STS, 28 de Noviembre de 2013

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia con fecha 30 de septiembre de 2010 (recurso 4593/2007 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Rubén contra la resolución de la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes de la Xunta de Galicia de 25 de septiembre de 2007, desestimatoria de recurso de reposición formulado contra resolución de 28 de noviembre de 2006 dictada por el Director General de Urbanismo de la citada Consejería en el expediente de reposición de la legalidad urbanística nº NUM000 en la que se declaran ilegalizables, por resultar incompatibles con el ordenamiento urbanístico, las obras consistentes en construcción de nave de reparación, venta y exposición de vehículos en la carretera N-120, en el lugar de Porteliños, Untes, Ayuntamiento de Ourense, y se ordena la demolición de la nave y la reposición de los terrenos afectados al estado anterior al inicio de las obras a costa del interesado, y se establece la prohibición definitiva, en el plazo de dos meses, de los usos a los que diesen lugar; sin hacer la sentencia expresa imposición de las costas procesales causadas.

En el proceso de instancia la parte actora solicitaba la anulación de la resolución que declara ilegal y ordena la demolición de la nave construida; y para ello impugnaba indirectamente la clasificación de los terrenos como suelo no urbanizable de protección forestal, contenida en el Plan General de Ordenación Municipal de Orense de 2003, por considerar que la finca debió ser clasificada como suelo de núcleo rural NR-3, lo que determinaría la falta de competencia de la Consejería para la adopción de las medidas de protección de la legalidad respecto de las obras y actividades realizadas en su finca.

En el fundamento segundo de la sentencia la Sala de instancia examina las cuestiones suscitadas, desestimándolas por las siguientes razones:

(...) SEGUNDO: Siguiendo los diversos planteamientos efectuados por la parte actora durante el presente proceso, cabe apuntar que originariamente dicha parte apoyó sus pretensiones esencialmente en la impugnación indirecta del PGOM de Ourense de 2003, en el que la finca del demandante fue clasificada como suelo rústico de protección forestal, entendiendo la parte recurrente que debería haber sido clasificada como Suelo de Núcleo Rural NR-3 en zona de extensión. Con independencia de la dudosa admisibilidad de la pretensión de que los instrumentos de ordenación urbanística puedan verse alterados mediante un singularizado sometimiento de las previsiones de ordenación a la situación configurada por una nueva obra realizada sin licencia ni autorización, en el caso examinado se trata de una obra realizada con llamativa desatención de la resolución autonómica de 2001 expresamente denegatoria de la autorización exigible para suelo rústico, obra que ni siquiera coincidía con aquella para la que se había instado autorización. Así, la parte actora incurrió en una evidente situación de ilegalidad que no sólo justifica sino que obliga a la correspondiente reacción de la Administración autonómica. El hecho de que la finca del demandante se ubique a unos 170 metros de suelo clasificado como núcleo rural en absoluto determina para la Administración una obligación de incluir a dicha finca como suelo NR-3, de extensión de núcleo, cuando en realidad la referencia a la distancia de 200 metros viene recogida meramente como un máximo en el artículo 13.3 Ley 9/2002, de 30 de diciembre , de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, sin que la documentación gráfica obrante en autos, permita concluir en la inevitabilidad de la adopción de tal opción pretendida por la parte actora, presentándose por el contrario la decisión adoptada como plenamente residenciable en el margen de apreciación reconocible a la Administración que tiene normativamente asumida la competencia no sólo para la aprobación definitiva del planeamiento sino también para la específica protección del suelo rústico. Inmediatamente cabe recordar que el artículo 32.2 b) Ley 9/2002 , ampara la clasificación de suelo como rústico de protección forestal, para aquellos terrenos que aunque no sustenten masas arbóreas deban ser protegidos por cumplir, entre otras, funciones ecológicas, paisajísticas, recreativas o de protección del suelo, situación que la referida documentación gráfica no permite descartar en el caso examinado dada la ubicación y entorno de la finca, sin que obviamente pueda ser tenida en cuenta a favor de la parte recurrente la forzada presencia de la obra ilegalmente realizada por aquella y no apreciándose por tanto base para la prosperabilidad del planteamiento vinculado a la impugnación indirecta, lo que ya determina el rechazo de la formulación contenida en la demanda. La parte actora planteó con posterioridad cuestión conectada a la anulación por sentencias de esta Sala del año 2008, del PGOM de 2003, con pendencia de recurso de casación, pero al respecto es de significar que aunque tal anulación del PGOM de 2003 -alcanzada por motivos ajenos al aquí examinado- deviniera confirmada y firme, subsistiría la manifiesta ilegalidad de la obra realizada sin autorización en suelo que el PGOU de 1986 clasificaba como suelo rústico de protección ordinaria, previsión incompatible con obra ejecutada sobre dicho suelo sin la necesaria autorización, de manera que en todo caso y cualquiera que fuera el Plan General aplicable, era obligado el pronunciamiento de reposición de legalidad urbanística como el incluido en las resoluciones impugnadas no concurriendo por tanto real situación de prejudicialidad impeditiva del dictado de la presente sentencia. En consecuencia, procede la desestimación del presente recurso contencioso- administrativo

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Por las razones expuestas la Sala de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

La representación de D. Rubén preparó recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 26 de enero de 2011 en el que formula cinco motivos de casación, todos ellos al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . El enunciado y contenido de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. Infracción de los artículos 9. 1 y 2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones y 26.b del Reglamento de Planeamiento de 1978 , y de la jurisprudencia aplicable, al desestimar la sentencia la impugnación indirecta del Plan General de Ordenación Urbana de Orense de 2003 y considerar los terrenos como suelo rústico de protección forestal, sin que concurran los requisitos fácticos para esta clasificación.

2. Infracción de los artículos 217 , 319 , 318 , 317 , 324 , 326 , 335 , 336 , 339 , 341 , 342 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1218 , 1216 , 1219 y 1225 del Código Civil , en relación con la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia, dado que los informes periciales obrantes en autos acreditan que no concurren características fácticas que determinen protección especial de carácter forestal asignada por el planeamiento.

3. Infracción de los artículos 9.3 y 106.1 de la Constitución , habida cuenta que la realidad del terreno no guarda relación con la solución adoptada por la Sala de instancia, contraviniendo la Memoria justificativa del Plan General de Ordenación Urbana de Orense de 2003 que configura los requisitos para la configuración del suelo de extensión de núcleo NR-3.

4. Infracción de los artículos 29 y 31 del Reglamento de Disciplina Urbanística aprobado por real Decreto 2187/1978, de 23 de junio, y 62.1.b/ y e/ de la Ley 30/1992, dado que la sentencia, al confirmar la resolución administrativa impugnada atendiendo a la clasificación formal del suelo conculca cuestiones de competencia, al no haber apreciado la Sala de Instancia la nulidad de pleno derecho de la citada resolución dado que la clasificación urbanística que corresponde al terreno imposibilita legalmente su actuación.

5. Infracción de los artículos 25.2.d/ de la Ley de Bases de Régimen Local y 137 y 140 de la Constitución , en relación con el principio de autonomía local, dado que la Junta de Galicia no tenía competencia para resolver el expediente de disciplina urbanística sobre ese terreno atendiendo a su clasificación urbanística real.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que declare haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y se anule la resolución administrativa impugnada.

Admitido el recurso de casación y recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por diligencia de ordenación de 17 de mayo de 2011 se dio traslado a la representación procesal de la parte recurrida para que formalizase por escrito su oposición, lo que hizo la representación de la Xunta de Galicia mediante escrito presentado el 5 de julio de 2011 en el que, sin referirse específicamente a cada uno de los motivos de casación formulados, se opone al recurso de casación y termina solicitando su desestimación y la condena a la parte recurrente al pago de las costas causadas.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 27 de noviembre de 2013, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 494/2011 lo dirige la representación de D. Rubén contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 30 de septiembre de 2010 (recurso 4593/2007 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Sr. Rubén contra la resolución de la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes de la Xunta de Galicia de 25 de septiembre de 2007, desestimatoria de recurso de reposición formulado contra resolución de 28 de noviembre de 2006 dictada por el Director General de Urbanismo de la citada Consejería en el expediente de reposición de la legalidad urbanística nº NUM000 en la que se declaran ilegalizables, por resultar incompatibles con el ordenamiento urbanístico, las obras consistentes en construcción de nave de reparación, venta y exposición de vehículos en la carretera N-120, en el lugar de Porteliños, Untes, Ayuntamiento de Ourense, y se ordena la demolición de la nave y la reposición de los terrenos afectados al estado anterior al inicio de las obras a costa del interesado, y se establece la prohibición definitiva, en el plazo de dos meses, de los usos a los que diesen lugar.

En el antecedente segundo hemos dejado reseñadas las razones que expone la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Debemos entonces entrar ya a examinar los motivos de casación esgrimidos por la recurrente, cuyo contenido hemos resumido en el antecedente tercero.

En el motivo de casación primero se alega la infracción de los artículos 9.1 y 2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones y 26.b del Reglamento de Planeamiento de 1978 , y de la jurisprudencia aplicable, al desestimar la sentencia la impugnación indirecta del Plan General de Ordenación Urbana de Orense de 2003 y considerar los terrenos como suelo rústico de protección forestal, sin que concurran los requisitos fácticos para esta clasificación.

El motivo no puede ser acogido; y ello por las razones que pasamos a exponer.

Hemos visto que en el fundamento segundo de la sentencia recurrida la Sala de instancia comienza cuestionando (se refiere a la "dudosa admisibilidad de la pretensión") que los instrumentos de ordenación urbanística puedan verse sometidos en sus previsiones de ordenación a la situación configurada por una nueva obra realizada sin licencia ni autorización; y ello porque, como la propia sentencia destaca, la construcción de la nave se llevó a cabo en contra de la resolución autonómica de 2001, expresamente denegatoria de la autorización exigible para construir en suelo rústico, y, además, la obra realizada ni siquiera coincidía con aquella para la que se había instado la autorización. Tales datos -señala la sentencia de instancia- no sólo justifican sino que obligan a la correspondiente reacción de la Administración autonómica.

Por otra parte, la sentencia recurrida interpreta y aplica determinados preceptos de la legislación urbanística gallega -cita, en particular, los artículos 13.3 y 32.1.b/ de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre , de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia- para derivar de ellos las siguientes consideraciones: de un lado, que "...el hecho de que la finca del demandante se ubique a unos 170 metros de suelo clasificado como núcleo rural en absoluto determina para la Administración una obligación de incluir a dicha finca como suelo NR-3, de extensión de núcleo"; de otra parte, que el artículo 32.2.b/ de la Ley autonómica 9/2002 "... ampara la clasificación de suelo como rústico de protección forestal para aquellos terrenos que, aunque no sustenten masas arbóreas, deban ser protegidos por cumplir, entre otras, funciones ecológicas, paisajísticas, recreativas o de protección del suelo". Y, partiendo de todo ello, la Sala de instancia señala que, en el caso presente, la documentación gráfica examinada no permite descartar, dada la ubicación y entorno de la finca, la procedencia de esa protección, sin que a tal efecto pueda ser tenida en cuenta a favor de la parte recurrente la presencia de la obra ilegalmente realizada.

De todo lo anterior la Sala de instancia extrae la conclusión de que debe desestimar la impugnación indirecta del Plan General en la que el demandante pretende sustentar su pretensión de que se anule la resolución directamente impugnada. Ahora bien, dado que cuando se dicta la sentencia recurrida la propia Sala del Tribunal Superior de Justicia de Galicia había dictado sentencias anulando el Plan General de Orense de 2003, la sentencia que estamos examinando razona que aunque esa anulación del Plan General deviniese firme -lo que efectivamente sucedió luego en virtud de sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2011 (casación 3037/2008 )- "...subsistiría la manifiesta ilegalidad de la obra realizada sin autorización en suelo que el PGOU de 1986 clasificaba como suelo rústico de protección ordinaria, previsión incompatible con obra ejecutada sobre dicho suelo sin la necesaria autorización". Por ello la sentencia concluye señalando que "... en todo caso y cualquiera que fuera el Plan General aplicable, era obligado el pronunciamiento de reposición de legalidad urbanística".

El motivo de casación no intenta desvirtuar ni rebatir este cúmulo de razones dadas en la sentencia. En particular, sorprende que en el desarrollo del motivo la representación del recurrente no aluda siquiera al hecho -que en principio le sería favorable- de que cuando se dictó la sentencia recurrida el Plan General de Orense de 2003 ya había sido anulado en otras sentencias de la misma Sala de instancia, aunque entonces no eran firmes. Pero este silencio de la parte recurrente acaso se explique porque, como la propia sentencia recurrida se encarga de señalar, aunque se atendiese a la clasificación asignada a los terrenos el planeamiento anterior -Plan General de 1986- subsistiría la ilegalidad de la obra realizada sin autorización.

En fin, no cabe revisar en casación la interpretación que realiza la Sala de instancia de las normas de procedencia autonómica que se citan en la sentencia ( artículo 86.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ). Y, siendo ello así, tampoco puede ser acogido el alegato del recurrente sobre las características físicas del terreno, pues ello supondría revisar la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia, lo que, salvo en supuestos excepcionales que aquí no concurren, no tiene cabida en casación.

En el motivo de casación segundo se alega la infracción de los artículos 217 , 319 , 318 , 317 , 324 , 326 , 335 , 336 , 339 , 341 , 342 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1218 , 1216 , 1219 y 1225 del Código Civil , en relación con la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia, dado que los informes periciales obrantes en autos acreditan que no concurren características fácticas que determinen protección especial de carácter forestal asignada por el planeamiento.

A lo dicho en el apartado anterior cabe ahora añadir algunas consideraciones.

En primer lugar, la parte recurrente insiste en que deben ser tenidos en cuenta los informes obrantes en las actuaciones -el aportado por la recurrente, el emitido por el perito designado judicialmente y el de los servicios técnicos municipales- de los que resultaría que los terrenos a que se refiere la controversia no reúnen características que determinen su especial protección forestal. Pero al hacer ese alegato la parte recurrente no tiene en cuenta, o prefiere ignorar, la indicación que hace la sentencia recurrida en el sentido de que a la hora de determinar las características del terreno no puede operar en favor de la recurrente la presencia de la obra ilegalmente realizada.

Por otra parte, el esfuerzo argumental de la recurrente se centra en desvirtuar la clasificación que asignaba a los terrenos el Plan General de Orense de 2003, pese a que, como la propia sentencia recurrida señala, ese instrumento de ordenación ya había sido declarado nulo en sentencias de la propia Sala de instancia que entonces se encontraban pendientes de recursos de casación interpuestos contra ellas. En cambio, nada se dice en el motivo de casación frente a la indicación que se hace en la sentencia en el sentido de que aunque esa anulación del Plan General de 2003 deviniese firme -lo que luego efectivamente sucedió, como ya sabemos- "subsistiría la manifiesta ilegalidad de la obra realizada sin autorización" atendiendo a la clasificación asignada a los terrenos en el Plan General de 1986.

Las razones expuestas en los apartados anteriores llevan a desestimar también el motivo de casación tercero, en el que, como vimos, se alega la infracción de los artículos 9.3 y 106.1 de la Constitución , insistiendo la recurrente en que la realidad del terreno no guarda relación con la solución adoptada por la Sala de instancia, contraviniendo la Memoria justificativa del Plan General de Ordenación Urbana de Orense de 2003 que configura los requisitos para la configuración del suelo de extensión de núcleo NR-3.

También aquí la recurrente prefiere ignorar la referencia que hace la sentencia recurrida a los anteriores pronunciamientos de la Sala de instancia que habían anulado el Plan General de Ordenación Urbana de Orense de 2003 y a que, una vez firmes éstos, recobraría virtualidad el Plan General de 1986 con el que tampoco tendrían cabida las obras realizadas sin autorización.

En fin, en esa tarea de seleccionar los fragmentos o puntos de la sentencia en los que le interesa detenerse para intentar rebatirlos, el motivo de casación tampoco alude al inciso de la sentencia en el que la Sala de instancia, interpretando la normativa autonómica de aplicación, deja establecido que "el hecho de que la finca del demandante se ubique a unos 170 metros de suelo clasificado como núcleo rural en absoluto determina para la Administración una obligación de incluir a dicha finca como suelo NR-3, de extensión de núcleo".

Quedan por examinar los dos últimos motivos de casación, que abordaremos de manera conjunta al suscitarse en ellos cuestiones estrechamente relacionadas, o, más bien, la misma cuestión pero presentada con formulaciones diferentes.

En el motivo de casación cuarto se alega la infracción de los artículos 29 y 31 del Reglamento de Disciplina Urbanística aprobado por Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio, y 62.1.b/ y e/ de la Ley 30/1992, aduciendo la representación del recurrente que, al confirmar la sentencia la resolución administrativa impugnada atendiendo a la clasificación formal del suelo, se conculcan las normas de competencia, pues la clasificación urbanística que corresponde al terreno imposibilita legalmente la actuación de la Xunta de Galicia al ser la competencia del Ayuntamiento. Y, en la misma línea, en el motivo quinto se alega la infracción de los artículos 25.2.d/ de la Ley de Bases de Régimen Local y 137 y 140 de la Constitución , en relación con el principio de autonomía local, dado que, atendiendo a la clasificación urbanística que corresponde a la finca, la Xunta de Galicia carece de competencia para tramitar y resolver el expediente de disciplina urbanística sobre ese terreno.

Los dos motivos deben ser desestimados.

Por lo pronto, la cita de los preceptos que se invocan como vulnerados tiene un marcado carácter instrumental, ya que son normas de procedencia autonómica las que regulan la distribución de competencias en materia urbanística entre la Administración autonómica y la municipal. Pero, sobre todo, sucede que, una vez más, la línea de argumentación de la parte recurrente no se corresponde con lo razonado en la fundamentación de la sentencia recurrida.

En efecto, el planteamiento del recurrente consiste en combatir primero la clasificación asignada a los terrenos en el Plan General de 2003, para, una vez reconocida la clasificación alternativa que el propio recurrente propugna, se derive como consecuencia la falta de competencia de la Xunta para ejercer potestades de disciplina urbanística sobre esos terrenos. Sin embargo, hemos visto que la sentencia recurrida, planteándose la hipótesis -ahora ya confirmada- de que deviniese firme la anulación del Plan General de 2003, afirma de manera inequívoca que aun en ese caso subsistiría la manifiesta ilegalidad de la obra realizada sin autorización, atendiendo a la clasificación de los terrenos en el Plan General de 1986 como suelo rústico de protección ordinaria.

Este último inciso de la fundamentación de la sentencia de instancia es ignorado por el recurrente. De este modo, su alegato de falta de competencia de Administración autonómica queda privado de consistencia pues pretende sustentarse en una clasificación de los terrenos -la que el propio recurrente propugna- que no es la asignada en el Plan General de 2003, declarado nulo por sentencia, ni la que resulta del anterior Plan General de 1986, que, según explica la sentencia, es la que recobra vigencia tras la declaración de nulidad del planeamiento general de 2003.

Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado, lo que comporta la imposición de las costas derivadas de este recurso a la parte recurrente en virtud de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de este orden jurisdiccional. Ahora bien, la condena en costas no debe comprender la partida correspondiente al Procurador que ha actuado en representación de la Xunta de Galicia, por aplicación de la doctrina contenida en el auto del Pleno de esta Sala de 19 de junio de 2012 (casación 4005/2008 ). Y, en fin, de conformidad con lo previsto en el apartado 3 del artículo 139 antes citado de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso de casación, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de tres mil euros (3.000 €) por el concepto de honorarios de defensa de la Xunta de Galicia.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,