STS, 20 de Diciembre de 2013

La Sección 1ª de Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 27 de enero de 2011 en la que desestima el recurso contencioso-administrativo (recurso 762/2008 ) interpuesto por Inmobiliaria Cabío, S.L., D. Antonio y D. Desiderio contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente, Rural y Marino de 21 de mayo de 2008 por la que se aprueba el deslinde de bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de 4.738 metros de longitud comprendido entre Punta Cabío y las Marismas de A Pobra do Caramiñal, sin imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes.

Según el resumen que ofrece la referida sentencia en su fundamento primero, la justificación del deslinde en la Orden impugnada es la siguiente:

(...) La consideración jurídica segunda de la Orden recurrida en relación a los vértices 131 a 138 (entre los que se incluyen los que son objeto de impugnación) entiende que estos se incluyen en el dominio publico por tratarse de terrenos ganados al mar como consecuencia directa ó indirecta de obras por lo que conforme al articulo 4.2 de la Ley de Costas forman parte del dominio publico. Ello se deduce, según la Orden recurrida, de la simple observación, del estudio y comparación de las diferentes fotografías y de los distintos vuelos históricos y de la constatación sobre el terreno de los extremos existentes en la cartografía.

Se añade al final de dicha consideración jurídica segunda que en el extremo del tramo, en la zona de marismas, existen concesiones administrativas por lo que se han erigido numerosas edificaciones en la flecha de la playa lo que indica el carácter público de los terrenos delimitados.

Según la memoria, en la zona objeto de impugnación, el deslinde delimita los bordes de la marisma por todo su perímetro hasta donde se hacen sensibles los efectos de las mareas volviendo la línea de deslinde a incorporarse a la costa en un punto intermedio de la playa del Arenal dejando incluidas las edificaciones amparadas por las concesiones de ocupación otorgadas entre 1833 y 1960.

También se hace mención a que en este tramo se ha establecido una cota +5 referenciada por las marcas dejadas en la vegetación y se ha incluido zonas que se trata de terrenos bajos que se inundan pero en los que existen rellenos consolidados que son actuaciones de obra civil de diversa entidad y que se incluyen por aplicación del articulo 4.2 de la Ley de Costas

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Tras exponer la sentencia, en su fundamento tercero, las razones por las que rechaza el alegato de caducidad del expediente de deslinde -cuestión sobre la que no se ha suscitado debate en casación- en los fundamentos tercero y cuarto la Sala de instancia aborda la controversia de fondo y ofrece para la desestimación del recurso las siguientes razones:

(...) TERCERO: En cuanto al fondo de la cuestión planteada, resulta que de la Orden recurrida se puede determinar que el tramo impugnado es una zona de marisma y que en la franja exterior de la misma se otorgaron determinadas concesiones para el establecimiento de fábricas de salazón.

La fotografía rubricada como Numero de Negativo 3 del Anejo 10 de la Memoria es clara a la hora de justificar la consideración de marisma; también es relevante la ultima de las fotografías aéreas (que muestra el estado actual) y donde se aprecia que la zona impugnada es la de entrada de la marisma en la que se levantaron construcciones sobre la base de las concesiones objeto de otorgamiento.

Esas mismas fotografías (ó muy semejantes) son las aportadas por el Abogado del estado con su escrito de contestación y de ellas resulta que se trata de una zona claramente marismosa que en la parte delantera se encuentra alterada por la realización de construcciones que fueron permitidas por las resoluciones que otorgan las concesiones.

CUARTO: Por lo expuesto, en este caso procede aplicar el articulo 3.1.a) de la ley de costas que considera dominio publico 1. La ribera del mar y de las rías, que incluye: a) La zona marítimo-terrestre o espacio comprendido entre la línea de bajamar escorada o máxima viva equinoccial, y el límite hasta donde alcanzan las olas en los mayores temporales conocidos o, cuando lo supere, el de la línea de pleamar máxima viva equinoccional. Esta zona se extiende también por las márgenes de los ríos hasta el sitio donde se haga sensible el efecto de las mareas.

Se consideran incluidas en esta zona las marismas, albuferas, marjales, esteros y, en general, los terrenos bajos que se inundan como consecuencia del flujo y reflujo de las mareas, de las olas o de la filtración del agua del mar.

A ello debe unirse lo que señala el articulo 4.2 cuando incluye también dentro del dominio publico los terrenos ganados al mar como consecuencia directa o indirecta de obras, y los desecados en su ribera.

De lo expuesto, deriva que la Orden aprobatoria del deslinde ha trazado la línea delimitadora por la zona que incluye la marisma (en cumplimiento de lo que señala el articulo 3.1.a) de la Ley de Costas ) y la parte recurrente nada ha acreditado en relación a que la zona delimitada no tenga la condición natural de marisma.

La parte recurrente trata de inducir a error sobre la correcta identificación de la nave que es titularidad de Inmobiliaria Cabio ya que en la zona frontal de la marisma aparecen al menos dos naves que se identifican claramente en la última de las fotografías aéreas incorporadas como Anexo 10 del expediente. En este sentido resulta que tanto el informe aportado por la parte recurrente en su ramo de prueba como la documentación remitida por la demarcación de costas de Galicia, sitúan los terrenos objeto de concesión otorgada a D. Jose Carlos en 1902 sobre los mismos terrenos: los que están en el frente de la marisma y que han sido objeto de elevación artificial

En cualquier caso, ambas naves tienen la misma condición: proceden del otorgamiento de concesiones administrativa y ambas están situadas sobre una zona de relleno delante del frontal de la marisma donde se encuentran las parcelas de los otros dos recurrentes ( Antonio y Desiderio ).

Obviamente, hoy día la zona en cuestión en la que se sitúa la nave industrial de Inmobiliaria Cabio se encuentra flanqueada por el Paseo Marítimo pero claramente procede de materiales de relleno que han obstruido la salida de la marisma con el titulo que justifica el otorgamiento de la concesión por lo que en aplicación de lo previsto en el articulo 4.2 de la Ley de Costas , debe ser incluido en el dominio publico.

Todo ello obliga a la integra desestimación de la demanda confirmando la resolución objeto de recurso

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Notificada la sentencia a las partes, la representación de Inmobiliaria Cabío, S.L., D. Antonio y D. Desiderio preparó recurso de casación y luego efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 15 de abril de 2011 en el que formula tres motivos de casación, todos ellos al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . El enunciado y contenido de tales motivos, en síntesis, es el siguiente:

1. Infracción de los artículos 217 , 319 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil así como del artículo 24 de la Constitución , siendo procedente, según los recurrentes, la integración de los hechos considerados probados por el Tribunal de instancia. Alegan los recurrentes que la sentencia infringe las normas que rigen el reparto de la carga de la prueba dado que dicha parte procesal no tiene que probar que sus fincas no tienen la condición natural de marisma, porque ya lo reconoce el propio expediente de deslinde, que no las incluye en el dominio público por esta razón; también señalan que se vulneran las normas del ordenamiento jurídico relativas a la prueba tasada, ya que ha de comprobarse dónde se encontraban las concesiones inicialmente otorgadas y si alguna de ellas se ubicaba sobre la finca nº 96 del expediente de deslinde; se vulneran asimismo -según los recurrentes- las reglas de la sana crítica en la valoración de las pruebas, habiendo sido valorados éstas de modo ilógico, arbitrario o irrazonable, cometiendo errores jurídicos en la valoración de los dictámenes periciales, documentos o informes. Por último, aducen los recurrentes que la sentencia que recaiga en el recurso de casación debe integrar en los hechos considerados probados por la sentencia impugnada, en concreto, el hecho de que en el terreno en que se ubicaba la concesión otorgada no se hallaba la finca nº 96 del expediente de deslinde, sino en una zona situada hacia el sureste.

2. Infracción de los artículos 3.1.a / y 4.2 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas . Sostienen los recurrentes que en las actuaciones no hay prueba de que las fincas sean terrenos que reúnan las características naturales o geomorfológicas que les hacen merecedores de ser considerados como de dominio público marítimo-terrestre.

3. Indebida aplicación del artículo 44.5 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas . Según los recurrentes la sentencia de instancia infringe tal precepto por cuanto califica los terrenos de zona de dominio público marítimo-terrestre a pesar de que dicho artículo de la Ley de Costas dispone que los paseos marítimos se sitúan fuera de la ribera del mar.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que case y anule la sentencia recurrida y en su lugar se resuelva estimando lo solicitado en la demanda [en la demanda se pedía, con carácter principal, la anulación de la resolución impugnada por razón de caducidad del expediente; y, con carácter subsidiario, la anulación del deslinde en cuanto incluye en el dominio público las parcelas de su propiedad que se corresponden con las parcelas 96 y 92 -parte- del expediente de deslinde, ordenando excluir tales fincas de la zona de dominio público, con imposición de las costas a la Administración demandada].

