STS, 31 de Marzo de 2004

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, se ha seguido el recurso nº 3400/1997, promovido por DON Juan, DON Carlos Alberto, DOÑA Fátima Y DOÑA Trinidad, y en el que ha sido parte demandada el AYUNTAMIENTO DE SAN SEBASTIÁN y la entidad NUEVO DESARROLLO DE ANOETA, S.A., sobre concesión de dominio, obra y servicio público de los equipamientos ordenados en la parcela G.000MZ.04.1 por el Plan Especial del "Área MZ.04.ILUNBE".

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 7 de junio de 2001, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de D. Juan, D. Carlos Alberto, Dº Fátima y Dº Trinidad, debemos declarar no ajustado a derecho el apartado tercero del Acuerdo de 14 de mayo de 1.997, anulándolo, sin que proceda expresa imposición de las costas procesales causadas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del AYUNTAMIENTO DE SAN SEBASTIÁN y NUEVO DESARROLLO DE ANOETA, S.A., se presentaron escritos preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 20 de julio de 2001, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente AYUNTAMIENTO DE SAN SEBASTIÁN, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 29 de septiembre de 2001 el escrito de impugnación del recurso de casación, en el cual tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó que "con estimación del mismo, se case y, en consecuencia, deje sin efecto la anulación de apartado tercero del acuerdo plenario de 14 de mayo de 1997, sustituyéndola por una declaración de conformidad a Derecho del citado apartado".

Igualmente la recurrente NUEVO DESARROLLO DE ANOETA, S.A., compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 1 de octubre de 2001 el escrito de impugnación del recurso de casación, en el cual tras exponer los motivos de impugnación que consideró pertinente, solicitó se dicte Sentencia "estimatoria de los motivos tercero, cuarto o ambos, y en tal sentido entre en el fondo y, casando la Sentencia de instancia, restituya la plena validez y eficacia del acto administrativo que había sido objeto de impugnación.

Subsidiariamente, dicte Sentencia estimatoria de los motivos primero, segundo ambos. Y en tal sentido case la Sentencia de instancia y remita las actuaciones al Tribunal Superior de Justicia del País Vasco para que dice nueva resolución subsanando los defectos cometidos".

El recurso de casación fue admitido por auto de fecha 8 de mayo de 2003, ordenándose también, por providencia de 25 de junio de 2003, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (DON Juan, DON Carlos Alberto, DOÑA Fátima Y DOÑA Trinidad) a fin de que e el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 1 de septiembre de 2003, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que "se desestimen los recursos interpuestos contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el pasado 7 de junio de 2001, en el Procedimiento Ordinario nº 3400/97, confirmando la misma y procediendo a condenar en costas a los recurrentes, conforme a lo establecido en el art. 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de julio, con lo demás que sea procedente"

Por providencia de fecha 6 de febrero de 2004 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 17 de marzo de 2004, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior del País Vasco dictó en fecha de 7 de junio de 2001, en su recurso contencioso administrativo nº 3400/1997, por medio de la cual se estimó parcialmente el formulado por D. Juan, D. Carlos Alberto, Dª. Fátima y Dª. Trinidad contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de San Sebastián, adoptado en su sesión de fecha 14 de mayo de 1997, por el que:

1. Se aprueba el Anexo del Convenio de 17 de septiembre de 1993 suscrito entre el Ayuntamiento y la entidad Nuevo Desarrollo de Anoeta, S. A..

2. Se aprueba el Pliego de Condiciones que regirá la concesión de dominio, obras y servicio público de los equipamientos ordenados en la parcela G.000MZ.04.1 por el Plan Especial del Area MZ.04.Ilumbe.

3. Se adjudica a la entidad Nuevo Desarrollo Anoeta, S. A. la concesión de dominio, obras y servicio público de los equipamientos de esa parcela, con sujeción al Pliego de Condiciones al que se refiere el mismo Acuerdo; declarándose no ajustado a Derecho el apartado tercero del Acuerdo de 14 de mayo de 1997, y anulándolo, sin imposición de costas.

Como decimos, la Sala de instancia estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo declarando la disconformidad con el ordenamiento jurídico del apartado tercero de la resolución recurrida.

