STS, 27 de Enero de 2004

PonenteD. Juan José González Rivas
ECLIES:TS:2004:386
Número de Recurso6830/1998
ProcedimientoCONTENCIOSO - RECURSO CASACION
Fecha de Resolución27 de Enero de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

D. ENRIQUE CANCER LALANNED. MANUEL GODED MIRANDAD. JUAN JOSE GONZALEZ RIVASD. FERNANDO MARTIN GONZALEZD. NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEND. PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Enero de dos mil cuatro.

Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación nº 6830/98 interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Luis Alfaro Rodríguez, en nombre del Ayuntamiento de Benavente, contra sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, de 27 de abril de 1998, estimatoria del recurso contencioso-administrativo nº 721 de 1993, habiendo sido parte recurrida la representación procesal de Obras Generales del Norte, S.A. (OGENSA).

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Acuerdo de la Comisión Municipal de Gobierno del Ayuntamiento de Benavente de 18 de febrero de 1993, desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de la Comisión Municipal de Gobierno de 29 de diciembre de 1992, por el que se adjudicó definitivamente el contrato de "Urbanización del Polígono Industrial Benavente I, 2ª Fase" a Cubiertas y Mzov, S.A.

Previamente, convocada la subasta para la adjudicación de las obras de "Urbanización del Polígono Industrial Benavente I, 2ª Fase", el Ayuntamiento realizó la adjudicación provisional del contrato a "Obras Generales del Norte, S.A." (OGENSA) y de acuerdo con lo dispuesto en el Reglamento General de Contratación, antes de proceder a la adjudicación definitiva del contrato se concedió audiencia a "Obras Generales del Norte, S.A." (OGENSA) como adjudicataria provisional del contrato, para justificar el normal cumplimiento de su proposición a pesar de la temeridad de la baja ofertada, al igual que sucedía con Cubiertas Y Mzov, S.A.

SEGUNDO

El Ayuntamiento consideró que la oferta presentada por la empresa "Obras Generales del Norte, S.A." (OGENSA), adjudicataria provisional del contrato, no era susceptible de normal cumplimiento como consecuencia de la baja temeridad ofertada, existiendo dictamen previo del Ingeniero Municipal indicativo de que la empresa OGENSA no justificaba debidamente el presupuesto ofertado, por lo que estimaba que debía ser desechado, por baja temeraria, la oferta presentada por la citada Empresa.

En consecuencia, no se confirmó la adjudicación del contrato a "Obras Generales del Norte, S.A." (OGENSA), realizándose la adjudicación definitiva por Acuerdo de la Comisión Municipal de Gobierno de 29 de diciembre de 1992 a Cubiertas y Mzov, S.A. tras la justificación de su baja y la emisión de informe favorable por el Ingeniero Municipal de Caminos D. José Luis Arranz Ramos.

Interpuesto recurso de reposición por "Obras Generales del Norte, S.A." (OGENSA) contra dicho acuerdo, fue desestimado por Acuerdo de la Comisión de Gobierno de 18 de febrero de 1993.

TERCERO

Contra el citado acuerdo se interpuso por "Obras Generales del Norte, S.A." (OGENSA) el recurso nº 721 de 1993 ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, con sede en Valladolid, que, por sentencia de 27 de abril de 1998, resolvió literalmente: "Que estimando la pretensión deducida por la representación procesal de Obras Generales del Norte, S.A. contra el Ayuntamiento de Benavente, anulamos por su disconformidad con el ordenamiento jurídico el Acuerdo de la Comisión Municipal de Gobierno del Ayuntamiento demandado de 18 de febrero de 1993, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el de 29 de diciembre de 1992 por el que se adjudica definitivamente el contrato de obras de Urbanización del Polígono Industrial Benavente I, 2ª Fase a la empresa Cubiertas y Mzov, S.A. y declaramos que la sociedad actora tiene derecho a que se le adjudique definitivamente el contrato de obras aludido, o para el caso de que aquel ya se hubiera ejecutado, se le indemnice en la cuantía correspondiente al beneficio industrial que hubiera podido obtener y los intereses de esta cantidad desde la liquidación definitiva del contrato. Condenamos a la Corporación demandada al pago de las costas de este proceso".

CUARTO

Ha interpuesto recurso de casación la representación procesal del Ayuntamiento de Benavente y se opone a la prosperabilidad del recurso la representación procesal de Obras Generales del Norte, S.A.

