STS, 10 de Junio de 2003

La representación procesal de la Asociación de Profesionales, Empresarios y Propietarios de Mogán (APEP de Mogán) presentó ante la Sala de instancia escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo contra la modificación puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de Mogán en el ámbito de Costa Taurito, aprobada definitivamente por Orden de 5 de julio de 1999 de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente (BOCA nº 138 de 15 de octubre de 1999), solicitando, mediante otrosí, la suspensión cautelar de la ejecutividad de la disposición impugnada por entender que, de lo contrario, se producirían perjuicios irreparables para el interés público, aduciendo hasta cuatro razones para ello, entre ellas porque la modificación puntual encubre una auténtica revisión del planeamiento sin observar el procedimiento al efecto establecido y que la misma supone un incremento del volumen edificable sin previsión de mayores espacios libres requeridos por el aumento de la densidad de población sin haberse cumplido los trámites requeridos para ello, considerando que tales defectos y otros denunciados constituyen un supuesto de nulidad de pleno derecho que justificaría la suspensión cautelar solicitada, como se decretó previamente la del planeamiento que daría cobertura a la modificación ahora impugnada en otro recurso contencioso- administrativo deducido contra aquél, expresando una serie de datos concretos relativos a la magnitud de la modificación impugnada.

De la mentada solicitud de suspensión la Sala de instancia dio traslado al Ayuntamiento de Mogán para que, alegase lo que a su derecho conviniese, lo que llevó a cabo su representante procesal con fecha 16 de marzo de 2000, limitándose a exponer el contenido del artículo 130 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, y lo que al respecto se declara en su exposición de motivos, aduciendo, además, que la Sala a la que se pedía la suspensión cautelar venía denegándola cuando se trataba de Planes de Actuación Urbanística dado que su aprobación se hace en interés general, sin que la denegación de la suspensión hiciese perder al recurso su legítima finalidad y sin que la solicitante de la medida haya acreditado una nulidad ostensible y manifiesta, por lo que no procedía acceder a la suspensión interesada.

La Sala de instancia denegó la medida cautelar pedida por la Asociación recurrente con el siguiente razonamiento, recogido en el fundamento jurídico segundo del auto recurrido en casación, después de transcribir lo dispuesto por el artículo 130 de la Ley de esta Jurisdicción: «Por tanto, para resolver sobre la pretensión suspensoria del acto impugnado, no solamente hay que atender a la aptitud de la sentencia que en su día se dicte para reparar los daños y perjuicios que la ejecución del acto pueda causar a la recurrente (artículo 130.1 LJCA), sino que hay que sopesar también el interés público que esté en juego (artículo 130.2 LJCA). Y en el presente caso, la actora, que vela por los intereses generales, fundamenta la suspensión solicitada en la nulidad de pleno derecho del acto recurrido. Centrada, pues, la pretensión suspensoria deducida por la parte actora en la nulidad de pleno derecho del acto impugnado, debemos exponer que aunque la nulidad de pleno derecho, no prevista como motivo determinante de la suspensión del acto administrativo en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, más sí en el art. 116 de la L.P.A. y, una vez operada la derogación de este precepto por la Ley 30/92, en el artículo 111.2.b de este último texto, sea trasladable de esta Ley a aquélla, según se dijo en los Autos del Tribunal Supremo de 6 de abril, 21 de marzo, 27 de junio, 10 y 24 de julio de 1989, 5 de abril de 1990 y 3 de enero de 1991, su virtualidad, como también se expresó en estas resoluciones, la tiene reducida a la presentación de la nulidad radical como algo ostensible y evidente, sin que por tanto baste su mera invocación, y esta singularidad no se ofrece como concurrente en el caso que nos ocupa, por lo que, sin entrar en mayores consideraciones que puedan prejuzgar la cuestión de fondo, debe rechazarse el argumento mencionado como título habilitante de la pretensión suspensoria formulada por la recurrente».

Notificada dicha resolución a las partes, la representación procesal de la Asociación que pidió la suspensión presentó escrito de interposición de recurso de súplica, aduciendo que la resolución recurrida no explicaba las razones por las que no consideraba que hubiese nulidad radical de la disposición recurrida, insistiendo en el incumplimiento del trámite para revisar el planeamiento urbanístico y modificar la zonificación con afectación de los espacios libres, que no se incrementaban a pesar del aumento de densidad de población, todo lo que supone un grave perjuicio para los intereses generales de imposible reparación, mientras que los intereses particulares de promotores e inversores en realizar obras de ejecución del planeamiento impugnado deberían ceder ante aquéllos, por lo que reiteró la solicitud de suspensión cautelar de la modificación impugnada, de cuyo recurso de súplica se dio traslado al representante procesal del Ayuntamiento de Mogán, que lo impugnó alegando que el recurso de súplica no citaba el precepto que se consideraba infringido por el Tribunal y que las alegaciones efectuadas no desvirtuaban los fundamentos del auto denegatorio, al continuar reiterando los mismos argumentos.