Se basó para ello, esto es, anulación del apartado tercero o c) del Acuerdo impugnado, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación que se contiene en el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia:

1. Que, «el Acuerdo impugnado, como hemos expuesto, reconoce el derecho de NDA a construir y explotar los equipamientos públicos ordenados en la Parcela g.000/MZ.04.1 parcela norte, en las condiciones establecidas en el referido Plan. En segundo lugar se indica que, atendiendo a la calificación de la parcela como dominio público, se establece que la materialización del dominio público, se establece que la materialización del derecho reconocido se realizará mediante la adjudicación directa de la concesión de obra y servicio público para la construcción y subsiguiente explotación del equipamiento comunitario y los otros usos auxiliares autorizados en la misma, se aprueba el pliego de condiciones que regirán la concesión de dominio, obra y servicio público de los equipamientos ordenados en la parcela, y se adjudican a NDA S.A. la concesión de dominio, obra y servicio público de los equipamientos ordenados en la parcela G.000MZ.04.1 por el Plan Especial del Area MX.04.Ilunbe con sujeción al pliego de condiciones aprobado».

2. Que, «la parcela, como hemos indicado, está adscrita al régimen de dominio y uso público siendo el uso característico equipamiento comunitario. El Acuerdo dispone la adjudicación directa de la concesión de dominio, obra y servicio público de los equipamientos comunitarios ordenados en la parcela, como forma de materialización del derecho reconocido. Como se ha expuesto anteriormente los convenios de gestión no pueden versar sobre materias no susceptibles de transacción, contrarias al ordenamiento jurídico o que supongan alteración de las competencias urbanísticas. Como resulta de lo anteriormente expuesto el Ayuntamiento de San Sebastián se comprometió en el año 1.993 al reconocimiento a NDA de un derecho ejercitable a construir y explotar una plaza de toros en el Area de Ilunbe durante el plazo de 75 años, derecho que en el Acuerdo de 1997 se amplía a la totalidad de los equipamientos comunitarios, y que se materializa mediante adjudicación directa. Es decir, se procede a la adjudicación directa de un contrato de concesión de obra pública cuya contrapartida es la explotación de la totalidad de los equipamientos comunitarios que posibilita el Plan Especial, sin sujeción a ningún procedimiento de publicidad (arts. 71 y ss LCE y arts. 130 y ss LCE Ley 13/95 de 18 de mayo aplicable conforme a la Disposición Transitoria Primera ), sin posibilitar por lo tanto la concurrencia en la adjudicación. Naturalmente, cualquiera que sea la explicación técnica que pueda darse al Acuerdo (donación modal, expropiación con mutuo acuerdo según sostiene el Ayuntamiento de San Sebastián) la cuestión siempre se reconduce a determinar si el Ayuntamiento de San Sebastián podía cumplir con la contraprestación mediante la adjudicación directa de la concesión de obra y servicio público de los equipamientos, es decir, si podía excluir esta adjudicación del régimen general de contratación establecido en la LCE. El hecho de que el Ayuntamiento de San Sebastián hubiera llegado a un acuerdo con NDA S.A. (y otro con Eroski Sdad. Coop.) no justificaría la exclusión dela normativa de contratación, sino que determinaría la anulación del Convenio porque no puede ser objeto de convenio el que no se aplique el ordenamiento jurídico vigente».

3. Que, en consecuencia, «por ello, no puede compartirse la alegación de NDA S.A. de que se estaría en el supuesto del art. 160.2 de la LCE al no ser posible promover la concurrencia de la oferta precisamente por lo pactado en el año 1.993. Tampoco vendría justificada la adjudicación directa, obviando la normativa sobre contratación, argumentando que los intereses generales están salvaguardados de forma satisfactoria, porque el Ayuntamiento de San Sebastián ha obtenido 900 millones a abonar por Eroski S.Coop., y la cesión gratuita y libre de cargas de los terrenos, NDA S.A. la ejecución y explotación de la Plaza de Toros (y de los demás equipamientos comunitarios) y Eroski S.Coop. la posibilidad de construir en Garbera un gran centro comercial, porque el principio de eficacia en la actuación de la Administración que contempla el art. 103 de la C.E., es con sometimiento a la Ley y al Derecho. Es decir, aunque únicamente mediante la adjudicación directa de la concesión de obra y servicio público pudieran satisfacerse materialmente desde una perspectiva de eficacia económica los intereses que representa el Ayuntamiento de San Sebastián, y los particulares que representan NDA S.A. y Eroski Sdad. Coop., no podría afirmarse que se sirven con objetividad los intereses generales si no se actúa con sometimiento a la Ley y al Derecho como primera garantía de la actuación administrativa».