Por medio de providencia de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2011 se acordó la admisión del recurso de casación y la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, conforme a las reglas del reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por diligencia de ordenación de 30 de junio de 2011 se dio traslado del escrito de interposición del recurso de casación a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalizase su oposición; lo que llevó a cabo la Administración del Estado mediante escrito que el Abogado del Estado presentó con fecha 19 de septiembre de 2011, en el que expone las razones de su oposición a los motivos de casación formulados y termina solicitando la desestimación del recurso de casación con imposición de las costas a la recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 18 de diciembre de 2013, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 1477/2011 lo interpone la representación procesal de Inmobiliaria Cabio, S.L., D. Antonio y D. Desiderio contra la sentencia de la Sección 1ª de Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 27 de enero de 2011 en la que desestima el recurso contencioso-administrativo (recurso 762/2008 ) interpuesto por los referidos recurrentes contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente, Rural y Marino de 21 de mayo de 2008 por la que se aprueba el deslinde de bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de 4.738 metros de longitud comprendido entre Punta Cabío y las Marismas de A Pobra do Caramiñal,

En el antecedente segundo hemos dejado reseñadas las razones que expone la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que pasemos ya a examinar los motivos de casación formulados, cuyo enunciado y contenido hemos resumido en el antecedente tercero.

En el motivo de casación primero se alega la infracción de los artículos 217 , 319 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil así como del artículo 24 de la Constitución , siendo procedente, según los recurrentes, la integración de los hechos considerados probados por la Sala de instancia.

En el desarrollo del motivo de casación se aduce que la sentencia infringe las normas que rigen el reparto de la carga de la prueba, dado que la parte recurrente no tiene que probar que sus fincas no tienen la condición natural de marisma porque ya lo reconoce el propio expediente de deslinde, que no las incluye en el dominio público por esta razón. También señalan que se vulneran las normas del ordenamiento jurídico relativas a la prueba tasada, ya que debe comprobarse dónde se encontraban las concesiones inicialmente otorgadas y si alguna de ellas se ubicaba sobre la finca nº 96 del expediente de deslinde. Se vulneran asimismo -según los recurrentes- las reglas de la sana crítica en la valoración de las pruebas, habiendo sido valorados éstas de modo ilógico, arbitrario o irrazonable, cometiendo la Sala de instancia errores jurídicos en la valoración de los dictámenes periciales, documentos o informes. Por último, los recurrentes aducen que la sentencia que recaiga en el recurso de casación debe integrar en los hechos considerados probados por la sentencia impugnada, en concreto, el hecho de que la finca nº 96 del expediente de deslinde no se encuentra en el terreno en que se ubicaba la concesión otorgada, sino en una zona situada hacia el sureste.

El motivo de casación así planteado no puede ser acogido, pues aunque en su desarrollo aparecen entrelazados varios alegatos en realidad todos ellos convergen en la manifestación de que la valoración de la prueba se ha llevado a cabo de forma ilógica, irracional o arbitraria. Pero, lejos de haber quedado justificado ese reproche que se hace a la sentencia, lo que la parte recurrente pretende es, sencillamente, sustituir la valoración llevada a cabo por la Sala de instancia por otra distinta y más acorde a sus intereses.

No existiendo en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa el motivo de casación de error en la valoración de la prueba, una jurisprudencia muy reiterada -de la que son exponente las sentencias de 7 de febrero de 2006 (casación 8273/2002 ) y 19 de mayo de 2008 (casación 3239/04 ) y las que en ellas se citan de fechas 1 de diciembre de 2001 , 6 de julio y 5 de octubre de 2002 , 30 de junio , 8 y 14 de julio de 2003 , 5 , 12 , 26 de mayo , 12 de noviembre y 23 de diciembre de 2004 , 3 y 15 de marzo y 27 de diciembre de 2005 - viene declarando que no cabe revisar en casación la valoración de la prueba salvo en los casos que se justifique que la apreciación de la prueba por el Tribunal de instancia ha sido ilógica o arbitraria, contraria a los principios generales del derecho o a las reglas sobre la prueba tasada.

Pues bien, en el caso que nos ocupa no ha quedado justificada la concurrencia de ninguno de esos supuestos de excepción, y, según hemos visto, la sentencia recurrida contrasta los elementos de prueba en los que la Administración demandada sustenta su actuación -el proyecto técnico del deslinde y el conjunto de documentos y fotografías que integran el expediente administrativo- con el material probatorio incorporado a las actuaciones, en particular el informe técnico aportado con la demanda. En la valoración de todo ese material probatorio no se aprecia irracionalidad ni arbitrariedad; más bien al contrario, la Sala sentenciadora valora la prueba poniendo de manifiesto, de forma razonada y coherente, el proceso lógico que conduce a la conclusión de que los terrenos objeto de controversia han sido correctamente incluidos en el ámbito del dominio público al amparo de lo previsto en el artículo 3.1.a/ de la Ley de Costas ( marismas ) puesto en relación con el artículo 4.2 de la misma Ley , que incluye dentro del dominio público « los terrenos ganados al mar como consecuencia directa o indirecta de obras, y los desecados en su ribera ».

