STS, 3 de Junio de 2008

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, se ha seguido el recurso número 4014/1998, promovido por la entidad MARBETUR, S. A., y en el que ha sido parte demandada el AYUNTAMIENTO DE MARBELLA y la entidad FINK 2010, S. L., sobre construcción de tres bloques de apartamentos en una parcela sita en UE-NG-6 del Sector Playa Río Verde.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 23 de octubre de 2003 del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: 1.- Rechazar la litispendencia alegada.

2. - Estimar parcialmente el recurso revocando la resolución impugnada, la licencia de obras otorgada por el Ayuntamiento de Marbella el día 28 de agosto de 1998 a la mercantil FINK 2010 S. L., que autorizaba la construcción de tres bloques de apartamentos en una parcela sita en UE-NG-6 del Sector Playa Río Verde, que revocamos por no estar ajustada a Derecho.

3. - Desestimar el resto de las pretensiones.

4. - No hacer especial pronunciamiento respecto del abono de las costas devengadas en este proceso".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la entidad FINK 2010, S. L. y del AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, se presentaron escritos preparando recursos de casación, los cuales fueron tenidos por preparados en providencia de la Sala de instancia de fecha 26 de diciembre de 2003, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la entidad FINK 2010, S. L. compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fecha 5 de abril de 2004 formuló el escrito de interposición del recurso de casación, exponiendo los motivos de impugnación que consideró oportunos y solicitando a la Sala se dictara sentencia "dando lugar al mismo y casando la resolución recurrida, por la que se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto de contrario, con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho".

En fecha 19 de mayo de 2004 la Sala declaró desierto el recurso de casación preparado por el Ayuntamiento de Marbella, admitiendo el mismo por auto de fecha 21 de julio de 2005, ordenándose también, por providencia de 9 de diciembre de 2005, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo la entidad mercantil MARBETUR, S. A. en escrito presentado en fecha de 22 de febrero de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó a la Sala se dictara sentencia "desestimatoria del citado recurso casacional".

Por providencia de fecha 15 de abril de 2008 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 20 de mayo de 2008, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de Málaga) dictó en fecha de 23 de octubre de 2003, en su recurso contencioso administrativo nº 4014/1998, por medio de la cual ---tras rechazar la excepción de litispendencia alegada--- se estimó parcialmente el recurso formulado por la entidad MARBETUR, S. A, contra el Acuerdo de la Comisión de Gobierno del AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, adoptado en su sesión de fecha 28 de agosto de 1998, por el que se concedía licencia de obras a la entidad FINK 2010, S. A. para la construcción de tres bloques de apartamentos en una parcela sita en la UE-NG-6 del Sector Playa Río Verde.

Como decimos, la Sala de instancia, tras dejar constancia de la naturaleza jurídica de las licencias urbanísticas y del control que sobre las mismas ejercen los Ayuntamientos, titulares de la potestad para su concesión, en el marco de la correspondiente ordenación urbanística en vigor, señala que "no puede otorgarse una licencia contemplando sólo un futuro planeamiento". Añadiendo que "es contradictorio que se argumente por el Ayuntamiento demandado que el Plan General de 1986 no era eficaz porque no estaba publicado, argumento de réplica que se utiliza para desacreditar la impugnación que se hace contra la licencia en este proceso, y a la vez se mantenga la eficacia de un Plan que, en primer lugar no está aprobado definitivamente por órgano competente, y en segundo lugar, consecuencia de lo anterior, tampoco se encuentra publicado".

A continuación la sentencia de instancia, en su Fundamento Jurídico Cuarto argumenta sobre la anterior conclusión exponiendo que "según los razonamientos precedentes corresponde a la Administración, titular de la competencia de control de la legalidad urbanística, cotejar la petición de licencia con la norma urbanística aplicable para, en caso de ajustarse la solicitud al régimen jurídico urbanístico, otorgar la mencionada licencia.