Contra esa sentencia han interpuesto por los recurrentes sendos recursos de casación, en el cual esgrimen un total de seis motivos de impugnación, articulados, el primero de la entidad NUEVO DESARROLLO ANOETA, S. A., al amparo del artículo 88.1.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), por abuso o exceso de jurisdicción; el primero del AYUNTAMIENTO DE SAN SEBASTIÁN y segundo de la entidad privada, al amparo del artículo 88.1.c) LRJCA, por quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia; y, el tercero y cuarto de la entidad y segundo del Ayuntamiento, al amparo del artículo 88.1.d) de la misma LRJCA, por infracción de las normas y jurisprudencia aplicable al objeto del debate.

Todos ellos, sin embargo, hemos de desestimarlos con base en los motivos que a continuación se expresan.

El primero de los motivos, esgrimido por la entidad Nuevo Desarrollo Anoeta, S. A., se formula al amparo del artículo 88.1.a) LRJCA, por incurrir la sentencia en abuso o exceso de jurisdicción. Pretende la recurrente situar en el centro del debate jurídico que aquí nos corresponde otro tipo de decisión, sin duda movida por otros intereses, cual es la relativa al reinicio de la tradición taurina en la ciudad de San Sebastián, señalando al respecto que si bien «la sentencia, en teoría, no sustituye la decisión municipal en punto al reinicio de la actividad taurina en la ciudad o al emplazamiento de la plaza ... en el fondo sí supone una desautorización de una decisión adoptada democráticamente dentro del marco de potestades de un Ayuntamiento», poniendo de manifiesta que «reimplantar las corridas de toros o no en una ciudad; hacerlo sobre suelo municipal o no; decidir uno u otro emplazamiento: todo esto son típicas potestades discrecionales», respecto de las cuales la jurisdicción contencioso administrativa «tiene que dar con un punto de equilibrio: tanto puede pecar por defecto -no llegar-- como ir demasiado lejos: son las palabras, sinónimas en este contexto, de exceso o abuso. Las que emplea el artículo 88.1 en su apartado primero».

Ante tal genérico planteamiento debemos responder con las palabras con que el propio legislador justifica, en la Exposición de Motivos LRJCA, la actual perspectiva de actuación de esta Jurisdicción, al señalar que «es evidente que a la altura de nuestro tiempo histórico el ámbito material de la Jurisdicción quedaría muy incompleto si aquélla se limitara a enjuiciar las pretensiones que se deduzcan en relación con las disposiciones de rango inferior a la Ley y con los actos y contratos administrativos en sentido estricto. Lo que realmente importa y lo que justifica la existencia de la propia Jurisdicción Contencioso-administrativa es asegurar, en beneficio de los interesados y del interés general, el exacto sometimiento de la Administración al derecho en todas las actuaciones que realiza en su condición de poder público y en uso de las prerrogativas que como tal corresponde. No toda la actuación administrativa, como es notorio, se expresa a través de reglamentos, actos administrativos o contratos públicos, sino que la actividad prestacional, las actividades negociables de diverso tipo, las actuaciones materiales, las inactividades u omisiones de actuaciones debidas expresan también la voluntad de la Administración, que ha de estar sometida en todo caso al imperio de la ley».

Esto es, con independencia de la repercusión -con aceptación o rechazo--, social o política, que la reinstauración de la actividad taurina suponga en la ciudad de San Sebastián, no es preciso abundar en razones para rechazar el motivo de casación que atribuye a la Sala sentenciadora exceso en el ejercicio de la jurisdicción por haber invadido el ámbito reservado a la actividad discrecional municipal, ya que aquélla se ha ceñido a cumplir su deber de controlar la decisión administrativa impugnada, que obviamente hay que situar en el ámbito reglado del planeamiento y la gestión urbanística, único aspecto sobre el que nos corresponde pronunciarnos, como con corrección ha hecho la Sala de instancia. Tal proceder, constituye el cometido propio que a la jurisdicción del orden contencioso-administrativo atribuye tanto el artículo 1 de la vigente Ley Jurisdiccional, como el artículo 24 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con apoyo en el artículo 106 del texto constitucional.