La Sala de instancia, mediante auto de 29 de junio de 2000, desestimó el recurso de súplica sin más argumentos que remitirse a lo expresado en el auto recurrido porque las alegaciones de la recurrente no desvirtuaban lo expuesto en aquél, y habiendo interesado la representación procesal de la Asociación recurrente aclaración de dicho auto no accedió a ella el Tribunal "a quo" por auto de 28 de julio de 2000.

Con fecha 13 de septiembre de 2000, la representación procesal de la Asociación demandante presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese preparado recurso de casación contra el auto denegatorio de la medida cautelar de suspensión y que se remitiese lo actuado a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que dicha Sala no accedió por auto de 4 de diciembre de 2000 por entender que el auto denegatorio de la suspensión no era susceptible de recurso de casación al estar comprendido en la excepción del apartado a) del número 2 del artículo 86 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, contra cuya decisión se dedujo recurso de queja ante esta Sala del Tribunal Supremo, que, mediante auto de 12 de noviembre de 2001, acordó estimarlo por considerar que el auto recurrido no estaba excluido del recurso de casación de conformidad con lo previsto en el artículo 87.1.b), en relación con el artículo 86.2, ambos de la Ley de esta Jurisdicción 29/1998, de 13 de julio, ya que se trataba de una cuestión de derecho urbanístico y concretamente de la modificación puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de Mogán, por lo que no se requería más que el cumplimiento formal de lo prevenido en el artículo 89 de dicha Ley y haber agotado las posibilidades impugnatorias, extremos todos ellos verificados.

Recibido el testimonio del auto estimatorio de la queja en la Sala de instancia, se tuvo por preparado recurso de casación contra la resolución denegatoria de la suspensión y se ordenó remitir las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo previo emplazamiento de las partes por treinta días para que pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, el Procurador Don Manuel Sánchez Puelles, en nombre y representación del Ayuntamiento de Mogán, y, como recurrente, el Procurador Don Eduardo Morales Price, en nombre y representación de la Asociación de Profesionales, Empresarios y Propietarios de Mogán (APEP de Mogán), al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en un solo motivo por haber infringido el Tribunal "a quo" lo dispuesto en los artículos 67 de la Ley de esta Jurisdicción, 359 y 361 de la Ley de Enjuiciamiento civil, 120 de la Constitución, 11 y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al no dar respuesta a las concretas cuestiones por las que se pidió la suspensión cautelar de la modificación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento impugnada, limitándose a dar una respuesta general sin contemplar los singulares motivos aducidos en el caso a enjuiciar y sin que tal deficiencia se subsanase al resolver el recurso de súplica, a pesar de que todos ellos justifican la suspensión cautelar pedida, pues, de lo contrario, la estimación del recurso contencioso-administrativo devendría estéril, ya que, de producirse la edificación en la zona, el daño al medio ambiente y al entorno paisajístico sería irreparable por cuanto la demolición resultaría imponible, de modo que la defensa de los intereses generales requiere la suspensión frente a los intereses particulares de terceros, inversores y adquirentes de las promociones, terminando con la súplica de que se anule el auto recurrido y se acceda a la suspensión pedida imponiendo las costas a la parte contraria.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia a la representación procesal del Ayuntamiento de Mogán para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición, lo que llevó a cabo con fecha 20 de febrero de 2003, aduciendo la inadmisibilidad del recurso de casación porque en el escrito de preparación no se justificó la infracción de una norma estatal o comunitaria relevante y determinante de la resolución judicial impugnada, vulnerando así lo dispuesto en el artículo 89.2 de la Ley de esta Jurisdicción, en relación con los artículos 86.4 y 87 de la misma Ley, resultando extemporáneo el recurso de casación por haberse previamente deducido el recurso de súplica que, al tiempo en que se presentó, no era preceptivo conforme al artículo 87.3 de la Ley Jurisdiccional, que aun no había sido reformado por no haber entrado en vigor la Ley 1/2000, que lo modificó, procediendo, en cualquier caso, desestimar el recurso de casación porque el auto impugnado es plenamente ajustado a derecho, ya que en este caso el interés público requiere la inmediata ejecutividad de la modificación del planeamiento municipal impugnada, pues no se aprecia la nulidad ostensible que se invoca de dicha modificación, sin que pueda apreciarse vicio de incongruencia omisiva ni falta de motivación, pues, con independencia de no haberse articulado el motivo al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, la resolución recurrida ha resuelto de forma razonada la pretensión de suspensión formulada por la recurrente, explicando la causa de la desestimación sin que sea necesario responder a todas y cada una de las alegaciones expresadas para pedir la suspensión, que, además, se refieren al fondo del asunto, que no puede ni debe decidirse al resolver dicha medida, por lo que terminó con la súplica de que se desestime el recurso de casación con lo demás que en derecho proceda.

