STS, 10 de Diciembre de 2001

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha conocido del recurso número 703/1992, promovido por la representación de la entidad Consultorio de Urbanismo, S.A.; ha sido parte demandada el Ayuntamiento de Zaragoza y codemandados la entidad Construcciones Castillo Balduz, S.L., la Diputación General de Aragón, la entidad mercantil Pikolin, S.A., y Don Pedro Miguel y Doña Mariana ; fue promovido contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento demandado por el que se aprueba con carácter definitivo el Estudio de Detalle del área de intervención U-51-1, publicado en el B.O.P nº 279 de 5 de diciembre de 1991, y la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra el anterior.

Dicho Tribunal dictó sentencia el 21 de febrero de 1997 con la siguiente parte dispositiva:

"FALLAMOS: PRIMERO.- Desestimamos las causas de inadmisibilidad opuestas por las partes codemandadas.- SEGUNDO.- Desestimamos, en cuanto al fondo, el recurso contencioso administrativo número 703 del año 1992, interpuesto por CONSULTORIO DE URBANISMO, S.A., contra las resoluciones referidas en el encabezamiento de la presente resolución.- TERCERO.- No hacemos especial pronunciamiento en cuanto a costas."

La parte demandada preparó recurso de casación; fue tenido por preparado y se remitieron los autos originales a esta Superioridad, emplazándose a las partes para su comparecencia ante la Sala Tercera de este Tribunal Supremo para hacer uso de su derecho, por término de treinta días.

Dentro del término del emplazamiento compareció ante la Sala el Procurador Don Jorge Deleito García, en nombre de la expresada entidad mercantil "Consultorio de Urbanismo, S.A"; presentó escrito de interposición del recurso de casación que fue admitido a trámite, formalizando escritos de oposición las partes recurridas. Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo y se acordó designar para dicho trámite la audiencia del día 29 de noviembre de 2001 en cuya fecha ha tenido lugar.

VISTO, y en atención a los fundamentos de Derecho que se expresan

La Entidad mercantil Consultorio de Urbanismo, S.A. ha impugnado en la instancia el acuerdo del Ayuntamiento demandado por el que se aprueba en forma definitiva el Estudio de Detalle del Área de Intervención U-51-1, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia número 279, de 5 de diciembre de 1991, y la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra él.

La sentencia recurrida desestima las causas de inadmisibilidad invocadas por las partes codemandadas y examina extensa, minuciosa y detalladamente todos y cada uno de los numerosos motivos de impugnación aducidos por la actora en su demanda.

Frente a dicha sentencia se ha alzado en esta vía extraordinaria de casación la Entidad Consultorio de Urbanismo, S.A., articulando cinco motivos de casación, todos ellos al amparo del supuesto del apartado 4º del artículo 95.1 de la LJCA, por infracción de normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia.

Esta Sala conoce sus propios precedentes. No es la primera vez que se enfrenta a recursos de casación interpuestos por la misma entidad mercantil, Consultorio de Urbanismo S.A., en los que se insiste en la impugnación de diversos instrumentos urbanísticos. Pone de manifiesto el contrarrecurso de la Diputación General de Aragón que la actora viene impugnando en forma continuada y sistemática todos los planes e instrumentos de ordenación urbanística aprobados por el Ayuntamiento de Zaragoza en desarrollo y ejecución del Plan General. Prácticamente en todos los casos (sentencia de 14 de junio de 1999 (recurso de casación 3.912/1993) dos sentencias de 16 de julio de 1999 (en los recursos de casación 5.453/1993 y 5354/1993) sentencia de 10 de abril de 2000 (casación 7.329/1994) 7 de junio de 2001 (casación 6139/1996) ó de 14 de junio de 2001 (recurso de casación 8239/1996) hemos puesto de manifiesto defectos graves en la preparación o la formalización de los recursos, que afectaron a su resultado. Dichos defectos se reproducen en la casación que examinamos ahora, como se pone de manifiesto con acierto en las oposiciones formuladas al recurso de casación. En los cinco motivos de casación la impugnación se sustenta en meras alegaciones subjetivas de extremos que no aparecen declarados ni probados en la sentencia que se recurre con lo que, en realidad, la parte recurrente se limita a hacer supuesto de lo que en realidad es la cuestión planteada, al partir de fundamentos de hecho totalmente distintos de los que aparecen comprobados en el proceso (sentencias de 10 de febrero de 1995 y de 12 de febrero y 2 de julio de 1999). Intenta, en definitiva, de reproducir el mismo debate que se suscitó en la instancia, olvidando que el recurso de casación es un remedio procesal extraordinario en el que se ataca el fallo de la sentencia que se intenta rescindir y los fundamentos de Derecho que en forma directa han conducido a la decisión.

