STS, 3 de Junio de 2008
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 03 Junio 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Junio de dos mil ocho.
Visto el recurso de casación nº 3540/04, interpuesto por la Procuradora Sra. Juliá Corujo, en nombre y representación de la Diputación Foral de Guipúzcoa y por el Procurador Sr. De Antonio Viscor, en el del Ayuntamiento de Ezkio-Itsaso, contra la sentencia dictada en fecha de 5 de Diciembre de 2003, y en su recurso nº 1251/01, por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, sobre impugnación de aprobaciones definitivas de Normas Subsidiarias y de Plan Parcial referidas al A.D.U. 9, siendo parte recurrida D. Armando y D. Jose María, representados por el Procurador Sr. Doremochea Aramburu.
En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sección 2ª) dictó sentencia estimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la Diputación Foral de Guipúzcoa y por la del Ayuntamiento de Ezkio-Itsaso se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 22 de Marzo de 2004, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, los recurrentes comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formularon en fechas de 11 y 13 de Mayo de 2004, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideraron oportunos, solicitaron se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se desestime el recurso contencioso administrativo.
Los recursos de casación fueron admitidos por auto de fecha 21 de Diciembre de 2006, en el cual se ordenó también entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (D. Armando y D. Jose María) a fin de que en plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, sin que lo hicieran en plazo, por lo que por providencia de 23 de Julio de 2007 se declaró caducado el trámite.
Por providencia de fecha 15 de Abril de 2008, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 27 de Mayo de 2008, en que tuvo lugar.
En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,
Se impugna en este recurso de casación nº 3540/04 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sección 2ª) dictó en fecha 5 de Diciembre de 2003, y en su recurso contencioso administrativo nº 1251/01, por medio de la cual se estimó el formulado por D. Armando y D. Jose María contra dos acuerdos de la Diputación Foral de Guipúzcoa de fecha 3 de Abril de 2001, que aprobaron definitivamente la "Modificación de elementos de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Ezkio-Itsaso referidas al A.D.U. 9", así como la "Modificación de elementos del Plan Parcial del Area de Desarrollo Urbanístico A.D.U. 9 de Ezkio- Itsaso
Los actores impugnaron esos acuerdos en la vía contencioso administrativa, alegando, entre otros motivos, desviación de poder, pues, según ellos, la única finalidad de las modificaciones aprobadas era la de dar cobertura al convenio alcanzado con la promotora, el cual carece de justificación alguna desde el punto de vista del interés público.
Además de esa desviación de poder, alegaron en la demanda que el aumento de la densidad de población (al pasarse de 14 a 22 viviendas) no lleva aparejada la previsión de mayores espacios libres, conforme al artículo 49.2 del T.R.L.S. de 1976 ; pero no se prevé un aumento del número de aparcamientos; que con las viviendas adosadas que se prevén se ocupa parte de la reserva prevista para la preservación de una regata, sin que coste autorización de la Administración hidráulica y, finalmente, que la división en dos unidades de ejecución independientes, cuya diferencia de aprovechamientos es más que notable, resulta ilegal, por infringir el artículo 36.2 del Reglamento de Gestión Urbanística.
La Sala de instancia declaró que, en efecto, los actos impugnados se habían dictado con desviación de poder, pues la Administración local, al promover la modificación de las NNSS y del Plan Parcial "no buscó el interés general sino, prescindiendo de él, hacer legal una actuación urbanística que no lo era y que había sido por ella misma propiciada, al haberse otorgado licencia ignorando sus propios actos (...) y el informe del Secretario Municipal de 9 de Octubre de 1998 que advertían de la suspensión de licencias, que se opera automáticamente tras la aprobación inicial (...)".
En consecuencia con esta tesis, la Sala de Bilbao estimó el recurso contencioso administrativo y anuló las disposiciones impugnadas, con condena en costas para la parte demandada.
Contra esa sentencia han formulado recurso de casación tanto la Diputación Foral de Guipúzcoa como el Ayuntamiento de Ezkio-Itsaso
El primer motivo de casación esgrimido por la Diputación de Guipúzcoa y los dos utilizados por el Ayuntamiento de Ezkio- Itsaso se refieren a la desviación de poder, pues creen que la Sala de instancia ha obrado con disconformidad a Derecho al anular las disposiciones impugnadas por esa causa (artículos 106.1 y 103.1 de la Constitución Española y doctrina jurisprudencia sobre la desviación de poder, expresada en sentencia de 26 de Diciembre de 2001, 21 de Febrero de 1994, 11 de Octubre de 1993 y 27 de Junio de 1988 ).
Este motivo debe ser estimado.
Recordemos que la Sala de instancia afirma la existencia de la desviación de poder porque la Administración Local "no buscó el interés general sino, (...) hacer legal una actuación urbanística que no lo era y que había sido por ella misma propiciada, al haberse otorgado licencia ignorando sus propios actos (...) y el informe del Secretario Municipal de 9 de Octubre de 1998 que advertía de la suspensión de licencias, que se opera automáticamente tras la aprobación inicial (...)".
Además de ello, la cita que la Sala de Bilbao hace de la sentencia de este Tribunal Supremo de 26 de Diciembre de 2001 donde se dice que la finalidad de una modificación, no puede ser "exclusivamente la legalización "a posteriori" de una actuación urbanística", revela bien claramente que la tesis del Tribunal de instancia es la de que en el presente caso existe desviación de poder porque la intención de la Administración local fue exclusivamente legalizar una situación de hecho.
Ahora bien, con independencia de que las disposiciones impugnadas (Normas Urbanísticas y Plan Parcial) sean o no conformes a Derecho, ---que ya veremos que no lo son--- lo que no cabe duda es que las actuaciones para modificar las Normas Subsidiarias y el Plan Parcial son anteriores al otorgamiento de la licencia y al comienzo de las obras y que, por lo tanto, no pudo estar en el intención del Ayuntamiento legalizar un hecho cuando ese hecho todavía no había comenzado a producirse.
En efecto, la primera aprobación inicial de la Modificación de las NNSS es de fecha 12 de Junio de 1998 y la primera aprobación provisional es de fecha 7 de Septiembre de 1998. En aquellas fechas no puede decirse que la intención del Ayuntamiento fuera legalizar las obras, porque éstas no habían comenzado, ya que la licencia se concedió en fecha 9 de Octubre de 1998, iniciándose poco después las obras.
El otorgamiento de la licencia pudo ser quizá ilegal, (por otorgarse con arreglo a un régimen urbanístico aún no aprobado definitivamente, y en contra del hasta entonces vigente), pero eso no puede enturbiar el hecho indiscutible de que cuando comenzó (y terminó, en fase municipal) la modificación de las NNSS y del Plan Parcial no había situación de hecho que legalizar.
Y conviene precisar lo siguiente: primero, que aunque la complejidad de la tramitación del expediente hizo que más tarde se produjeran otras aprobaciones inicial y provisional, ya cuando las obras estaban a punto de terminar, ello no puede hacernos concluir, en un exceso de preciosismo fáctico, que la primera intención municipal lícita se trastocara más tarde en una ilícita de pura y mecánica legalización de las obras (cosa que sería y es de prueba casi imposible), y, segundo, que cualesquiera que sean los términos de los informes recabados por el Ayuntamiento y de la propia Memoria, donde se habla de legalizar la situación, no parece que esta expresión (que se utiliza cuando la situación de hecho ya ha cambiado) haga desaparecer la finalidad originaria que desde el primer momento tuvo el Ayuntamiento, como hemos visto.