Formalizada la oposición al recurso de casación, se ordenó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 29 de mayo de 2003, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Antes de entrar a examinar el único motivo de casación aducido por la representación procesal de la Asociación recurrente, debemos dar respuesta a las dos causas de inadmisión que plantea en su escrito de oposición el representante procesal del Ayuntamiento recurrido.

La primera se basa en que, a pesar de que esta Sala del Tribunal Supremo ordenó tener por preparado el recurso de casación y después lo admitió a trámite, lo cierto es que dicho recurso resulta inadmisible por no haberse realizado el correspondiente juicio de relevancia al prepararlo, como exige la aplicación concordada de los artículos 86.4, 87.1b) y 89.2 de la Ley de esta Jurisdicción y, además, es extemporáneo por haberse preparado fuera de plazo al no ser exigible entonces la previa interposición del recurso de súplica.

En cuanto a la primera causa de inadmisión, alegada por el Ayuntamiento recurrente, es rechazable no sólo porque fue esta misma Sala la que, al estimar el recurso de queja contra el auto dictado por la Sala de instancia denegando el emplazamiento y la remisión de las actuaciones, declaró expresamente que debía tenerse por preparado por haberse cumplido todos los requisitos requeridos legalmente, sino también y principalmente porque el juicio de relevancia, exigido por el artículo 86.4 de la Ley de esta Jurisdicción 29/1998, de 13 de julio, se refiere sólo a las sentencias, ya que, al resolverse mediante auto las medidas cautelares solicitadas u ordenarse la ejecución provisional o definitiva de las sentencias, no se pueden dar los presupuestos que el citado precepto 86.4 contempla, debido a que los únicos preceptos invocables para solicitar medidas cautelares son los contenidos en la propia Ley Jurisdiccional que regulan las medidas cautelares (capítulo II del título VI de la Ley Jurisdiccional, artículos 129 a 136), y otro tanto respecto a los autos dictados en ejecución de sentencia, de manera que la remisión, que en el artículo 87.1 de dicha Ley Jurisdiccional se hace a las mismos supuestos previstos en el artículo anterior, sólo puede lógicamente referirse a los apartados 1, 2 y 3 del artículo 86 de la Ley debido a que el precepto contenido en su apartado 4 carece de significado respecto de los autos contemplados en los apartados a) b) c) y d) del artículo 87.1 de la propia Ley, con lo que nos apartamos del criterio que esta Sala y Sección del Tribunal Supremo ha mantenido en algún supuesto anterior, como en su Sentencia de 7 de junio de 2001 (recurso de casación 6323/96).

Por lo que respecta a la interposición del recurso de casación fuera de plazo al no ser preceptiva la deducción del previo recurso de súplica, según la inicial redacción del artículo 87.3 de la Ley Jurisdiccional, no merece singular atención desde el momento que la propia Sala de instancia tramitó y resolvió aquél, y, además, la redacción del citado precepto obedeció a un mero error después subsanado por la Disposición Final Decimotercera.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, lo que impide declarar inadmisible por extemporáneo un recurso de casación por haberse deducido previamente el recurso de súplica contemplado en dicho precepto, aunque, como consecuencia del mencionado error gramatical, se aludiese a los casos previstos en el apartado anterior en lugar de a los casos previstos en los apartados anteriores, como era lógico y se había establecido antes en la Ley Jurisdiccional reformada por Ley 10/1992 y, posteriormente, volvió a reproducir la mencionada Disposición Final de la Ley 1/2000.