Si un tercero cuestiona la legalidad del acto administrativo de concesión de licencia deberá alegar y probar la ilegalidad de la misma apelando a las normas urbanísticas vigentes al momento de la concesión. Es decir, haciendo una interpretación distinta sobre la legalidad aplicable respecto de la operación jurídica similar hecha por el Ayuntamiento. Es lógico afirmar que Administración y recurrente contemplarán la petición de autorización respecto de las mismas normas urbanísticas, y el resultado vendrá dado por una diferente interpretación.

Por eso resulta totalmente desafortunada la conducta municipal respecto de una impugnación de licencia - que imputa que la misma que no se ajusta al planeamiento existente al momento de la concesión - afirmando que no existe tal planeamiento porque el Plan General, que estaba aprobado, no se encuentra publicado, y es aplicable el futuro, que ni se encuentra aprobado definitivamente, ni publicado. Esta afirmación por parte de la Administración sólo puede significar una cosa: no ha existido un control de la legalidad urbanística respecto de la petición realizada, puesto que la Administración entre dos planes ineficaces escoge uno que es tan ineficaz como el otro, rechazando el que, al menos se encuentra aprobado, es conocido por el Ayuntamiento y, como vemos en la demanda, también por la parte recurrente.

En cualquier caso, la licencia se ha otorgado sin someterse a ningún planeamiento vigente. Y, en lógica consecuencia, vulnerando el ordenamiento jurídico directa e inmediatamente aplicable, por lo que debemos entenderla contraria a derecho y anularla de acuerdo con el artículo 63 de la Ley 30/1992 ".

Por último la Sala de instancia rechaza la argumentación subsidiaria que pretendía buscar la cobertura de la licencia en la existencia de un convenio urbanístico. Para ello, tras distinguir (con cita jurisprudencial, SSTS de 15 de marzo de 1997 y 9 de marzo de 2001 ) entre convenios de planeamiento y convenios de gestión o ejecución, la sentencia de instancia termina señalando que "por tanto, y en lo que ahora interesa, la existencia de un convenio, que por los datos que tienen la Sala a la luz del proceso es un convenio de planeamiento y no de gestión, no puede dar cobertura directa e inmediata a la licencia si lo convenido no se incorpora al ordenamiento jurídico como norma. Y ello por una esencial razón de carácter material. El convenio no expresa ni manifiesta la misma satisfacción del interés general de la comunidad que una norma de planeamiento por una vital diferencia. El convenio no tiene el control de la información pública y trámite de alegaciones que tiene la elaboración de un Plan. El Plan tiene una legitimación democrática, mediata como cualquier norma de carácter reglamentario nacida de una Administración Pública democrática, pero también tiene una legitimación democrática inmediata por someterse al trámite de información pública. Trámite que garantiza que la comunidad, afectada por la norma que regula su urbanismo, manifiesta su opinión sobre el diseño de ciudad. Un convenio que no se transforma en Plan carece de la eficacia normativa para sustituir al Plan de cara a la concesión de una licencia.

Por otra parte, y como argumento adicional, si una norma no publicada es ineficaz para conceder una licencia, no podemos afirmar que un convenio urbanístico, que ni es norma ni está publicado, puede sustituir a un Plan que existe y es conocido por el Ayuntamiento y, al menos, el recurrente, pero del que se predica la ineficacia por no estar completamente publicado".

Contra esa sentencia se ha interpuesto recurso de casación promovido por el AYUNTAMIENTO DE MARBELLA en el cual se esgrimen cuatro motivos de impugnación, articulándolos, el primero, al amparo del artículo 88.1, apartado c), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ) ---quebrantamiento de la formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales---; y, los tres restantes al amparo del apartado d) del mismo precepto ---por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate---.

Sin embargo, por ATS de la Sección Primera de esta Sala, de fecha 21 de julio de 2005, y debido a su defectuosa preparación, fue declarada la inadmisión de los motivos segundo, tercero y cuarto, esgrimidos, como decíamos, al amparo del artículo 88.1.d) de la LRJCA, limitándose, pues, la admisión al primero de los motivos, articulado al amparo del artículo 88.1.c) de la misma LRJCA.