Estas observaciones y las que se efectuaron en la sentencia de 7 de diciembre de 2001 (Recurso de casación 4.394/1997), que damos por reproducidas aquí íntegramente, en especial en lo que se refiere a la improcedencia de dar respuesta a alegatos que tratan de reproducir el mismo debate que se planteó en instancia sin hacer crítica de la sentencia recurrida e invocando una panoplia de normas de cobertura del motivo que no guardan la relación necesaria con el pronunciamiento que se combate, justifican la respuesta escueta que daremos a las impugnaciones que se formulan.

El motivo primero, tras invocar la infracción de los artículos 9.3 de la Constitución y 70.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril sobre publicación de las normas, afirma que no ha existido una publicación íntegra de las normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Zaragoza y razona sobre la absoluta inaplicabilidad de normas urbanísticas no publicadas y sobre la carga que, a su juicio, tenía el Ayuntamiento de Zaragoza de probar la publicación, cuando la parte demandante sostenía lo contrario.

El motivo es una reproducción literal del que ha sido formulado por la misma entidad mercantil en el recurso de casación 4394/1997, que ha dado lugar a nuestra sentencia de 7 de diciembre de 2001. En los dos casos se pretende la nulidad del instrumento de planeamiento que se impugna directamente (un Estudio de Detalle en este caso; un Plan Parcial en el del recurso 4394/1997) alegando la falta de publicación de las normas del Plan General que les debe servir de cobertura. Vamos a reiterar lo expresado en la sentencia de 7 de diciembre de 2001 y, en parecido sentido, en la sentencia de 16 de julio de 1999, en la que también desestimamos otro recurso de la misma entidad mercantil en la que planteaba la misma cuestión.

La entidad recurrente afirma que la publicación de las normas tiene carácter constitutivo y que al no haberse publicado el contenido íntegro de las normas urbanísticas del Plan General de Zaragoza de 1986 las mismas no existen, razonando además sobre la carga de probar que, a su juicio, tenía el Ayuntamiento de Zaragoza si quería afirmar de contrario que se había producido la publicación, cuando la parte demandante sostenía lo contrario.

Ninguna duda existe sobre la necesidad de publicación de las normas urbanísticas de los Planes, o sobre la conexión evidente de este requisito formal con el artículo 9.3 de la Norma Fundamental. Existe, ya a principios del siglo pasado, doctrina clásica que ha sostenido con autoridad la equivalencia de valor de todos los momentos que componen el proceso de elaboración de una norma, de donde derivaba, como consecuencia, la naturaleza constitutiva de la publicación que defiende la parte recurrente. Este Tribunal se viene orientando sin embargo por la configuración, de origen aún más antiguo, de la publicación como simple "condicio iuris" de la eficacia de la norma sometida a este requisito (sentencias de 30 de junio y 10 de abril de 2000, 30 de octubre, 20 de mayo, 3 de febrero y 21 de enero de 1999 y 18 de junio de 1998, por citar sólo algunas de las más recientes). Es indudable, en todo caso, que la publicación formal y necesaria determina la entrada en vigor de la norma publicada, y así se viene exigiendo en la jurisprudencia que se cita en el motivo, para las ordenanzas y disposiciones de todos los planes de urbanismo que participan de la naturaleza de norma jurídica, conforme al artículo 70.2 de la Ley 7/1985 antes y después de su reforma por la Ley 39/1994, de 30 de diciembre (últimamente en las sentencias de 20 de septiembre y 30 de junio de 2000), siendo pertinente precisar que consideramos que dicho precepto tiene fundamento en el artículo 149.1.8ª de la Constitución. La necesidad de publicación no alcanza a los demás documentos o elementos que forman parte del Plan siempre que no sea normas ni participen de su naturaleza, como planos, gráficos o textos no normativos.

El alegato que se formula no tiene consistencia si se confronta con el resultado del proceso ya que la sentencia recurrida afirma como probado: a) que las Normas Urbanísticas del P.G.M.O. de 1986 sí fueron publicadas en su texto completo, y señala incluso los Boletines Oficiales de la Provincia de 3 a 21 de enero y de 6 de marzo de 1987, como Diarios Oficiales (del número 2 al número 16 inclusive y el número 52 del año 1987) en los que se insertaron las precitadas normas; b) que la normativa general de las zonas G aparece en las normas del Plan, amén de haber sido publicadas las mismas en su momento, y que las zonas F aparecen insertadas también y c) que los documentos a que se refiere la parte recurrente no son normas urbanísticas sino simples fichas y listados carentes de valor normativo y resultan, por ello, de publicación formal innecesaria.

