primero y tercero del artículo 1.252, ambos del Código Civil (se entiende que el recurrente sufrió error material al mencionar "los párrafos primero y tercero del artículo 1.251"). También considera infringida la doctrina recogida en las Sentencias de 3 de abril de 1.987, 1 de febrero de 1.991 y 11 de mayo de 1.993. Afirma que habiendo sido declarado, en la Sentencia firme a que el motivo se refiere, el mejor derecho genealógico de Dª Lina, el efecto positivo de cosa juzgada, que alcanza a quienes traen causa de la referida señora (entre ellos, el demandado), impide considerar al demandado en dicho proceso, D. Hugo, poseedor legítimo al efecto de determinar el grado de los litigantes.

La Sentencia de 3 de abril de 1.987, reproducida en las de 1 de febrero de 1.991 y 11 de mayo de 1.993, hizo referencia a la vinculación positiva o prejudicial que lo decidido en una resolución firme sobre el fondo provoca en los procesos posteriores con idéntico objeto o con objeto que forme parte del de aquel.

El motivo debe ser desestimado.

Por un lado falta la identidad subjetiva que el artículo 1.252.1 exige entre los dos procesos, precisamente por la presencia en este del actor (res iudicata inter alios nec nocet nec prodest).

Por otro lado, la vinculación derivada de la Sentencia que declaró el mejor derecho genealógico de Dª Lina, no impide entender, al efecto de identificar a D. Hugo como último poseedor legítimo, que éste adquirió el título, pese a su peor posición genealógica, por usucapión, ya que este modo de adquirir, silenciado en aquel proceso (por razones obvias), no quedó implícitamente negado en la resolución que le puso término.

Igualmente deben ser desestimados los motivos séptimo y octavo. En aquel se afirma infringido el artículo 1.218 del Código Civil, así como la jurisprudencia que lo interpreta (Sentencias de 24 de enero de 1.995, 31 de enero de 1.995 y 17 de junio de 1.996).

Aduce el recurrente que el último poseedor legítimo del título, respecto del que había de ser medida la mayor proximidad de grado, es el segundo conde, sobrino del primero, D. Octavio.

La cuestión de si D. Octavio fue el segundo conde (resuelta afirmativamente en la primera instancia y negativamente en la segunda) ninguna influencia puede tener en la decisión del recurso (al respecto, Sentencias de 3 y 24 de diciembre de 1.996), ya que, en todo caso, el último poseedor respecto del que se ha de contabilizar el grado de los litigantes seguiría siendo D. Hugo. Eludir esta declaración, sin haber logrado su modificación, significa hacer supuesto de la cuestión, lo que resulta inadmisible (Sentencias de 17 de abril de 1.995 y 29 de octubre de 2.001).

Del mismo defecto adolece el motivo octavo, en el que el recurrente señala como infringidas la ley II, del título XV de la Partida segunda y la doctrina sentada en las Sentencias de 17 de octubre de 1.984 y 13 de octubre de 1.993, mencionadas en el motivo segundo y referidas al concepto de poseedor legítimo del título.

Alega que esa condición la ostenta no quien dice la Sentencia recurrida, sino el repetido sobrino del primer conde.

Con tal argumentación el recurrente parte de una premisa inexacta, ya que ha sido negada en la instancia. Basta con dejar constancia de ello para rechazar la conclusión a que llega.

La desestimación del recurso produce las consecuencias relativas a las costas y al depósito que establece el artículo 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español