El segundo motivo de la entidad privada recurrente, que se formula al amparo del artículo 88.1.c) LRJCA, por quebrantamiento de las normas reguladora de la sentencia, se fundamenta en la vulneración del artículo 120.3 CE, en relación el artículo 24 de la misma CE, esto es, por falta de motivación que justifique el fallo. En concreto la entidad recurrente señala que la sentencia no justifica la aplicación a los convenios urbanísticos de la normativa sobre contratos públicos («da por supuesto que sí, sin mas»), añadiendo que «a continuación, con respecto a la excepción licitatoria consistente en no ser posible en 1997 promover la concurrencia, la Sentencia hubiera tenido que molestarse en preguntarse qué se entiende por tal imposibilidad».

La sentencia considera que tanto el convenio suscrito en 1993, como su anexo de 1997 (objeto de las pretensiones del recurso) deben considerarse como convenios de planeamiento que no vinculan al planificador. Esto es, ni el convenio ni su anexo, que ahora se impugna, despliegan sus efectos fuera del ámbito contractual, manteniendo el carácter no vinculante respecto del ejercicio de la potestad de planeamiento. Al margen del convenio, se produjo la modificación del PGOU de San Sebastián, y se aprobó el Plan Especial, instrumentos de planeamiento que ni directa ni indirectamente han sido impugnados. Como hemos expresado, el Acuerdo municipal contiene un triple contenido:

1. Se aprueba el Anexo del convenio, reconociéndose a la entidad privada recurrente, a cambio de otras contraprestaciones que no son del caso, y contempladas en el convenio inicial de 1993, el derecho a construir y explotar los equipamientos públicos ordenados en la denominada parcela norte, que formaba parte de la Parcela G.000/MZ.04.01; equipamientos públicos previstos en la Modificación del PGOU así como en el Plan Especial, instrumentos no impugnados, como hemos señalado.

2. En el segundo apartado del Acuerdo, y teniendo en cuanta que la parcela cuenta con la calificación de dominio público (no obstante la previa cesión por la entidad privada recurrente, en virtud del inicial convenio, a cambio de otras contraprestaciones) se resuelve que la forma de materializar el derecho reconocido --en virtud del anexo del convenio--, sería la adjudicación directa de la concesión de obra y servicio público para la construcción y subsiguiente explotación del equipamiento comunitario (plaza de toros y otros usos anexos), motivo por el cual se procede a la aprobación del pliego de condiciones que regirá la adjudicación directa de la concesión del dominio, la obra y el servicio público de los equipamientos ordenados en la parcela (de equipamiento comunitario, según el PGOU y el Plan Especial, no impugnados).

3. Se cierra el círculo, en el tercer apartado del Acuerdo, procediéndose a la adjudicación directa de la concesión (del dominio, obra y servicio público) a la entidad privada recurrente, conforme a lo previsto y previamente reconocido en el Anexo del Convenio (apartado 1º) y de conformidad con el procedimiento contemplado y regulado (apartado 2º).

Por lo que ahora interesa, sin mas profundizaciones -ya que ahora solo analizamos la invocada falta de motivación de la sentencia--, (las cuales realizaremos mas adelante al tratar los motivos de fondo planteados por las recurrentes), baste con reiterar que la sentencia señala que en apartado 3º del Acuerdo, que es el que se anula, «se procede a la adjudicación directa de un contrato de concesión de obra pública cuya contrapartida es la explotación de la totalidad de los equipamientos comunitarios que posibilita el Plan Especial, sin sujeción a ningún procedimiento de publicidad (artículos 71 y siguientes LCE y artículos 130 y siguientes LCE; Ley 13/1995, de 18 de mayo, aplicable conforme a la Disposición Transitoria Primera )».

Debemos, pues rechazar la falta de motivación de la sentencia, sin perjuicio de lo que mas adelante ampliaremos. La anterior cita de la sentencia es el exponente de que existe en la misma motivación mas que suficiente para rechazar el motivo, pero es que, además, tal motivación, esto es la aplicación de la normativa en materia de contratación pública, que luego detallaremos, va a constituir la esencia de la misma estimación del recurso.

Este Tribunal, en sus SSTS de 21 de marzo y 14 de mayo de 2002, entre muchas otras, en relación con la presente cuestión de la motivación de las resoluciones judiciales, ha sintetizado los siguientes criterios de aplicación jurisprudencial:

a) El derecho a la tutela judicial efectiva no exige que la resolución judicial ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada, bastando con que la argumentación vertida exteriorice el motivo de la decisión -la ratio decidendi- en orden a un eventual control jurisdiccional, pues se cumple la exigencia constitucional cuando la resolución no es fruto de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad, como ha reconocido esta Sala y la jurisprudencia constitucional (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre, F. 2, 100/1999, de 31 de mayo, F. 2, 165/1999, de 27 de septiembre, F. 3, 80/2000, de 27 de marzo, F. 4, 210/2000, de 18 de septiembre, F. 2, 220/2000, de 18 de septiembre, F. 2 y 32/2001, de 12 de febrero F. 5).

b) En este sentido, la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir constitucionalizada en el artículo 120.3 CE es una exigencia derivada del artículo 24.1 CE, que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos (entre otras muchas, las SSTC 20/1982, de 5 de mayo, F. 1; 14/1984, de 3 de febrero, F. 2; 177/1985, de 18 de diciembre, F. 4; 23/1987, de 23 de febrero, F. 3; 159/1989, de 6 de octubre, F. 6; 63/1990, de 2 de abril, F. 2; 69/1992, de 11 de mayo, F. 2; 55/1993, de 15 de febrero, F. 5; 169/1994, de 6 de junio, F. 2; 146/1995, de 16 de octubre, F. 2; 2/1997, de 13 de enero, F. 3; 235/1998, de 14 de diciembre, F. 2; 214/1999, de 29 de noviembre, F. 5; y 214/2000, de 18 de diciembre, F. 4). Por ello, cuando la sentencia o la resolución que ponga fin al procedimiento guarde silencio o no se pronuncie sobre alguna de las pretensiones de las partes, dejando imprejuzgada o sin respuesta la cuestión planteada a la consideración del órgano judicial, aun pudiendo estar motivada, incurre en el vicio de la incongruencia omisiva o "ex silentio", denegadora de la justicia solicitada, que lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión que se reconoce en el artículo 24.1 de la CE.

c) No toda ausencia de pronunciamiento expreso a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pudiendo admitirse, excepcionalmente, su desestimación tácita, siempre que del conjunto de los razonamientos incluidos en la resolución y de las circunstancias concurrentes en el caso pueda inferirse razonablemente que el órgano judicial tuvo en cuenta la pretensión y, examinándola, tomó la decisión de desestimarla, omitiendo sólo el pronunciamiento expreso, pero no la decisión desestimatoria (entre otras muchas, SSTC 29/1987, de 6 de marzo, F. 3; 175/1990, de 11 de noviembre, F. 2; 3/1991, de 11 de marzo, F. 2; 88/1992, de 8 de junio, F. 2; 161/1993, de 17 de mayo, F. 3; 4/1994, de 17 de enero, F. 2; 91/1995, de 19 de junio, F. 4; 56/1996, de 15 de abril, F. 4; 26/1997, de 11 de febrero, F. 4; 16/1998, de 26 de enero, F. 4; 1/1999, de 25 de enero, F. 1; 215/1999, de 29 de noviembre, F. 3; y 86/2000, de 27 de marzo, F. 4)

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Desde la citada perspectiva, el anterior sintético relato, tanto fáctico como jurídico, estractado de los términos en que la sentencia se expresa, es mas que suficiente para rechazar la pretendida ausencia de motivación de la sentencia de instancia, debiendo, pues, rechazarse este motivo en su integridad.

El primer motivo esgrimido por el AYUNTAMIENTO DE SAN SEBASTIÁN también se formula al amparo del artículo 88.1.c) LRJCA, por quebrantamiento de las normas reguladoras que rigen los actos procesales, considerándose como infringido el artículo 121.1º LRJCA de 1956, en su interpretación jurisprudencial.

Mediante auto de fecha 7 de julio de 1999 la Sala de instancia declaró caducado el recurso, de conformidad con el artículo 67.2 LRJCA de 1956 al no haberse formalizado la demanda en el plazo de veinte días concedido, pero notificada tal resolución en fecha de 26 de julio siguiente, en la misma fecha la parte recurrente formalizó el indicado escrito de demanda, teniéndose por deducida la demanda por Diligencia de Ordenación de 22 de octubre siguiente, que fue impugnada mediante recurso de súplica (en realidad, revisión) por la entidad Nuevo Desarrollo de Anoeta, S. A., que previa tramitación fue resuelto por la Sala de instancia en Auto de 29 de noviembre de 1999.

En dicho Auto la Sala de instancia comienza reconociendo la posición dominante de la jurisprudencia, que entendía no aplicable el párrafo final del artículo 121.2 en relación con el plazo para formalizar la demanda previsto en el artículo 67.2, ambos de la LRJCA de 1956, criterio que reconoce haber sido asumido por la propia Sala. Sin embargo, a continuación, analiza la incidencia en tal situación de la reforma llevada a cabo por la LRJCA de 1998, concretamente en su artículo 52.2 que reconoce -como novedad-- que «se admitirá el escrito de demanda, y producirá sus efectos legales, si se presentare dentro del día en que se notifique el auto», lo que implica un mandato del legislador contrario al criterio jurisprudencial dominante, que, sin embargo, no podía resultar de aplicación al supuesto de autos, de conformidad con la Disposición Transitoria 2ª LRJCA de 1998, que imponía la continuación de la tramitación «conforme a las normas que regían a la fecha de su iniciación».

Ante tal situación la Sala de instancia explica que «ante la existencia de una jurisprudencia que venía manteniendo otra posición, y el hecho de la modificación legislativa en este extremo concreto, asumió que debía modificar su criterio, aceptando la interpretación mas favorable al acceso a la tutela judicial, conforme al artículo 24 CE, opción claramente asumida por el legislador en el artículo 54.2 LRJCA 1998, y ello respecto de los recursos interpuestos pero cuyo trámite de formalización de la demanda fuera posterior a la entrada en vigor de la LRJCA de 1998». Esto es, la Sala de instancia, según expone, no procede a aplicar la Ley de 1998, sino a interpretar la de 1956 (artículos 67.2 y 121.1) «de acuerdo con la opción mas favorable al artículo 24 CE». El cambio de criterio de la Sala de instancia ha de ser asumido también en este recurso de casación, pues el criterio interpretativo jurisprudencial (del que serían exponentes nuestras SSTS de 12 de marzo y 17 de octubre de 2001) no debe ser mantenido cuando ha sido expresamente contradicho y rechazado por el legislador, pues, con independencia de la validez técnica de las razones que se esgrimen para defender una determinada posición, la obligación de fallar conforme al sistema de fuentes establecido exige la modificación del criterio jurispruedencial mantenido hasta ahora, para atemperarlo al del legislador.

El motivo, por ello, ha de ser rechazado.

El tercero de los motivo esgrimidos por la entidad Nuevo Desarrollo de Anoeta, S. A., que se formula también al amparo del artículo 88.1.d) LRJCA, por infracción de normas y jurisprudencia aplicable al objeto del debate, se fundamenta en la aplicación indebida de la normativa sobre contratación administrativa.

Expone la entidad recurrente, desde su punto de vista, el contenido y razón de ser de los convenios de planeamiento, señalando al respecto que, en el caso de autos, «no hay solo ni propiamente un contrato mixto, hecho con elementos de obra y (mas aún) de servicio. Tampoco estamos ante una concesión demanial en sentido estricto. Mas bien se trata de un conjunto de contraprestaciones que, puestos a tener un encaje, entrarían en la noción residual de "Convenio de colaboración" que el artículo 3 de la LCAP, en sus versiones de 1995 y 2000, excluye de su propio ámbito». La recurrente mantiene que la utilización de la expresión «adjudicación», que se contiene en el apartado 3º (que se anula) del Acuerdo impugnado, lo es en un sentido amplio y coloquial, añadiendo que «en realidad, al no existir contrato administrativo en sentido estricto, tampoco se da la adjudicación como tal», pues «lo único que se hizo en ese punto tercero del acuerdo de 14 de mayo de 1997 fue puntualizar que, quien debía construir y explotar la Plaza de Toros, era el que estaba facultado también para hacerse cargo del resto del centro».

No puede aceptarse tal planteamiento, por cuanto a la vista de lo actuado la aplicación de la normativa en materia de contratación pública resulta evidente, debiendo confirmarse lo decidido por la Sala; hablamos, por razón del tiempo de los hechos, de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP), pero dejando constancia de que tal Ley fue modificada por la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, dando lugar al Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (que, tras refundirlos, deroga la 13/1995 y la 53/1999), Texto Refundido, a su vez, modificado por la Ley 13/2003, de 23 de mayo, Reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que, entre otros extremos, introduce en el citado Texto Refundido un nuevo Título V, justamente dedicado al contrato de concesión de obras públicas.