En el único motivo de casación que se esgrime por la Asociación recurrente, incorrectamente invocado al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional pues lo debería haber sido con base en el apartado c) del mismo precepto, se reprocha a la Sala de instancia no haber motivado la decisión denegatoria de la suspensión cautelar pedida por contener meras declaraciones de carácter general y no examinar las razones concretas que se alegaban para justificar la adopción de dicha medida.

Efectivamente, como hemos recogido en los antecedentes de esta nuestra sentencia, la Asociación recurrente adujo hechos muy concretos y precisos derivados de la modificación puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal a fin de poner de manifiesto el perjuicio que para el interés general pudiera causarse si la acción impugnatoria ejercitada fuese estimada, debido a que resultaría imposible reponer la situación urbanística a su estado anterior como consecuencia de la transformación del suelo por la ejecución de obras incompatibles con los valores medioambientales y paisajísticos de aquél.

A pesar de haberse realizado una minuciosa descripción de hechos y circunstancias, el Tribunal "a quo" se limitó a razonar que la nulidad de pleno derecho alegada no aparecía de forma ostensible y manifiesta, por lo que, sin entrar en otras consideraciones de fondo para no prejuzgar, rechazó la pretensión suspensoria, remitiéndose, al resolver el recurso de súplica, a lo expresado en su resolución denegatoria inicial sin más precisiones.

El auto, objeto del presente recurso de casación, no aborda ni una sola de las múltiples cuestiones planteadas por la solicitante de la medida de suspensión para poder efectuar el imprescindible juicio de ponderación entre los intereses en conflicto, sino que, por el contrario, como todo argumento para rechazar la suspensión pedida, realiza la aludida consideración general acerca de la virtualidad que la alegación de nulidad de pleno derecho tiene para decretar la suspensión de las disposiciones o actos administrativos objeto de revisión jurisdiccional.

Si bien tal razonamiento podría explicar la desestimación de la petición de suspensión basada en la nulidad de pleno derecho de la modificación de las Normas Subsidiarias impugnada, sin embargo no ofrece razón alguna acerca de si se causaría o no perjuicio en el caso de estimarse la acción ejercitada y si tal perjuicio sería o no reparable, a fin de llevar cabo el imprescindible juicio de ponderación entre los intereses que se dirimen en el proceso para resolver acerca de la suspensión solicitada, teniendo en cuenta cuál de ellos se muestra más digno de protección (Sentencias de esta Sala de 28 de febrero y 4 de abril de 1998, 8 de noviembre y 27 de diciembre de 1999, 17 de marzo y 11 de diciembre de 2001, 15 de junio y 13 de julio de 2002), por lo que, en cuanto a este trascendental contraste, se ignora la "ratio decidendi", al carecer la resolución recurrida de argumentos que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión de rechazar la suspensión cautelar.

Como esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado en sus Sentencias de 3 de mayo y 15 de noviembre de 1999, 22 de julio y 25 de noviembre de 2000, 24 de febrero y 29 de septiembre de 2001, 20 de julio y 28 de septiembre de 2002, y 1 de febrero de 2003 (recurso de casación 8468/98), las sentencias no sólo deben ser motivadas sino que su motivación ha de ser suficiente con el fin de que pueda conocerse la "ratio decidendi" en reconocimiento concreto y preciso del derecho a una efectiva tutela judicial con la doble función de dar a conocer las razones que justifican la decisión, como factor de racionalidad en el ejercicio del poder, y de facilitar su control mediante los recursos procedentes (Sentencias del Tribunal Constitucional 77/93, 28/94, 174/94, 83/97, 83/98, 185/98 y 2/99), garantía exigible a los autos y que, en este caso, no puede entenderse cubierta con el silencio de la Sala de instancia en relación con las consecuencias jurídicas y fácticas de la modificación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento, cuya suspensión cautelar se pidió por la Asociación recurrente, por lo que hemos de admitir que la resolución recurrida carece de motivación suficiente y ha infringido por ello lo dispuesto en los artículos 120 de la Constitución y 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo que comporta la estimación del motivo de casación alegado y nuestro deber de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate (artículo 95.2 c y d de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio), que se circunscribe a decidir si procede o no acceder a la suspensión cautelar pedida por la Asociación recurrente, lo que nos obliga a examinar las razones aducidas para ello.

Entre los argumentos expresados por la solicitante de la suspensión de la modificación puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento, se relata una serie de hechos y circunstancias que se derivarían de la ejecución de las nuevas determinaciones urbanísticas, consistentes en la alteración del medio físico hasta el extremo que, de prosperar la acción de nulidad ejercitada, resultaría imposible reponerlo a su estado anterior, consumándose así un daño irreparable para el medio-ambiente y el entorno paisajístico.