QUINTO

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 20 de enero de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Centrado el objeto de impugnación en la sentencia que estimó la pretensión de la representación procesal de Obras Generales del Norte, S.A., reconociendo su derecho a la adjudicación definitiva del contrato de obras de urbanización del polígono industrial de Benavente I, 2ª Fase, el primero de los motivos promovidos por la representación procesal del Ayuntamiento de Benavente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 95.1.4 de la LJCA, se basa en la infracción del artículo 32 de la Ley de Contratos del Estado y artículo 109 del Reglamento General de Contratación, al establecer que la adjudicación definitiva confirmará la provisional, excepto en los siguientes casos: b) Cuando la autoridad que haya de otorgar la aprobación presuma fundádamente que la proposición no pueda ser cumplida como consecuencia de bajas desproporcionadas o temerarias. En estos casos se solicitará informe a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, cuando las circunstancias concurrentes así lo aconsejen y en este supuesto, se adjudicará el contrato al licitador que, no estando incurso en presunción de temeridad, sea el mejor postor, salvo que el órgano de contratación considere más conveniente anunciar nueva licitación.

Por su parte, el art. 109 del Reglamento General de Contratación establece que ha de considerarse como baja temeraria o desproporcionada la baja de toda proposición cuyo porcentaje exceda en 10 unidades, por lo menos, a la media aritmética de los porcentajes de baja de todas las proposiciones presentadas, sin perjuicio de la facultad del órgano de contratación de apreciar, no obstante, previos los informes adecuados y la audiencia del adjudicatario, como susceptibles de normal cumplimiento las respectivas proposiciones.

A juicio de la parte recurrente, el Ayuntamiento de Benavente, al no haber apreciado la posibilidad de cumplimiento normal de la oferta, procedió, de acuerdo con los artículos 32 de la Ley y 109 del Reglamento citados, a no adjudicar definitivamente el contrato a la adjudicataria provisional.

Por lo tanto, al no haberlo estimado así la sentencia que se recurre y haber declarado, por el contrario, el derecho de "Obras Generales del Norte, S.A." (OGENSA) a la adjudicación definitiva del contrato o a la indemnización consistente en el abono del beneficio industrial, se ha incurrido en infracción de los artículos 32 de la Ley de Contratos del Estado y artículo 109 de su Reglamento.

SEGUNDO

En el caso examinado, la facultad establecida en el artículo 32 de la LCE que permite (apartado b) no elevar a definitiva la baja desproporcionada o temeraria debe ser utilizada con la máxima cautela y tal precepto no ha resultado vulnerado, pues, en todo caso, tanto el artículo 30 de la Directiva 93/37/CEE sobre contratos de obras, los artículos 26 y 27 de la Directiva 93/36/CEE sobre contratos de suministro, como los artículos 36 y 37 de la Directiva 92/50/CEE sobre contratos de servicios, establecen que si para un contrato alguna oferta se considerara anormalmente baja en relación con la prestación, antes de rechazar la oferta el poder adjudicador solicitará por escrito las precisiones oportunas sobre la composición de la oferta, dándose dichas bajas tanto en el concurso como en la subasta.

Tampoco se constata la vulneración del artículo 109 del RGCE, último párrafo (primera y segunda parte) puesto que es desproporcionada o temeraria la baja de toda proposición cuyo porcentaje exceda en diez unidades, por lo menos, a la media aritmética de los porcentajes de todas las proposiciones presentadas y el órgano de contratación apreció como susceptible de normal cumplimiento la correspondiente proposición, circunstancia que de no concurrir determinaría la vulneración de los artículos 32 de la LCE y 109 RGCE y de conformidad con tales preceptos, se procedió a la adjudicación del mejor postor haciendo efectiva la rápida ejecución del contrato y el cumplimiento de los principios de publicidad y concurrencia.

En este motivo ni resulta quebrantado el artículo 29.5 de la Directiva 89/440/CEE del Consejo de 18 de julio que modifica el mismo precepto de la Directiva 71/305/CEE que establece el rechazo de las ofertas que presentan un carácter anormalmente bajo en relación con la prestación, o solicitar por escrito las precisiones que considere oportunas sobre la composición de la oferta, ni se infringe la doctrina jurisprudencial del TJUE (en sentencia de 22 de junio de 1989, asunto 103/88 Fratelli Costanzo) que al pronunciarse sobre las cuestiones planteadas por el Tribunal Administrativo regional de la Lombardía, establece que el apartado quinto del artículo 29 de la Directiva 71/305 del Consejo prohibe a los Estados miembros adoptar disposiciones que prevean la exclusión de oficio de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de obras de determinadas ofertas valoradas según un criterio matemático, en lugar de obligar al órgano de contratación competente a aplicar el procedimiento de verificación contradictoria previsto en la Directiva y autoriza a los Estados miembros a establecer, con carácter obligatorio, la verificación de las ofertas cuando se manifiesten como anormalmente bajas y no, únicamente, cuando manifiestamente revistan un carácter anormalmente bajo.

Lo que con este motivo de casación se pretende, en definitiva, es cuestionar la apreciación razonada que ha efectuado la Sala de instancia, según se infiere de sus fundamentos jurídicos y ello no resulta admisible en sede casacional, como hemos declarado en sentencias de 11 de marzo, 28 de abril, 16 de mayo, 15 de julio, 23 de septiembre y 23 de octubre de 1995, 27 de julio y 30 de diciembre de 1996, 23 de junio y 9 de diciembre de 1997, 24 de enero, 23 de marzo, 15 y 25 de abril, 18 de mayo y 31 de octubre de 1998, al expresar que es ajeno al significado y finalidad de la casación pretender la sustitución del criterio de la Sala de instancia por el de la parte recurrente, salvo que se justifique la existencia de una apreciación que conculque principios generales de derecho o normas que regulan la prueba tasada, lo que no sucede en la cuestión examinada.

En el caso examinado, el dictamen pericial procesal obrante en las actuaciones de instancia desvirtúa la vulneración aducida, máxime cuando la empresa recurrente y la inicialmente adjudicataria Cubiertas Mzov, S.A. estaban incursas en baja temeraria y se ha probado la seriedad de la oferta de la primera, por lo que procede desestimar el motivo.

TERCERO

El segundo motivo de casación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 95.1.4 de la LJCA, invoca la infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto del artículo 1243 del Código Civil y artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre apreciación conjunta de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica y presunción de veracidad de informes técnicos de la Administración.

De acuerdo con el artículo 1243 del Código Civil, el valor de la prueba pericial se apreciará de acuerdo a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil y según el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil aplicable al caso y previa a la Ley 1/2000 "los Jueces y los Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos" y es doctrina jurisprudencial consolidada (sentencias del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1993, 9 de mayo de 1994, 18 de junio de 1994, 9 de julio de 1994 y 3 de diciembre de 1994, entre otras) "que la sentencia que no expone el razonamiento sobre la valoración de la prueba pericial incurre en un defecto de motivación porque, si bien el Tribunal debe apreciar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica sin estar obligado a sujetarse al dictamen de los peritos (artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), es imprescindible que explique las razones que le llevan a aceptar o rechazar las conclusiones de la misma, ya que, de lo contrario, impide revisar el juicio efectuado para estimar si el razonamiento empleado se ajusta a las reglas de la lógica y es coherente".

A juicio de la parte recurrente, la sentencia dictada, sin exponer las razones por las que no se ha tenido en consideración el informe del Ingeniero Municipal acepta las conclusiones del perito forense que emitió informe de signo contrario al emitido por el Ingeniero Municipal, infringiendo de este modo la doctrina jurisprudencial que otorga presunción de certeza a los informes emitidos por órganos o representantes de la Administración.

CUARTO

Frente a este criterio, en la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Valladolid, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 27 de abril de 1998, en base a la interpretación que del artículo 109 del Reglamento General de Contratación se hace en el segundo fundamento de derecho de la sentencia, que señala como la redacción del precepto no termina con el reconocimiento de dicha facultad (de considerar que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de bajas desproporcionadas o temerarias), sino que seguidamente añade que ello se entiende sin perjuicio de la facultad del órgano de contratación de apreciar, no obstante, previos los informes adecuados y la audiencia del adjudicatario, como susceptibles de normal cumplimiento las respectivas proposiciones y considera la sentencia que la consideración global de esta normativa nos permite afirmar que: a) en principio, la adjudicación definitiva se otorga al adjudicatario provisional. b) esta regla se rompe cuando ésta se haya efectuado con infracción del ordenamiento jurídico o cuando el órgano competente presuma fundádamente que la proposición de aquel es temeraria, lo que se presume también en el caso de una baja que supere el límite dicho y c) ambas presunciones lo son "iuris tantum", esto es, que pueden ser desvirtuadas mediante prueba en contrario que demuestre la posibilidad de cumplimiento normal de la proposición y en su fundamento de derecho tercero, se reconoce que, habiéndose practicado en fase probatoria una prueba pericial en la que el perito confirmó la posibilidad de cumplimiento normal de la oferta presentada por "Obras Generales del Norte, S.A." (OGENSA), ha de estimarse el recurso interpuesto declarando el derecho de la actora a ser indemnizada, no sólo en la cuantía correspondiente al beneficio industrial que hubiera podido obtener sino también a los intereses de esta cantidad desde la liquidación definitiva del contrato.

Estos razonamientos son suficientemente explícitos para desestimar el motivo, puesto que, en el caso que estamos examinando, no se ha articulado un motivo de casación fundado en que la Sala de instancia, al llevar a cabo el análisis de las pruebas para alcanzar las conclusiones fácticas, haya incurrido en infracción de normas legales de valoración de la prueba, que constituiría la única forma de combatir los hechos en casación, ya que como ha declarado reiterada jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 21 de noviembre de 1993, dictada en el recurso de casación nº 1.012/92, fundamento jurídico tercero; 27 de noviembre de 1993, dictada en el recurso de casación nº 395/1993, fundamento jurídico primero; 12 de marzo de 1994, dictada en el recurso de casación nº 2240/1992, fundamento jurídico segundo; 12 de marzo de 1994, dictada en el recurso de casación nº 209/1992, fundamento jurídico tercero; 18 de junio de 1994, dictada en el recurso de casación nº 281/1992, fundamento jurídico octavo; 11 de febrero de 1995, dictada en el recurso de casación nº 1740/1992, fundamento jurídico segundo; 11 de febrero de 1995, dictada en el recurso de casación nº 1619/1992, fundamento jurídico noveno y 25 de febrero de 1995, dictada en el recurso de casación nº 1538/1992) "la técnica casacional aleja del recurso la apreciación de los hechos debatidos y la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia para declarar aquellos probados salvo que se alegue como motivo de casación que aquél incurrió al hacerlo en infracción de las normas jurídicas o jurisprudencia formuladoras de una concreta y determinada prueba".

QUINTO

Así, en el caso examinado, el núcleo esencial de valoración en la sentencia recurrida se extrae de la voluntad manifestada en los dictámenes, en los informes y en los documentos obrantes en las actuaciones judiciales y en el expediente administrativo y es una labor que corresponde a la Sala de instancia, pues la revisión que de esa previa valoración de la prueba, en su conjunto, haga el Tribunal a quo, no tiene cabida objetiva en sede casacional, pues como ha reiterado la jurisprudencia de este Tribunal (en sentencias de 25 de enero, 8 y 26 de mayo, 2 de diciembre de 1989, 2 y 13 de marzo de 1990, 11 de marzo, 7 de mayo y 30 de julio de 1991, 7 y 20 de mayo de 1994), han de respetarse los hechos de la resolución recurrida, siendo inadmisible la casación cuando se parte de conclusiones fácticas contrarias o distintas, pues la Sala de casación ha de atenerse a la resultancia probatoria apreciada por la sentencia de instancia, y es doctrina reiterada y constante de esta Sala, que no es procedente en el recurso de casación hacer un supuesto de la cuestión, dada la naturaleza extraordinaria y específica que reviste el recurso, que no permite proceder en él a una revisión de las pruebas, convirtiéndolo en una tercera instancia, pues este recurso no consiste en contraponer el resultado probatorio al que llega subjetivamente el recurrente, al obtenido por la Sala de instancia, no habiéndose alegado como infringidos preceptos o jurisprudencia en que se contengan criterios específicos para la valoración de la prueba sometida a la sana crítica, como han reconocido las sentencias de la Sala Tercera, Sección Quinta del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1994, de la Sala Tercera, Sección Segunda, de 27 de mayo de 1994, de la Sección Séptima de la Sala Tercera de 28 de diciembre de 1994 y 21 de marzo de 1995 y de la Sección Cuarta de la Sala Tercera de 14 de octubre de 1994, entre otras sentencias.

El error en la apreciación de la prueba es igualmente rechazable no sólo por el carácter extraordinario del recurso, sino también porque el error en la apreciación de la prueba debido a documentos que obren en autos y que demuestren la equivocación del juzgador, constituyó un motivo suprimido, entre los que inicialmente señalaba el artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y hoy totalmente eliminado de los motivos previstos en la Ley Jurisdiccional Contencioso- Administrativa, por lo que desde este punto de vista, la revisión de la valoración de la prueba, en su conjunto, no tiene cabida en el recurso de casación, salvo excepcionalísimos supuestos que no concurren en este caso, puesto que como hemos indicado:

  1. Del examen del expediente administrativo y de los autos del recurso contencioso-administrativo se extrae la conclusión que el Tribunal de instancia ha realizado una interpretación que no puede servir como fundamento a un motivo de casación la infracción denunciada por la parte recurrente.

  2. En materia de valoración probatoria y lo que con este motivo de casación se pretende es cuestionar la apreciación razonada que ha efectuado la Sala de instancia, según aparece en los fundamentos jurídicos y ello no resulta admisible en sede casacional, como hemos declarado en sentencias de 11 de marzo, 28 de abril, 16 de mayo, 15 de julio, 23 de septiembre y 23 de octubre de 1995, 27 de julio y 30 de diciembre de 1996, 23 de junio y 9 de diciembre de 1997, 24 de enero, 23 de marzo, 15 y 25 de abril, 18 de mayo y 31 de octubre de 1998.

SEXTO

El tercero de los motivos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 95.1.4 de la LJCA invoca la infracción del artículo 57 de la Ley de Contratos del Estado, en relación con el artículo 1108 del Código Civil y jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En el tercero fundamento de derecho, la sentencia que se recurre declara el derecho de la actora a que se le adjudique definitivamente el contrato de obras y, para el caso de que aquel ya se hubiera ejecutado, se le indemnice en la cuantía correspondiente al beneficio industrial que hubiera podido obtener y los intereses de esa cantidad desde la liquidación definitiva del contrato, que es cuando queda concretado el crédito del contratista.

A juicio de la parte recurrente, la sentencia dictada, en cuanto condena al pago de los intereses del beneficio industrial que hubiera podido obtener, desde la liquidación definitiva del contrato, momento en el que entiende que queda concretado el crédito del contratista, infringe el artículo 57 de la Ley de Contratos del Estado en relación con el artículo 1108 del Código Civil y jurisprudencia del Tribunal Supremo dictada al respecto, al establecer el artículo 57 que dentro del plazo de seis meses, contados a partir de la recepción definitiva, deberá acordarse y ser notificada al empresario la liquidación final de la obra y abonársele el saldo resultante y si se produce demora en el pago del saldo de la liquidación, el contratista tendrá derecho a percibir el interés legal de dicho saldo a partir de los seis meses siguientes a la recepción definitiva, siempre que intime por escrito a la Administración de dicho pago.

La sentencia dictada, a juicio de la parte recurrente en casación, ha incurrido en infracción de lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley de Contratos del Estado y del artículo 1108 del Código Civil, pues no concurren los requisitos de vencimiento, liquidez y determinación exigidos tanto por el artículo 1108 del Código Civil como por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para que se produzca el devengo de intereses, conforme a las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1991, 7 de mayo de 1990 y 18 de abril de 1989.

Frente a este criterio, no deben ser aplicables en este proceso los requisitos previstos en los artículos 57 de la LCE y 1108 y sus concordantes del Código Civil, por cuanto que la cantidad reclamada como principal reunía los requisitos de ser líquida y exigible, criterio que subraya la sentencia de 3 de noviembre de 1993, al entender como cantidad líquida aquélla cuya concreta cuantificación depende de una simple operación aritmética.

Se trata, en todo caso, de una pretensión estimada de modo subsidiario y cuya cuantificación definitiva deferida al período de ejecución de sentencia, no excluye la validez de los parámetros de su fijación, por lo que resulta desestimable el motivo.

SEPTIMO

Los razonamientos expuestos conducen a declarar no haber lugar al recurso de casación, con imposición de costas a la parte recurrente, por imperativo legal.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación nº 6830/98 interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Luis Alfaro Rodríguez, en nombre del Ayuntamiento de Benavente, contra sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, de 27 de abril de 1998, que fue estimatoria del recurso contencioso-administrativo nº 721 de 1993, interpuesto por la representación procesal de Obras Generales del Norte, S.A. contra el Ayuntamiento de Benavente y anuló, por su disconformidad con el ordenamiento jurídico, el Acuerdo de la Comisión Municipal de Gobierno del Ayuntamiento demandado de 18 de febrero de 1993, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el de 29 de diciembre de 1992 por el que se adjudica definitivamente el contrato de obras de Urbanización del Polígono Industrial Benavente I, 2ª Fase a la empresa Cubiertas y Mzov, S.A. y declaró que la sociedad actora tiene derecho a que se le adjudique definitivamente el contrato de obras aludido, o para el caso de que aquel ya se hubiera ejecutado, se le indemnice en la cuantía correspondiente al beneficio industrial que hubiera podido obtener y los intereses de esta cantidad desde la liquidación definitiva del contrato, sentencia que procede declarar firme, con imposición de costas a la parte recurrente en casación por imperativo legal.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Juan José González Rivas, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha, lo que Certifico. Rubricado.

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