La recurrente hace caso omiso de esta declaración, limitándose a negarla por lo que el motivo debe decaer, al tratar de prescindir de fundamentos de hecho que han sido declarados probados en instancia y partir de otros contrarios que se aseveran con un mero voluntarismo subjetivo, haciendo supuesto de la cuestión. Concluye el alegato con la significativa afirmación de que "la Sala "a quo" ha sido inducida a error a través de las argumentaciones de quienes se opusieron a la demanda". Este aserto revela a las claras que lo que se está planteando es un motivo de error en la apreciación de la prueba, que no se admite en la casación contencioso-administrativa (sentencias de 21 de diciembre de 1999 y 29 de febrero de 2000).

Añadamos que la publicación del Plan ha sido probada por la Administración demandada al señalar los periódicos oficiales en que se verificó, lo que la Sala ha comprobado. Conforme a las reglas de la carga de la prueba que, en forma general, cabe deducir del artículo 1214 del Código civil, correspondía a la demandante, que siguió negando la publicación, aportar una contraprueba eficaz de que la misma fue incompleta o de que los documentos no publicados tenían naturaleza de normas urbanísticas ("reus in excipiendo actor fit"). Por último los razonamientos de la sentencia sobre el conocimiento real del Plan por la recurrente, dada su activa participación en el planeamiento, carecen de relieve a efectos de esta casación. No debemos olvidar que las normas del Plan General sólo se impugnan en este proceso concreto de forma indirecta, para defender la falta de cobertura del Estudio de Detalle impugnado. Bastaba a la Sala de instancia reconocer, como hizo, que dichas normas sí se publicaron formalmente y además en forma íntegra para rechazar la impugnación; los restantes argumentos son ajenos a la razón de decidir de este pronunciamiento. Y venimos diciendo en forma constante que toda argumentación "ob iter" o a mayor abundamiento de las sentencias no afecta al fallo, por lo que carece de relieve en casación, en el que sólo se ataca éste y los razonamientos que integran su "ratio decidendi". Carece de sentido discutir sobre el conocimiento real del Plan por la recurrente. El motivo decae.

Por una razón semejante decae el motivo cuarto de casación en el que se alega también infracción del artículo 70.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, al entender que no se ha producido publicación formal de las Ordenanzas reguladoras del PERI del Area U-51-1. Dicho PERI únicamente se impugna por vía indirecta, ya que lo único impugnado directamente en el pleito es el Estudio de Detalle, pero el razonamiento parte de una supuesta inexistencia (ineficacia según los efectos de las normas aprobadas pero no publicadas según la doctrina de esta Sala) de las normas del PERI que privaría de cobertura al Estudio de Detalle.

La sentencia recurrida ha resuelto esta cuestión al declarar que el acuerdo de aprobación del PERI se publica en el Boletín Oficial de la Provincia de 22 de julio de 1989 y las Ordenanzas en el de 15 de enero de 1990. La discusión que se plantea en el motivo discute los hechos que la sentencia recurrida declara probados al aseverar - en forma marcadamente subjetiva - que no se ha publicado el contenido íntegro de las Ordenanzas. Tal planteamiento no puede admitirse en esta casación contencioso-administrativa en la que, como es sabido, no cabe discutir sobre la apreciación de la prueba en instancia, salvo que se alegue la vulneración de normas sobre la apreciación tasada de la prueba, que no se plantean por lo que el motivo debe ser desestimado.

En el motivo segundo la entidad recurrente invoca, ex articulo 95.1.4.º de la LJCA, infracción (en el concepto de violación) de los artículos 45.1 y 2, 46 y 47 de la Constitución española, en relación con los artículos 12, 13, 17, 20, 23, 41 y 43 del TRLS de 1976, en relación, también, con los artículos 128 a 148 (sic) del Reglamento de Planeamiento urbanístico así como con el Plan General de Ordenación de 1986 (entero) de Zaragoza, demás preceptos y normas relativos al medio ambiente (que no se concretan) y, derivada o directamente, violación de las limitaciones de densidad, edificabilidad, uso, alturas y demás determinaciones urbanísticas, así como las referentes a la tramitación y aprobación de los instrumentos urbanístico y sus garantías y su control jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en el artículo 106.1 CE que, junto a los criterios jurisprudenciales en la materia, habrían sido vulnerados - según se asevera - por la sentencia recurrida.

Este planteamiento abre un motivo segundo en el que, tras un planteamiento teórico y genérico sobre el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado (artículo 45 CE), la necesidad de preservar el patrimonio histórico-artístico (artículo 46 CE) o la de utilizar el suelo conforme al interés general (que hace dimanar del artículo 47 CE) se viene a insistir en los mismos extremos que se sostuvieron en la demanda de instancia sobre una supuesta diferencia entre el ámbito territorial del PERI aprobado para el Area de Intervención U-51-1 y el que le correspondería conforme al Plan General. así como, en segundo lugar, una supuesta vulneración por el Plan Especial de Reforma Interior que sirve de cobertura al Estudio de Detalle de la superficie computable a efectos de densidad y volumen, proporciones de suelo destinadas a viario y dotaciones, número máximo de viviendas permitidas, etc, etc.

El motivo decae por dos razones: a) No cabe, en primer lugar, articular un motivo de casación sobre cuestiones como las que se acaban de enunciar invocando una serie de disposiciones tan desorbitada como la que se invoca, sin concretar ni precisar que relación guarda cada una de ellas con la cuestión debatida resuelta por la sentencia y que se combate en casación. Es evidente que la relación no existe, lo que pone de manifiesto que tan desproporcionada invocación de preceptos es, como se advirtió al principio, una simple excusa para volver a traer a casación, en un extenso motivo que se articula en cerca de veinticinco folios a un espacio, los mismos argumentos de que se adujeron ante la Sala "a quo", como si esta vía extraordinaria constituyese una nueva instancia procesal en la que fuere factible hacerlo; b) Tampoco es admisible en casación negar abiertamente los fundamentos de hecho que la sentencia declara probados, para limitarse a afirmar - tras transcribir estos argumentos - los que subjetivamente se creen aplicables, con referencias directas al expediente administrativo o a una apreciación personal de las pruebas. La sentencia recurrida ha dado una amplia y razonada respuesta, que se transcribe en el motivo, sobre estas cuestiones. En ella ha declarado probado los hechos de que el Area de Intervención U-51-3 (manzana definida por las calles San Juan de Luz, Lourdes y Ramblas) no está incluida en el Area U-51- 1; que el sistema local "Via de la Ribera" sí está incluida en el Area 51-1 expresada - con importantes consecuencias respecto del cumplimiento del porcentaje de cesiones - y que la calle Ramblas está excluída de la misma; el recurso de casación niega estos hechos, afirma otros y extrae consecuencias propias de este sesgado punto de partida, respecto del número de viviendas, porcentaje de cesiones etc. Es evidente que este planteamiento es inadmisible en casación, por lo que decae el motivo.

El motivo tercero incurre en un defecto de planteamiento muy similar al que se acaba de poner de relieve. Dos tercios del mismo reproducen a la letra el escrito de demanda formulado en la instancia, el resto de él efectúa una serie de consideraciones equívocas que se refieren a otras sentencias o critican genéricamente a la Sala de instancia sin abordar el examen de la sentencia recurrida y sin criticarla con una mínima consistencia. Como dijimos en las sentencias ya citadas de 16 de julio de 1999 difícilmente se puede atacar el fallo de una sentencia mediante una transcripción literal de argumentos, normas y jurisprudencia vertida en el escrito de la demanda. Se olvida, además, que lo que se impugnó directamente en instancia fue únicamente el Estudio de Detalle, desbordando claramente el ámbito del proceso mediante un alegato que no guarda, como fácilmente se puede comprender, la relación debida con el fallo de la sentencia recurrida ni con su razón de decidir, en la que, entre otras cosas, se aduce falta de prueba de la vulneración del principio de equidistribución de beneficios y cargas, lo que debe determinar su rechazo.

El quinto motivo invoca como infringido el artículo 9.3 de la Constitución, que garantiza el principio de jerarquía de las normas, en relación con los artículos 14 del TRLS de 1976 y 65 del Reglamento de Reglamento de Planeamiento, aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, al no respetar el Estudio de Detalle el PERI que desarrolla.

Este planteamiento general queda reducido en realidad a la aseveración de que el Estudio de Detalle no respeta algunas determinaciones del PERI. La sentencia rechaza todas las argumentaciones que se reproducen en el motivo al afirmar que no hay contradicción entre el PERI y el Estudio de Detalle, y que es el propio PERI el que consiente las modificaciones que se denuncian como infracciones del principio de jerarquía normativa por parte del Estudio de Detalle. La recurrente se limita a insistir en que existe esa contradicción entre las determinaciones del Estudio de Detalle y las del Plan Especial de cobertura ya que, se asevera, aquél habría abierto la manzana que el PERI diseñaba como cerrada, aumenta el número de alturas, quiebra el tratamiento uniforme ya que hace a uno de los edificios más altos que el resto etc. La supuesta contradicción entre estos dos instrumentos urbanísticos no trasciende el ámbito del Derecho autonómico y, en consecuencia, no puede ser traída con éxito a esta casación, conforme al criterio general establecido, entre otras muchas, en las sentencias de 3 de abril y 30 de octubre de 2000 y de 11 de abril, 26 de mayo y 30 de noviembre de 2001.

Procede la desestimación del recurso y la consiguiente imposición de las costas del mismo a la parte recurrente, por imperativo del artículo 102.3 de la LJCA.

En virtud de lo expuesto,