A pesar de los concretos y precisos datos ofrecidos por la Asociación recurrente acerca de que la modificación puntual impugnada incrementará la superficie destinada a usos residenciales con la correlativa disminución de espacios libres o relativos a la transformación de zonas de recreo, sociales y culturales en usos hoteleros, el Ayuntamiento demandado y ahora recurrido, tanto en la instancia como al oponerse al presente recurso de casación, no desmiente ni uno sólo de los hechos alegados por la demandante y ahora recurrente en casación.

Tal silencio ha de interpretarse en sentido favorable a la certeza de lo aducido al pedir la suspensión cautelar de la ejecutividad de la modificación aprobada definitivamente, por lo que nos encontramos ante una probable alteración del entorno de grandes dimensiones, y, por consiguiente, de imposible restauración.

Aunque la doctrina jurisprudencial viene declarando que, al ser los instrumentos de planeamiento urbanístico disposiciones de carácter general, la adecuada protección del interés público o comunitario, que con aquél se persigue, debe ser prevalente frente a los intereses particulares, de modo que, ordinariamente, no se accede a suspender su ejecutividad (Sentencias, entre otras, de 10, 11 y 18 de mayo de 1999 (recurso de casación 1375/96, fundamento jurídico tercero, 1358/96, fundamento jurídico tercero y 1860/96, fundamento jurídico tercero), 3 de octubre de 2001 (recurso de casación 4450/1999, fundamento jurídico sexto), 19 de diciembre de 2002 (recurso de casación 3620/2001, fundamento jurídico tercero), 3 de febrero de 2003 (recurso de casación 848/1999) y 14 de abril 2003 (recurso de casación 5020/1999), sin embargo esta Sala y Sección en sus Sentencias de 20 de diciembre de 2001 (recurso de casación 8385/1999), 30 de enero de 2002 (recurso de casación 898/2000) y 12 de abril de 2003 (recurso de casación 2787/2001) ha acordado la suspensión pedida cuando, de no accederse a ella, se crearían durante el tiempo de tramitación del proceso situaciones jurídicas y alteraciones físicas del terreno difícilmente reversibles, que es lo que sucedería en este caso, como se deduce de los hechos alegados por la Asociación recurrente y no desmentidos por el Ayuntamiento demandado y ahora recurrido, lo que aconseja, en el juicio de ponderación entre los intereses en conflicto a que antes aludíamos, inclinarse por amparar el que aparece como más digno de protección, que en este caso lo constituye la inalterabilidad del entorno, por lo que procede ordenar la suspensión de la ejecutividad de la modificación puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento según solicita la Asociación demandante.

Al efectuar dicho juicio de ponderación, favorable a los intereses que defiende la Asociación recurrente, no tenemos en consideración la invocada apariencia de buen derecho por entender que no se está ante aquellos supuestos en que esta Sala ha entendido que procede tenerla en cuenta para resolver el incidente de suspensión cautelar, cual son si se postula la nulidad del acto administrativo dictado al amparo de una norma o disposición de carácter general previamente declarada nula o cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente (Sentencias de esta Sala de 27 de julio de 1996, 26 de febrero de 1998, 21 de diciembre de 1999, 22 de enero, 26 de febrero, 22 de julio y 23 de diciembre de 2000, 2 de junio y 24 de noviembre de 2001, 15 de junio y 13 de julio de 2002, 22 de febrero de 2003 (recurso de casación 2387/2000, fundamento jurídico quinto) y 14 de abril 2003 (recurso de casación 5020/1999).

Al oponerse a la medida cautelar de suspensión, pedida por la Asociación recurrente, el Ayuntamiento demandado no ha solicitado la prestación de caución ni ha aportado dato alguno que permita deducir que, de accederse a ella, pudieran derivarse ciertos y singulares perjuicios, por lo que hemos de estimar que dicha suspensión no es susceptible de causarlos, de manera que no procede hacer uso de la facultad que al Tribunal otorga el artículo 133.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

La declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto impide hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas en el mismo, según establece el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción, sin que existan méritos para imponer a cualquiera de las partes las causadas en la instancia por no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación, como disponen concordadamente los artículos 95.3 y 139.1 de la vigente Ley Jurisdiccional.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 131 a 134 de la mencionada Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio.