STS, 18 de Julio de 2007

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se ha seguido el recurso contencioso administrativo nº 4061/1999, promovido por el COLEGIO VÁZQUEZ-CORUÑA, SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA, EN LIQUIDACIÓN, D. Humberto

, Dª. María Purificación Y PROMOCIONES VERA DOS, S. A. y en el que ha sido parte demandada el AYUNTAMIENTO DE LA CORUÑA y LA JUNTA DE GALICIA, sobre aprobación definitiva del Texto Refundido del Proyecto de Revisión y Adaptación del Plan General de Ordenación Municipal de La Coruña.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 29 de mayo de 2003, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el COLEGIO VAZQUEZ-CORUÑA SOC. COOP. LIM. EN LIQUIDACIÓN, don Humberto, doña María Purificación y PROMOCIONES VEREDA DOS, S. A. contra el acuerdo plenario del Ayuntamiento de A Coruña de 19 de octubre de 1998 que aprobó definitivamente el Proyecto de Revisión y Adaptación del Plan General de Ordenación municipal; sin costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del COLEGIO VAZQUEZCORUÑA, SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA, EN LIQUIDACIÓN y otros se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 23 de septiembre de 2003, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, los recurrentes comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que el COLEGIO VÁZQUEZ-CORUÑA, SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA, EN LIQUIDACIÓN y otros, formularon en fecha 8 de noviembre de 2003 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitaron se dictara sentencia por la que "estimando los motivos alegados case y anule la misma, dictando Sentencia estimatoria de la demanda, bien en todas o parte de sus peticiones, de conformidad con el suplico de la misma".

El recurso de casación fue admitido por providencia de 18 de julio de 2005, ordenándose también, por providencia de 3 de octubre de 2005, entregar copia del escrito de formalización el recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo la JUNTA DE GALICIA en escrito presentado en fecha 28 de noviembre de 2005, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que "se declare no haber lugar al recurso confirmando en su integridad la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la parte recurrente".

En fecha 29 de noviembre de 2005, el AYUNTAMIENTO DE LA CORUÑA presentó escrito oponiéndose al recurso, y tras exponer los razonamientos que creyó pertinentes, solicitó a la Sala se dictara sentencia por la que "se rechace el recurso de casación, con imposición de las costas a la parte recurrente".

Por providencia de fecha 12 de junio de 2007 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 4 de julio de 2007, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó en fecha de 29 de mayo de 2003, en su recurso contencioso administrativo nº 4061/1999, por medio de la cual se desestimó el formulado por la entidad COLEGIO VÁZQUEZ-CORUÑA, S. C. L. EN LIQUIDACIÓN, D. Humberto, Dª. María Purificación y la entidad PROMOCIONES VERA DOS, S. A. contra el Acuerdo del Pleno, de fecha 19 de octubre de 1998, del AYUNTAMIENTO DE LA CORUÑA, por el que fue definitivamente aprobado el Texto Refundido del Proyecto de Revisión y Adaptación del Plan General de Ordenación Urbana.

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo, fundamentándose, para ello, por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación:

Tras dejar constancia del alto grado de discrecionalidad del planeamiento urbanístico, con base en el ius variandi de que goza la Administración, señala ---cual pronunciamiento general--- que el mismo "es suficiente para justificar las alteraciones que el nuevo Plan presenta respecto tanto del anterior al que sustituye como del PERI de ordenación de la ensenada de Los Pelamios, que, por otra parte, al haber sido anulado por sentencia firme, carece de toda trascendencia con independencia de los motivo y razones que determinarán el veredicto".

Y, a continuación, analiza diversos aspectos concretos del nuevo Texto Refundido, en relación, todos ellos, con el Área de Planeamiento Específico H3.01 (denominada "Ensenada de los Pelamios") y con el Área de Reparto Específica H3.01:

1. Así, en relación con las alineaciones de las edificaciones del Área señala la sentencia de instancia que "aparte de la total coincidencia de alineaciones de las parcelas edificables respecto de las que preveía el PERI, es de significar que de las tres edificaciones que integran el uso residencial, las dos primeras constituyen los remates de sendas manzanas regidas por la norma zonal 2 grado 1 -manzana compacta- y la tercera es un bloque aislado; si a aquéllas se aplicara íntegramente tal normativa, y a la tercera la norma zonal 3 -edificación abierta- que son respectivamente las más afines a las características de cada una, resultaría un aprovechamiento total residencial de 7.786 m2, y en su lugar y aprovechando la especificidad del área, se le ha aumentado hasta 8.105; no cabe, pues, hablar de irracionalidad o arbitrariedad"

2. En relación, en segundo lugar, con el aprovechamiento tipo la sentencia de instancia expone que "para su cómputo hay que incluir el vial general, lo que permite el art. 88 de la ley del Suelo de Galicia incluso como norma general, vial que en contra de lo que sostiene la demanda, ya estaba incluido en la vieja UA-8 del PGOU de 1985 y en el PERI, y más si se tiene en cuenta el sistema de adquisición: fue adquirido vía convenio gratuitamente, lo que implica que su actual titular no disfruta de edificabilidad, que el convenio reservó a favor del cedente para satisfacer dentro de la propia UA; y si esto es así, el aprovechamiento tipo será el resultado de dividir el lucrativo total por la superficie del área de reparto; de esta manera el Sr. Felipe solo tiene el 0,789725, pero sobre una superficie de 804 + 1952 + 3960 m2, claramente favorecido frente al supuesto contrario, en el que obtendría un coeficiente de algo más del 1 pero solo sobre 804 m2, que sería lo coherente de no incluir el vial dentro del ARE. Simultáneamente los otros propietarios salen perjudicados".

3. Igualmente se desestima la pretensión de cumplimiento del Convenio Urbanístico celebrado entre el Sr. Humberto y el Ayuntamiento, señalando al efecto que "estamos ante un recurso contra la aprobación del PGOU y esa es una petición extraña el objeto del mismo, que además, deberá pasar previamente por la vía de la reclamación administrativa, lo que no ha tenido lugar". d) Y, por último, en relación con la pretensión de indemnización de perjuicios como consecuencia de la reducción del aprovechamiento, la sentencia de instancia señala que "hay espacios edificados que no computan con arreglo al art. 6.4.1, tales como trasteros, tendederos o cuartos de comunidad, que se llegan a estimar en 2.156 m2 a los que habría que sumar los vuelos, que tampoco la computan con lo que es por aquí por donde se puede apreciar la inexistencia de un perjuicio real y efectivo por dicha disminución, al superarse incluso la edificabilidad fijada en su día en el PERI de 10.675 m2". Y concluye señalando que, en todo caso, "no puede reconocerse indemnización por la pérdida de un aprovechamiento que no llegó a patrimonializarse, pues los propietarios nada instaron en tan largo período aunque se le hubiera de descontar el tiempo en que estuvo recurrido el PERI pendiente de resolución judicial".

Contra esa sentencia, los recurrentes han interpuesto recurso de casación, en el que esgrime cuatro motivos de impugnación; articulan los tres primeros al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ) por infracción de las normas y jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, y, el cuarto y último, por la vía del artículo 88.1 .c), por infracción de normas reguladoras de la sentencia.

Por razón de método, hemos de analizar, en primer lugar, este cuarto motivo en el que ---en realidad---no se cita como infringido precepto alguno, pero en el que se considera que el Fundamento Cuarto de la sentencia de instancia resulta ininteligible o inexplicable en cuanto razonamiento jurídico aparentemente destinado a motivar la desestimación de la demanda. En concreto, cuando se estudia el aprovechamiento tipo resultante, se señala que, "en contra de lo que sostiene de demanda", el denominado Vial General (luego Paseo Marítimo), ya estuvo incluido en la vieja UA-8 del PGOU de 1985 y del PERI, sobre todo si se tiene en cuenta su sistema de adquisición, ya que "fue adquirido vía convenio gratuitamente, lo que implica que su actual titular no disfruta de edificabilidad, que el convenio reservó a favor del cedente para satisfacer dentro de la propia UA".

El motivo ha de ser rechazado.

Aunque las expresiones utilizadas por la sentencia puedan no entenderse con corrección lo acontecido y decidido por la sentencia de instancia queda suficientemente claro:

1. Uno de los propietarios recurrentes ---el Sr. Humberto --- era el propietario mayoritario de los terrenos correspondientes a la Unidad de Actuación nº 8 del PGOU de La Coruña de 1985; en concreto, lo era de los mas cercanos al mar por donde debería discurrir el Paseo Marítimo.

2. Este, mediante convenio suscrito con el Ayuntamiento el día 6 de abril de 1993, cedió los terrenos de su propiedad necesarios para la ejecución del mismo. Y, como quiera que la Unidad de Actuación de referencia estaba clasificada como suelo urbano sin pormenorizar, con uso característico residencial ---y contaba con una edificabilidad de 1m2/m2 a ejecutar dentro de la propia Unidad---, a cambio de la puesta a disposición del Ayuntamiento, por el particular expresado, de la superficie necesaria para el trazado correspondiente del Paseo Marítimo, el propio Ayuntamiento "reconoce a favor de D. Humberto el aprovechamiento urbanístico correspondiente a una finca de 1.952,58 m2 mas otra de 3.960 m2, con un coeficiente de edificabilidad de 1m2/m2 para ejecutar dentro de la Unidad de Actuación nº 8".

3. Para ordenar la Unidad el Ayuntamiento aprueba un PERI y opta por el sistema de expropiación, pero el mismo es anulado por la Sala de instancia mediante sentencia que devino firme, cuando se encontraba en trámite la Revisión del PGOU; pues bien, en la tramitación de la Modificación pasa por los siguientes estados:

1. En su redacción inicial la antigua Unidad de Actuación nº 8 es considerada como el Polígono H3-06, pero sin incluir en la misma el tramo de paseo marítimo que ya se encontraba ejecutado.

2. Dada la situación en la que se encontraba, igualmente, en dicho Acuerdo de aprobación inicial el citado Polígono es transformado en un Área de Planeamiento Incorporado (API) "toda vez que se encuentra en desarrollo su gestión".

3. En la aprobación definitiva, la citada API pasa a convertirse en el nuevo Área de Reparto H3-01 (integrada, a su vez, por el Área de Planeamiento Específico APE H3-01 y el Sistema General VG- H3-01, coincidente con los terrenos cedidos por el Sr. Humberto ).

En consecuencia, en la Modificación del PGOU el Ayuntamiento abandona su idea anterior de expropiar y, como luego veremos, tomando en consideración el incremento de valor que el Paseo Marítimo ha supuesto ---en concreto--- para dicha zona, se acoge al artículo 88.2 de la Ley del Suelo de Galicia e incluye dentro de la nueva Área de Reparto H3-01 el Sistema General VG-H3-01. En consecuencia, al ser la dimensión del Área de 11.095 m2 (al computarse en la misma también los 2.550 m2 del Sistema General Viario), manteniéndose la misma edificabilidad (8.762 m2), el coeficiente de la misma pasa de 1m2/1m2 a solo 0,789725 m2/m2.

Esto es lo acontecido, como se deduce de la sentencia, sin que podamos apreciar la nota que se predica de ininteligibilidad de la misma. Cuestión distinta será la relativa a la posibilidad jurídica de tal alteración, pero el estudio de ello corresponde a otros motivo.

El primer motivo (88.1.d de la LRJCA) no se fundamenta, en realidad, en la infracción de precepto alguno, pero, recuerda que, mientras la sentencia de instancia ---en su Fundamento Segundo ---menciona la jurisprudencia relativa a la necesidad de motivación de las decisiones urbanística en el marco del ejercicio de la potestad de planeamiento, sin embargo, en el siguiente Fundamento in fine achaca a los recurrentes la falta de motivación y explicación del cambio producido entre el contenido del PGOU en su aprobación inicial y el documento de aprobación definitiva.

En síntesis, según se expresa, en la aprobación inicial, se mantenía idéntica edificabilidad que en el PGOU de 1985 (esto es, 1m2/m2, en la antigua U.A.-8); este coeficiente de edificabilidad, a su vez, es el mismo que el Ayuntamiento había reconocido a alguno de los recurrentes en relación con sus respectivas fincas, en el momento de su cesión para la ejecución del Paseo Marítimo, e, igualmente, el mismo que constaba en un PERI aprobado para la ordenación de la entonces U.A.-8, y que, sin embargo, fue jurisdiccionalmente anulado. En tal momento de la aprobación inicial se contemplaba como el Polígono H3-06, coincidente con la U.A.-8, pero sin incluir en la misma el tramo de paseo marítimo ya que el mismo se encontraba ejecutado. Igualmente, en dicho Acuerdo de aprobación inicial el citado Polígono es transformado en un Área de Planeamiento Incorporado "toda vez que se encuentra en desarrollo su gestión".

En el momento de la aprobación definitiva de la Revisión del PGOU es cuando surge la nueva Área de Reparto H3-01 (integrada por el Área de Planeamiento Específico APE H3-01 y el Sistema General VG-H3-01), viendo reducida su edificabilidad a 0,789725 m2/m2; la misma surge, como hemos expresado en el motivo anterior, de dividir la superficie total del Área de Reparto (11.095 m2; suma de la superficie del APE, 8.545 m2, y de la del Sistema General Viario ---Paseo Marítimo---, 2.550 m2), por la edificabilidad (aprovechamiento lucrativo) otorgada por el PGOU, esto es, 8.762 m2.

La explicación de tal modificación, que se deduce del planeamiento aprobado, es que en el momento de la aprobación inicial ---con el PERI en vigor--- la zona se tipificaba, a efectos del planeamiento aplicable, como Área de Planeamiento Incorporado (API), lo cual suponía, de conformidad con el artículo 3.1.4 de las Normas Urbanísticas que se trataba de un área "caracterizada por incorporar el Plan General, con o sin modificaciones, las determinaciones de planeamiento y gestión de su ordenación aprobada o en trámite de aprobación".

Pues bien, en el planeamiento anterior (U.A. nº 8), y en el planeamiento actual en su fase inicial (API), a los efectos de computar la extensión total no se consideraban los 2.550 m2 de los que ya había dispuesto el Ayuntamiento vía convenio (reconociendo una edificabilidad de 1m2/m2 a ejecutar dentro de la citada Unidad de Actuación nº 8), por lo que la extensión de misma era de 8.545 m2; en consecuencia, dividida la edificabilidad prevista (8.762 m2) por la citada extensión, daba un coeficiente de edificabilidad de 1,0253 m2/m2, prácticamente idéntico al reconocido. Obviamente, la reducción se produce como consecuencia de computarse los citados 2.550 m2 previamente cedidos para el Paseo Marítimo, ya que al ampliarse la extensión (por incluirse dentro Área de Reparto el Sistema General VG-H3-01) a 11.095 m2, se reduce el coeficiente de edificabilidad a 0,789725 m2/m2.

En la instancia, los recurrentes plantearon la cuestión como un error o defecto técnico, y no como una decisión efectivamente querida por el Plan, fruto del mencionado ius variandi, obteniéndose la respuesta de la Sala que ya conocemos. Obviamente a la respuesta de la Sala no se le puede imputar falta de motivación ---que es lo que aquí se imputa a la sentencia de instancia---, por cuanto la misma responde, de forma clara y motivada, a la misma impugnación, si bien llevada a cabo por los recurrentes contra el Acuerdo ---no se olvide--- de Revisión y Adaptación del PGOU. La Sala, pues, parte del amplio margen de discrecionalidad de que cuenta la Administración en el ámbito de la revisión del planeamiento, sin perjuicio de los mecanismos de control jurisdiccional; recuerda la necesidad de proporcionalidad, coherencia y racionalidad de las decisiones que se adopten, e, insiste en la naturaleza normativa de los planes y en la necesidad de adaptarlos a las exigencias cambiantes del interés público. Y, tras señalar, desde una perspectiva genérica, que en el supuesto de autos la actuación de la Administración no ha rebasado los límites razonables, responde a diversos aspectos concretos, entre ellos el relativo a la supuesta reducción del aprovechamiento en el Área de Reparto en cuestión, de 1m2/m2 a 0,789725 m2/m2.. En concreto, la sentencia de instancia justifica la incorporación del terreno correspondiente al Paseo Marítimo (2.550 m2) con base en el artículo 88 de la Ley del Suelo de Galicia y el principio de equidistribución, ya que, "si bien el paseo marítimo es un sistema general que beneficia a todos los habitantes de la ciudad, los vecinos de la zona recibe un plus de beneficio con la revalorización de sus posesiones, lo cual es un argumento mas para hacer uso del artículo 88 ya citado e incluirlo, en la parte correspondiente, dentro de área de reparto". Similar es la respuesta del PGOU; en concreto al responder a las alegaciones números 610 y 1024 se señala que "La revisión del Plan General es el momento procesal en el que el Ayuntamiento puede decidir la calificación pormenorizada que otorga a cada uno de los suelos ordenados. No hay que olvidar que en este caso concreto y pensando en el beneficio que supuso la ejecución del Paseo Marítimo se justifica plenamente el ejercicio del ius variandi del que goza la administración. Además el equipo redactor considera que la edificación proyectada no estropea en medida alguna la visión que se tiene del ámbito de ordenación en cuestión".

Pues bien ---y aunque no sería esta nuestra función, y menos tratándose el Plan revisado de una norma autonómica--- en todo caso, debemos insistir en que lo que, con corrección, realiza la Sala es una aceptación de lo que, igualmente de forma motivada, decide el Plan para la nueva Área de Reparto. La totalidad del expresado aprovechamiento lucrativo (8.762 m2) surge de la suma de la correspondiente a las tres parcelas (1, 2 y 3) inicialmente contempladas en la antigua UA nº 8 del PGOU de 1985 (2.894m2+2.384m2+1.781m2) a las que se añade una nueva parcela de uso terciario, situada bajo el rasante del viario superior y por encima del actual Paseo Marítimo de 657m2., y como hemos señalado, la misma se divide por la definitiva extensión del Área de Reparto.

Por tanto, desde la perspectiva que aquí podemos contestar a la cuestión suscitada, es evidente que ha existido una motivada respuesta de la Sala. Como sabemos, no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva, y tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica, sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso. La sentencia de instancia da una respuesta expresa y directa a la cuestión relativa a la concreción del aprovechamiento del Área de Reparto en cuestión, afrontando, como hemos comprobado, la citada cuestión de forma directa y aceptando los razonamientos de la Administración. El contenido y sentido de la respuesta podrá ser ---o no--- tomado en consideración por la parte recurrente, discutirse o rechazarse, pero el pronunciamiento jurisdiccional ha existido, en los términos requeridos por la jurisprudencia, y ha constituido una respuesta suficiente y motivada a las pretensiones formuladas.

En el segundo motivo (88.1.d de la LRJCA) se considera infringido el artículo 41.1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre el Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV), ya que la sentencia de instancia, en su FJ Sexto hace referencia, en concreto a que "no puede reconocerse indemnización por la pérdida de un aprovechamiento que no llegó a patrimonializarse, pues los propietarios nada instaron en tan largo período aunque se le hubiera de descontar el tiempo en que estuvo recurrido el PERI pendiente de resolución judicial".

Y, considera que tal denegación no puede conciliarse con la circunstancia de que fuera el propio Ayuntamiento el que reconociera al propietario mayoritario, mediante convenio urbanístico para la gestión del anterior PGOU de 1985 la edificabilidad que dicho Plan le otorgaba, esto es, la señalada de 1m2/m2; siendo, igualmente, el mismo Ayuntamiento el que, para la ordenación del ámbito expresado aprobara de oficio un PERI, en que se señaló como sistema de actuación el de expropiación, y que sería judicialmente anulado por vicios ---según se expresa--- imputables al propio Ayuntamiento cuando se encontraba pendiente de aprobación definitiva la Modificación del mencionado Plan, sin que, por el contrario, nada pueda serle imputado a los propietarios, y menos al Sr. Humberto que cedió los terrenos para la ejecución del paseo a cambio de la edificabilidad expresada.

Es cierto que está de mas en la sentencia, a los efectos indemnizatorios que aquí interesan, la referencia al artículo 6.4.1 de las Normas Urbanística para el cómputo de los espacios edificados y la conclusión que deduce de perjuicio real y efectivo, ya que el marco en el que tal cuestión debe plantearse es en el de la reducción del coeficiente de edificabilidad de 1m2/m2 a solo 0,789725 m2/m2. En concreto, la cuestión conecta con la afirmación que en la sentencia de instancia se realiza imputando a los recurrente la falta de actuación que hubiera posibilitado la patrimonialización del aprovechamiento inicialmente previsto, con apoyo en el citado artículo 41.1 de la LRSV .

Este artículo 41 de la LRSV se ocupa de los supuestos de indemnización como consecuencia de la alteración del planeamiento, esto es, como dice el precepto, como consecuencia de "la modificación o revisión del planeamiento" de la que derive una "reducción de aprovechamiento". Pues bien, para que la indemnización resulte procedente será preciso que la citada alteración se haya producido (1) "antes de transcurrir los plazos previstos para su ejecución en el ámbito en el que a dichos efectos se encuentre incluido el terreno", o bien (2) "transcurridos aquellos, si la ejecución no se hubiere llevado a cabo por causas imputables a la Administración".

Así se viene manteniendo en un reiterada jurisprudencia de esta Sala, pudiendo citarse por todas la STS de 17 de junio de 1989, según la cual:

"Cuestión distinta es la de la responsabilidad que pueda derivar de la modificación que en la ordenación anterior introdujo la Revisión del Plan General.

Ninguna duda existe respecto de que la potestad administrativa de planeamiento se extiende a la reforma de éste: la naturaleza reglamentaria de los planes, en un sentido, y la necesidad de adaptarlos a las exigencias cambiantes de la realidad, en otro, justifican plenamente el ius variandi que en este ámbito se reconoce a la Administración ---art. 45 y siguientes del Texto Refundido---.

Esto plantea el problema de la situación de los propietarios ante la modificación del planeamiento. Y es que los Planes, ante todo, establecen una determinada ordenación en atención a lo que el interés público reclama, pero a la vez y como consecuencia esa ordenación delimita el contenido del derecho de propiedad ---arts. 76 y 87.1 del Texto Refundido---. En efecto la clasificación y la calificación del suelo implican la atribución de una determinada calidad que opera como presupuesto desencadenante de la aplicación del estatuto jurídico correspondiente.

Este carácter estatutario de la propiedad inmobiliaria significa que su contenido será en cada momento el que derive de la ordenación urbanística, siendo pues lícita la modificación de ésta, modificación que, por otra parte, no debe dar lugar a indemnización en principio dado que como ya se ha dicho las facultades propias del dominio, en cuanto creación del ordenamiento, serán las concretadas en la ordenación urbanística vigente en cada momento.

Sin embargo y frente a lo expuesto aparece la regla excepcional del artículo 87.2 del Texto Refundido que prevé la indemnización, en lo que ahora importa para los supuestos de modificación o revisión anticipada de los planes parciales.

Pero será de destacar ante todo el carácter excepcional de dicho precepto reiteradamente puesto de relieve por la jurisprudencia: tal excepcionalidad deriva del ya indicado carácter estatutario del régimen de la propiedad inmobiliaria y resulta explicitada, en su contexto próximo, por la relación existente entre los apartados 1 y 2 del citado artículo 87 ".

Sin embargo, tal configuración ---derivada del citado artículo 2.2 de la LRSV --- no implica que no proceda el reconocimiento de la responsabilidad cuando concurran ciertos presupuestos, que, en síntesis, podemos concretar en los dos siguientes:

1. Cuando, de conformidad con el desarrollo del proceso urbanístico, se hayan llegado auténticamente a patrimonializar las facultades susceptibles de integrarse en cada estadio de ese derecho, y,

2. Cuando, habiéndose cumplido en tiempo todos sus deberes, la Administración lleve a cabo alguna actuación contraria a Derecho que ocasione un daño antijurídico al propietario.

En la STS de 12 de mayo de 1987 señalamos que:

"El punto de partida es el del contenido del dominio en el suelo no urbanizable ---aprovechamiento exclusivamente agrícola, ganadero o forestal---. Dado que en tales supuestos no se establece indemnización alguna ---art. 87.1 del Texto Refundido--- es claro que la Ley de nada ha privado al propietario. Y al propio tiempo, como tampoco añade nada al contenido natural de la propiedad, no se le imponen deberes especiales.

En cambio en el suelo urbano y en el urbanizable se incorporan al derecho de propiedad contenidos urbanísticos artificiales que no están en la naturaleza y que son producto de la ordenación urbanística. No sería justa esta adición de contenidos si se produjera pura y simplemente y por ello, como contrapartida, en tales supuestos se imponen importantes deberes --- arts. 83.3 y 84.3 del Texto Refundido--- cuyo cumplimiento exige un cierto lapso temporal dada la complejidad de su ejecución. Pues bien, sólo cuando tales deberes han sido cumplidos puede decirse que el propietario ha «ganado» los contenidos artificiales que se añaden a su derecho inicial.

No basta, así, el Plan de detalle para atribuir un derecho derivado del destino urbanístico del suelo previsto en aquél. Tal derecho solo se adquiere, sólo se patrimonializa cuando el propietario, cumpliendo sus deberes, ha contribuido a hacer físicamente posible su ejercicio. Es evidente la conexión causal existente entre deberes, por un lado, y aprovechamientos urbanísticos, por otro. Sólo el cumplimiento de aquéllos confiere derecho a éstos.

Por ello, sólo cuando el plan ha llegado a «la fase final de realización» ---sentencias de 29 de septiembre de 1980, 14 de junio de 1983, 10 de abril de 1985 --- se adquiere el derecho a los aprovechamientos urbanísticos previstos en la ordenación y sólo, por tanto, entonces la modificación del planeamiento implicaría lesión de un derecho ya adquirido, procediendo así la indemnización prevista en el art. 87.2 cuyo contenido habría de fijarse en perfecta congruencia con los contenidos de los derechos de los que se ha visto privado el propietario".

Y en la de 15 de noviembre de 1995, añadimos que:

"La doctrina del Tribunal Supremo respecto al artículo 87.2 es unitaria (Sentencias de 5 enero 1990, 25 febrero, 30 julio y 24 noviembre 1992, 26 enero, 6 y 14 abril, 25 mayo, 21 junio y 28 septiembre 1993, 7 diciembre 1994 y 10 abril 1995 ). El artículo 87.2 debe ser objeto de interpretación estricta, habida cuenta de que la regla general es que la facultad de modificación de la ordenación de terrenos y construcciones no da derecho, en principio a indemnización patrimonial, que sólo procederá cuando se acredite la existencia de una concreta lesión patrimonial en los bienes y derechos de quien la reclame, y se justifique que ha dado efectivo cumplimiento de los deberes y actuaciones que impone a los propietarios el ordenamiento urbanístico. Es entonces cuando se han ganado los contenidos artificiales que se añaden al derecho inicial o que éste se ha patrimonializado por haber llegado el plan a su fase final. No puede obviarse que el precepto se refiere a Planes Parciales, Planes Especiales o Programas de Actuación Urbanística, en tanto que aquí estamos en presencia de un Plan General que lo que ha hecho es cumplir estrictamente su objeto específico señalado en el artículo 11.3 de la Ley del Suelo de 1976 : preservar el suelo no urbanizable, de desarrollo urbano y establecer medidas de protección del territorio y del paisaje".

Dos son, pues, los requisitos exigidos para la procedencia de la indemnización: a) Que una ordenación urbanística ocasione una restricción del aprovechamiento urbanístico, y b) Que resulte imposible compensarla a través de las técnicas de distribución de beneficios y cargas del planeamiento. En consecuencia, constituye el fundamento de esta exigencia de indemnización la vulneración o afección del derecho subjetivo que tienen atribuido todos los propietarios que se incorporan al proceso urbanístico y edificatorio a que se equidistribuyan entre todos ellos los beneficios y cargas derivados del planeamiento a través de las diversas técnicas que articule la legislación autonómica.

En relación con el primer requisito ---restricción del aprovechamiento--- debe partirse, obviamente, de la previa titularidad del mismo, lo que nos lleva a la necesidad de la previa adquisición o incorporación efectiva al patrimonio del perjudicado, como, entre otros supuestos hemos puesto de manifiesto en la STS de 17 de febrero de 1998, al señalar que:

"El segundo de los principios que enunciábamos al inicio de los fundamentos de derecho ---el relativo a la necesidad de consolidación patrimonial de los derechos relevantes económicamente para que su desaparición por obra de la nueva regulación pueda ser considerada como una privación singular susceptible de dar derecho a indemnización--- no permite, en el caso examinado, entender que debe comprenderse en la indemnización el valor urbanístico de los terrenos sobre los que se proyectaba la urbanización. Ya bajo la vigencia de la Ley del Suelo de 1976, ... de acuerdo con la concepción constitucional del derecho de propiedad consagrado en el artículo 33 de la Constitución, el contenido económico propio del derecho del propietario del suelo es el correspondiente al valor inicial del terreno, es decir, el adecuado al contenido del dominio en el suelo no urbanizable, en la perspectiva del aprovechamiento exclusivamente agrícola, ganadero o forestal propio de su naturaleza. Por ello el artículo 87.1 de la citada Ley no establecía derecho a indemnización por el mero cambio de planeamiento, reconociendo así plenitud al «ius variandi» de la ordenación urbanística a la Administración. Mediante la clasificación del suelo como urbano y urbanizable se incorporan al derecho de propiedad contenidos urbanísticos artificiales que no son inherentes a su naturaleza y que son producto de la ordenación urbanística. Pero esta adición de contenidos no se produce pura y simplemente (como dice la Sentencia de esta Sala de 12 mayo 1987, sino en consideración a la participación del propietario en el proceso urbanizador y como contrapartida a los importantes deberes que se le imponen ---artículos 83.3 y 84.3 de la citada Ley ---, cuyo cumplimiento exige un cierto lapso temporal dada la complejidad de su ejecución. Sólo cuando dichos deberes han sido cumplidos puede decirse que el propietario ha incorporado a su patrimonio los contenidos artificiales que se añaden a su derecho inicial, pues sólo entonces ha contribuido a hacer físicamente posible su ejercicio. Por ello, sólo cuando el plan ha llegado a «la fase final de realización» o ---al menos durante la vigencia de la Ley del Suelo de 1976 --- cuando la ejecución no ha sido posible por causa imputable a la Administración ---según la profusa jurisprudencia que hemos citado--- se adquiere el derecho a los aprovechamientos urbanísticos previstos en la ordenación y sólo, por tanto, entonces la modificación del planeamiento implicaría lesión de un derecho ya adquirido. Desde la perspectiva que estamos considerando la indemnización por la privación legislativa de derechos de carácter urbanístico debe estar en congruencia con el grado del contenido patrimonial consolidado del que se priva a su propietario, como ponen hoy de manifiesto, casi con plasticidad, los artículos 23 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el régimen del suelo y ordenación urbana, al describir la gradual incorporación de los derechos derivados de la ordenación urbanística al patrimonio del propietario ---derecho a urbanizar, derecho al aprovechamiento urbanístico, derecho a edificar y derecho a la edificación---".

Aplicando la anterior doctrina, en el supuesto examinado, no es posible hablar de una privación de derechos patrimoniales propios del contenido del derecho de propiedad ya incorporados al patrimonio, cuando, desde la aprobación del PGOU de 1985 hasta el momento de la aprobación del proyecto de Paseo Marítimo en fecha de 9 de marzo de 1993, y la correspondiente suscripción del Convenio con el Sr. Humberto, el 6 de abril siguiente, no consta que los propietarios intentaran gestión alguna encaminada a la ordenación pormenorizada de la Unidad. La aprobación del correspondiente PERI fue promovida por el Ayuntamiento de oficio ---decidiéndose entonces por el sistema de expropiación---, y sin que, por otro lado, la nulidad judicial del mismo PERI sea circunstancia directamente atribuible al propio Ayuntamiento. A mayor abundamiento, debe destacarse que el recurso tramitado en la instancia careció de período la prueba, sin que se impugnara el Auto en que así se acordó, por lo que esta Sala aunque hubiese podido ---que no puede--- entrar a determinar la cuantía de un hipotética indemnización como consecuencia de la reducción del coeficiente de edificabilidad, carecería del preciso elemento probatorio ad hoc.

El motivo, pues, ha de rechazarse.

En el tercer motivo la parte recurrente se centra en el concreto convenio suscrito entre el Sr. Humberto y el Ayuntamiento, criticando a la sentencia de instancia que se remita a un procedimiento posterior para la resolución de los efectos del mismo, ya que, según se expresa, estando presente el recurso contencioso-administrativo contra el PGOU resulta jurídicamente abusivo, incorrecto y contrario a una elemental tutela judicial efectiva tener que esperar a su resolución definitiva, para a continuación iniciar la vía administrativa de la reclamación de la responsabilidad patrimonial.

Por lo hasta ahora expuesto, debemos recordar que:

1. La Revisión del PGOU de 1998 ---objeto de las pretensiones del recurso contencioso- administrativo seguido en la instancia--- no puede lesionar ningún derecho que pudiera haberse adquirido como consecuencia del anterior PERI.

2. La modificación del planeamiento, reduciendo el coeficiente de edificación, ha resultado suficientemente justificado.

3. Por otra parte, no se ha acreditado que tales derechos hubieran sido patrimonializados.

4. Cuestión distinta es la suscripción de un Convenio de gestión urbanística entre el Sr. Humberto y el Ayuntamiento, pero, obviamente, el contenido del mismo, y, en concreto, el reconocimiento de un coeficiente de edificabilidad de 1m2/m2, no puede resultar vinculante para la Revisión del PGOU.

5. Sin embargo, la exigencia de una responsabilidad derivada de dicho reconocimiento convencional ---que no de la Revisión del PGOU--- es algo, como con acierto señala la Sala de instancia que es extraña al objeto de este recurso y que debería, en su caso, al margen de acreditarse los perjuicios derivados del convenio, ir precedida de la correspondiente reclamación de responsabilidad.

El motivo, por ello, debe también rechazarse.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio ). Esta condena sólo alcanza, respecto de la minuta de cada Letrado, a la cantidad máxima de 1.500'00 euros, (artículo 139.3 de la citada Ley), a la vista de las actuaciones procesales.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.