Pues bien, en el primer ---y único--- motivo (88.1.c de la LRJCA) se consideran, en concreto, infringidos los artículos 67.1 y 65.2 de la citada LRJCA, toda vez, según se expresa, que la sentencia de instancia no ha resuelto todas las cuestiones controvertidas en el proceso y ha basado su decisión en una cuestión no sometida al debate entre las partes.

En concreto, pone de manifiesto que en sus escritos de contestación a la demanda y conclusiones utilizó la argumentación de que el Ayuntamiento de Marbella había hecho uso del ius variandi que le corresponde en la revisión del planeamiento para el otorgamiento de la licencia impugnada, sin que la Sala de instancia se pronunciara respecto de tal extremo; igualmente recuerda que alegó que la actuación de la actora implicaba una actuación contraria a los propios actos y con mala fe, toda vez que el proyecto construido era el resultado de la petición formulada por la propia actora de modificación del proyecto inicial.

Por otra parte, cuando la Sala de instancia realiza la afirmación ---antes transcrita--- de que "la licencia se ha otorgado sin someterse a ningún planeamiento vigente", en realidad, según se expone, la Sala está basando su resolución en una cuestión diferente y no sometida al debate de las partes, en contra de lo establecido en el artículo 65.2 de la LRJCA.

El motivo, sin embargo, desde la doble perspectiva desde la que se articula, no puede prosperar.

Situándonos en el ámbito que nos compete, el artículo 33 de la LRJCA establece que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos o alegaciones deducidos para fundamentar el recurso y la oposición, imponiendo, para comprobar la concurrencia del requisito de congruencia, la comparación de la decisión judicial con las pretensiones y con las alegaciones, aunque éstas deben entenderse como motivos del recurso y no como argumentos jurídicos.

En este sentido, la STS de esta Sala de fecha 5 de noviembre de 1992, ya señaló los criterios para apreciar la congruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y, que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. En consecuencia, se decía "argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre la pretensiones, sino que requiere que lo haga sobre la base de los motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso". Desde la misma perspectiva el Tribunal Constitucional ha señalado que (STC 8/2004, de 9 de febrero ) "debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones", sin que las primeras requieran "una respuesta explícita y pormenorizada", mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen "de respuesta congruente... sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse".

Por otra parte, el artículo 67 de la misma LRJCA establece que la sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso; precepto que tiene un claro paralelismo con el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), aunque los artículos 33.2 y 65.2 de la LRJCA ---que tienden a conceder una cierta libertad al juzgador para motivar su decisión--- siempre exigen que someta previamente a la consideración de las partes los nuevos motivos o cuestiones para salvaguardar los principios de contradicción y congruencia.

En esta línea, el Tribunal Constitucional, desde su clásica STC 20/1982, de 5 de mayo, viene considerando que el vicio de incongruencia, en sus distintas modalidades, como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más, menos, o cosa distinta de lo pedido, y que puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación en que consista la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal.

En síntesis, pues, la congruencia de la sentencia presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo (partes) y objetivo (petitum y causa de pedir). La adecuación o correspondencia que la congruencia impone debe extenderse tanto al resultado o efecto jurídico que el litigante pretende obtener con el pronunciamiento judicial postulado ("petitum") como a los hechos que sustentan la pretensión y nutren su fundamento ("causa pretendi"). Por tanto, ambas conjuntamente, delimitan, pues, el alcance objetivo de la resolución judicial, debiendo, no obstante, añadirse para precisar el alcance del requisito de la congruencia que examinamos, dos consideraciones:

1. Que la congruencia procesal es compatible con el principio "iura novit curia" en la formulación por los Tribunales de sus razonamientos jurídicos; y,

2. Que la incongruencia es relevante, incluso, desde la perspectiva del derecho a la tutela efectiva y del derecho de defensa constitucionalmente reconocidos (artículo 24.1 y 2 Constitución Española), cuando como consecuencia de ella se produce una modificación de los términos del debate procesal, con quiebra del principio de contradicción y menoscabo del fundamental derecho de defensa.