Excluida, pues, esa finalidad, de la que la Sala de Bilbao deduce la desviación de poder, sólo queda como finalidad expresa y de la que en principio no hay por qué dudar, la expresada en el Convenio de 28 de Enero de 1998 de "adecuar el marco urbanístico para atender a la demanda de viviendas" y crear edificaciones de dimensiones menores y de menor precio, accesibles para los habitantes del municipio, a quienes habría de reservarse las doce viviendas durante los tres meses siguientes al inicio de las obras, y a un determinado precio máximo.
Y esta es una finalidad lícita que no constituye ninguna desviación de poder.
Procede, en consecuencia, declarar haber lugar al recurso de casación, a fin de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que el debate aparece planteado (artículo 95-2 -d) de la Ley Jurisdiccional 29/98.
A pesar de no concurrir desviación de poder, las disposiciones impugnadas son disconformes a Derecho por las siguientes razones, que fueron esgrimidas en la demanda y corroboradas por el dictamen pericial emitido en vía judicial por el Sr. Juan Luis en 30 de Junio de 2003:
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- Las disposiciones impugnadas aíslan una parte de la unidad para darle un aprovechamiento superior, en más de un 15%, al señalado a la finca matriz, lo que infringe el artículo 36.2 del Reglamento de Gestión Urbanística ; de forma que esta nueva porción se beneficia de la urbanización y cesiones realizada por los propietarios del ámbito originario y además obtiene un mayor aprovechamiento. El dictamen pericial es claro a este respecto: la diferencia de aprovechamiento entre ambas unidades es de un 19'17%, superior en un 4'17% al máximo permitido, con infracción del principio de justa distribución de beneficios y cargas.
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- Además, no se prevén mayores espacios libres a consecuencia del aumento de la densidad (artículo 49.2 del T.R.L.S. d pues ese mismo dictamen pericial pone de manifiesto que los mayores espacios libres se han conseguido añadiendo al ámbito un terreno de propiedad municipal, cosa ilegal porque los espacios libres son de cesión obligatoria y gratuita. (Artículos 83.3 y 84.3 -a) del citado Texto Refundido y artículos 14-2-a) y 18-1 de la Ley del Suelo 6/1998 ).
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- No se respeta en las modificaciones impugnadas la "ratio" de plazas de aparcamiento establecidas en el Anexo del Reglamento de Planeamiento, porque no aportan aparcamiento nuevo alguno sino que lo reducen de 2'57 a 1'90 vehículos por vivienda, incumpliéndose así la subsanación que imponía el primitivo acuerdo de la Diputación Foral de 12 de Enero de 1999.
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- Permiten la ocupación de parte de la reserva prevista para la preservación de una regata sin que conste la correspondiente autorización de la Administración hidráulica.
En concordancia con todo ello, procede estimar el recurso contencioso administrativo y anular las disposiciones impugnadas por ser disconformes a Derecho al incurrir en las infracciones que han quedado consignadas.
Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas del mismo, ni existen razones que aconsejen hacerla respecto de las de instancia (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/98 ), sin que sean atendibles las razones que el Tribunal de instancia da para condenar en costas, habida cuenta de que no admitimos la existencia de desviación de poder.
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que declaramos haber lugar al presente recurso de casación nº 3540/04 interpuesto por la Diputación Foral de Guipúzcoa y por el Ayuntamiento de Ezkio-Itsaso contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sección 2ª) en fecha 5 de Diciembre de 2003 y en su recurso contencioso administrativo nº 1251/01, y en su consecuencia:
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- Revocamos dicha sentencia.
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- Estimamos el recurso contencioso administrativo nº 1251/01 interpuesto por D. Armando y D. Jose María contra dos acuerdos de la Diputación Foral de Guipúzcoa de fecha 3 de Abril de 2001, que aprobaron definitivamente la "Modificación de elementos de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Ezkio-Itsaso referidas al A.D.U. 9", así como la "Modificación de elementos del Plan Parcial del Area de Desarrollo Urbanístico A.D.U. 9 de Ezkio-Itsaso", acuerdos que declaramos disconformes a Derecho y que anulamos.
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- No hacemos condena ni en las costas de instancia ni en las de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la colección legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