En cuanto a la vulneración que se alega de las normas sobre la carga de la prueba debe notarse que, en contra de lo que se sostiene en el motivo de casación, no es cierto que la Sala de instancia haga recaer sobre los recurrentes la carga de probar que los terrenos no son marisma. Lo que hace la sentencia es afirmar, en virtud de los elementos de prueba examinados, que el tramo deslindado al que se refiere la controversia "...es una zona de marisma y que en la franja exterior de la misma se otorgaron determinadas concesiones para el establecimiento de fábricas de salazón"; añadiendo a continuación que "(...) se trata de una zona claramente marismosa que en la parte delantera se encuentra alterada por la realización de construcciones que fueron permitidas por las resoluciones que otorgan las concesiones" (fundamento tercero de la sentencia). Estas afirmaciones se completan luego señalando la sentencia, en su fundamento cuarto, que tanto la nave de Inmobiliaria Cabío como la otra nave colindante "...están situadas sobre una zona de relleno delante del frontal de la marisma donde se encuentran las parcelas de los otros dos recurrentes"; y que el terreno en el que se asienta la nave "(...) claramente procede de materiales de relleno que han obstruido la salida de la marisma con el título que justifica el otorgamiento de la concesión". No existe, por tanto, inversión alguna de la carga de la prueba sino conclusiones que la Sala de instancia obtiene directamente del examen del material probatorio disponible.

En cuanto a la coincidencia de los terrenos en los que se asienta la nave de Inmobiliaria Cabío, S.L. con los de la concesión otorgada a D. Jose Carlos en el año 1902, el fundamento cuarto de la sentencia recurrida explica que en la zona frontal de la marisma aparecen al menos dos naves que se identifican claramente en la última de las fotografías aéreas incorporadas como Anexo 10 del expediente; y que "...tanto el informe aportado por la parte recurrente en su ramo de prueba como la documentación remitida por la demarcación de costas de Galicia sitúan los terrenos objeto de concesión otorgada a D. Jose Carlos en 1902 sobre los mismos terrenos: los que están en el frente de la marisma y que han sido objeto de elevación artificial". Y añade la sentencia: "(...) En cualquier caso, ambas naves tienen la misma condición: proceden del otorgamiento de concesiones administrativa y ambas están situadas sobre una zona de relleno delante del frontal de la marisma donde se encuentran las parcelas de los otros dos recurrentes ( Antonio y Desiderio )". Ninguna irracionalidad o arbitrariedad se advierte en esas apreciaciones de la Sala de instancia, y, muy por el contrario, se presentan como el resultado de una valoración razonada de los elementos de prueba disponibles.

Por todo ello, el motivo de casación debe ser desestimado.

En el motivo de casación segundo los recurrentes alegan la infracción de los artículos 3.1.a / y 4.2 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas , señalando que en las actuaciones no hay prueba de que las fincas sean terrenos que reúnan las características naturales o geomorfológicas que les hacen merecedores de ser considerados como de dominio público marítimo-terrestre.

El motivo de casación debe ser desestimado por las mismas razones que hemos expuesto en el apartado anterior, pues claramente se advierte que lo que pretende la parte recurrente es que revisemos la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia.

Por último, en el motivo de casación tercero se alega la vulneración del artículo 44.5 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas , afirmando los recurrentes que la sentencia de instancia infringe tal precepto por cuanto califica los terrenos de zona de dominio público marítimo-terrestre a pesar de que dicho artículo de la Ley de Costas dispone que los paseos marítimos se sitúan fuera de la ribera del mar.

Pues bien, aparte de que la escueta referencia al paseo marítimo que se hace en la sentencia (penúltimo párrafo del fundamento jurídico tercero) de ninguna manera tiene el significado y alcance que pretenden atribuirle los recurrentes, es claro que el motivo de casación debe ser desestimado pues lo que se plantea en relación con el paseo marítimo es una cuestión nueva, no suscitada ni debatida en el proceso de instancia, ni abordada en la sentencia, sino introducida por primera vez ahora en casación.

Establecido así que ninguno de los motivos de casación puede ser acogido, procede la imposición de las costas del recurso de casación a la parte recurrente según lo dispuesto en el artículo 139.2 de la misma Ley. Ahora bien, tal y como autoriza el apartado 3 del mismo artículo 139, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de tres mil quinientos euros (3.500 €) por el concepto de honorarios de representación y defensa de la Administración del Estado.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,