Por ello (STC 8/2004 de 9 de febrero ) se ha insistido en que es "preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar... si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva".

Dicho de otra forma, lo que se exige es que la sentencia tenga coherencia interna, esto es, que observe la necesaria correlación entre la ratio decidendi y lo resuelto en el fallo o parte dispositiva; y, asimismo, que refleje una adecuada conexión entre los hechos admitidos o definidos y los argumentos jurídicos utilizados. Se habla, pues, de supuesto de incongruencia o de incoherencia interna de la sentencia cuando los fundamentos de su decisión y su fallo resultan contradictorios.

Pues bien, como venimos señalando, en la sentencia de instancia no apreciamos tal incongruencia de conformidad con los motivos que expresamos, ya que del examen de la misma resulta ---con clara evidencia--- que las dos argumentaciones ---que no pretensiones--- a las que la recurrente se refiere han tenido cumplido tratamiento y adecuada respuesta en la cuestionada sentencia de instancia.

Por lo que hace referencia, en primer término, a la argumentación de la recurrente en la instancia en el sentido de que el Ayuntamiento de Marbella, al modificar su planeamiento urbanístico, había hecho uso del ius variandi, debe recordarse que el planteamiento que, en realidad, efectúa la mencionada entidad hace referencia a la discrecionalidad con que el Ayuntamiento estaba llevando a cabo la revisión del Plan General de 1986, cuyo concreto contenido ---en cuanto afectaba a la licencia de autos--- traía causa de un convenio suscrito con la entidad ahora recurrente. Desde dicha perspectiva, no es cierto que la sentencia de instancia no se ocupe en sus razonamientos de tal argumentación, ya que lo hace ---en su Fundamento Jurídico Cuarto--- de forma expresa, analizando la posibilidad de planeamiento a través de los convenios urbanísticos y negando, en concreto, que un convenio urbanístico, perfectamente enmarcable en el ámbito discrecional del planeamiento, pueda, sin embargo, dar cobertura directa e inmediata a la licencia solicitada sin la previa modificación de las determinaciones necesarias del planeamiento que el convenio, simplemente, se limita a anunciar y preveer. Desde dicha perspectiva, la alusión a la ausencia de respuesta en relación con la teoría de los actos propios y la actuación con mala fe de la entidad recurrente en la instancia, no resulta de recibo, por cuanto los razonamientos que la sentencia contiene acerca del régimen de las licencias urbanísticas excluye cualquier posibilidad de concesión de la misma con arreglo a un planeamiento que no se encuentre en vigor, y ello, con independencia de quien fuera el autor o peticionario del proyecto conforme al que la solicitud de licencia se formulaba, pues tal actuación no puede afectar ni hacer quebrar al principio de legalidad en la actuación urbanística.

Rechazamos, en consecuencia, el planteamiento de la entidad recurrente desde la expresada perspectiva de la incongruencia omisiva, pues, existe una evidente línea argumental en la sentencia de instancia que, en modo alguno, niega la discrecionalidad en el planeamiento que el ius variandi representa; mas al contrario, parte de la misma poniendo de manifiesto que es justamente tal potestad administrativa la que permite a la Administración revisar o modificar el planeamiento vigente, mas, en el bien entendido sentido de que hasta tanto el mismo ---tras sus correspondientes trámites--- no entre en vigor no resulta posible la expedición de licencia alguna con arreglo a su contenido, pues, como acabamos de expresar ---y así lo recoge la sentencia de instancia--- el otorgamiento de licencias no resulta, en modo alguno, posible con base en un determinado convenio de planeamiento hasta tanto las cláusulas del mismo, una vez transformadas en determinaciones urbanísticas del propio planeamiento, hayan entrado en vigor.

Por otra parte, debe de tenerse en cuenta "que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva", pues resulta "preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno... y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva". En consecuencia, se insiste en que "debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones", sin que las primeras requieran "una respuesta explícita y pormenorizada", mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen "de respuesta congruente... sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse". Y, a todo lo anterior, habremos de añadir que "la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1 CE si provoca la indefensión de alguno de los justiciables" (extractado de la STC 8/2004, de 9 de febrero ).

Nos resta por resolver, dentro del motivo, la alegación que pudiera calificarse de incongruencia positiva, al aplicarse, para la desestimación del recurso, una "cuestión" ---esta es la expresión que la recurrente utiliza--- diferente y no sometida al debate de las partes, resolviéndose la anulación ---según expresa--- por razones ajenas a las pretensiones de la misma; esto es, fundada la pretensión anulatoria de la licencia en la infracción del PGOU de Marbella de 1986, sin embargo, la sentencia de instancia considera que el citado PGOU no resultaría de aplicación, por no haber sido publicado en su día, mas tampoco lo sería el planeamiento futuro, aun no aprobado, sin que tal cuestión resultara debatida en el proceso.

La respuesta ha de ser negativa, tanto desde una perspectiva general, como desde una perspectiva concreta:

1. Que, como antes hemos señalado, con cita jurisprudencial, la congruencia procesal es compatible con el principio "iura novit curia" en la formulación por los Tribunales de sus razonamientos jurídicos, pues la exigencia de congruencia "no comporta que el Juez haya de quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo" (STC 182/2000, de 10 de julio ). Pero, como ya sabemos, sin bien los artículos 33.2 y 65.2 LRJCA (artículos 43.2 y 79.2 de la LRJCA56 ) tienden a conceder una cierta libertad al juzgador para motivar su decisión, siempre exigen que someta previamente a la consideración de las partes los nuevos motivos o cuestiones para salvaguardar los principios de contradicción y congruencia, pues, como recuerda una clásica jurisprudencia (por todas STS de 27 de marzo de 1992 ), para que los Tribunales de este orden jurisdiccional puedan tomar en consideración nuevos motivos, no alegados por las partes, es preciso, so pena incurrir en incongruencia, que los introduzcan en el debate, ya en el trámite de vista o conclusiones, ya en el momento inmediatamente anterior a la sentencia, siendo indiferente a estos efectos la naturaleza de tales motivos, de mera anulabilidad o de nulidad absoluta, pues sólo así queda debidamente garantizado el principio de contradicción.

2. Pues bien, al margen de que en el supuesto de autos los motivos no varían ---ya que en todo caso los mismos hacían referencia a la nulidad de la licencia por su contradicción con las normas del planeamiento en vigor---, debemos poner de manifiesto que la referencia al dato que se considera como novedoso en la sentencia (a la sazón la falta de eficacia del PGOU de Marbella de 1986 y la toma en consideración el mismo por la sentencia) ya fue alegada por las partes al contestar la demanda, poniendo de manifiesto su falta de publicación, aunque sin defender la legalidad de la licencia conforme al anterior planeamiento que se considerase en vigor, sino, mas al contrario ---sin duda por que la referencia al planeamiento anterior no le era favorable--- tratando de fundamentar la legalidad de la misma en las previsiones urbanísticas de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana y en el particular convenio suscrito con el Ayuntamiento de Marbella.

No podemos, pues, aceptar la incongruencia positiva por cuanto el planteamiento en el que se sitúa la sentencia de instancia --- ausencia de eficacia del PGOU de 1986--- había sido una cuestión conocida y debatida por los contendientes, sin perjuicio de los argumentos jurídicos concretos que, con base en el argumento del iura novit curia, utilizara el Tribunal para decretar la nulidad de la licencia, pues de lo que no existe duda es de que los principios de congruencia y contradicción han resultado respetados.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio ), si bien, con la limitación, en cuanto a la minuta de Letrado, y a la vista de las actuaciones procesales, de 3.000 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.