El citado Convenio tiene su fundamento y apoyo en el principio de libertad de pactos previsto en los artículos 88 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA) y 4 LCAP, sin perjuicio de las limitaciones que en el mismo se contienen en relación con el interés público, con el ordenamiento jurídico o con los principios de la buena administración. En tal sentido debemos recordar como la Sala pone de manifiesto que los convenios suscritos por el Ayuntamiento «no justificarían la exclusión de la normativa de contratación, sino que determinaría la anulación del convenio porque no puede ser objeto de convenio el que no se aplique el ordenamiento jurídico vigente».

Debemos, pues, excluir su consideración como «convenio de colaboración», previstos en el artículo 3.2.d) LCAP que «con arreglo a las normas específicas celebre la Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado», ya que el mismo precepto excluye tal posibilidad cuando el objeto de los mismos «esté comprendido en los contratos que regula esta Ley o en normas administrativas especiales».

Siendo, pues, contrato, a continuación hemos de añadir su carácter de contrato administrativo, esto es, de aquellos (artículo 5.2.a) LCAP), «cuyo objeto directo, conjunta o separadamente, sea la ejecución de obras, la gestión de servicios públicos, y la realización de suministros, los de consultoría y asistencia o de servicios y los que se celebren excepcionalmente con personas físicas para la realización de trabajos específicos y concretos no habituales» (precepto en el que la citada Ley 13/2003, de 23 de mayo ha introducido los de concesión de obra pública). De conformidad con el artículo 7.1 de la misma LCAP estos contratos se regirán «en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción por la presente Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado».

Avanzando mas, la tesis de la sentencia es que estamos en presencia de «un contrato de concesión de obra pública», lo que procede ratificar a la vista del Pliego de Condiciones que se aprueba en el apartado 2º del Acuerdo impugnado; en la LCAP, que resultaba de aplicación al supuesto de autos, se contemplaba tal contrato en el artículo 130 de la misma, según el cual es aquel contrato que «siendo su objeto alguno de los contenidos en el artículo 120, la contraprestación a favor del adjudicatario consista en el derecho a explotar la obra o en dicho derecho a explotar la obra acompañado del de percibir un precio» (concepto que hoy, tras la Ley 13/2003, de 23 de mayo, se contiene en el artículo 220 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio).

En el apartado 2º del citado artículo 130 se señala que «este contrato queda sujeto a las normas generales de los contratos de obras y, en particular, a las de publicidad de los mismos, con las especialidades previstas en el artículo 139». Debemos, pues, rechazar la consideración como contrato de gestión de servicios, y, en consecuencia, la aplicación que se pretende del artículo 160.2 LCAP, de lo que nos ocuparemos, mas en concreto, en el motivo siguiente.

La naturaleza del contrato queda clara, debiendo, pues, confirmarse la decisión adoptada por la sala de instancia.

El segundo motivo esgrimido por el Ayuntamiento de San Sebastián, que se formula al amparo del artículo 88.1.d) LRJCA, por infracción de normas y jurisprudencia aplicable al objeto del debate, se fundamenta en la vulneración -por no aplicación-- del artículo 160.2 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Adminstraciones Públicas (LCE). Por su coincidente contenido debemos tratarlo conjuntamente con el cuarto motivo de los esgrimidos por la entidad Nuevo Desarrollo de Anoeta, S. A., que se formula también al amparo del artículo 88.1.d) LRJCA, por infracción de normas y jurisprudencia aplicable al objeto del debate.

El motivo debe ser rechazado.

La sentencia de instancia centra con claridad la cuestión: de lo que se trata es de «determinar si el Ayuntamiento de San Sebastián podía cumplir con la contraprestación mediante la adjudicación directa de la concesión de obra y servicio público de los equipamientos, es decir, si podía excluir esta adjudicación del régimen general de contratación establecido en la LCE», y la conclusión a la que se llega es clara en la sentencia:

1. Los acuerdos o convenios suscritos entre el Ayuntamiento y, por otra parte, las entidades Nuevo Desarrollo de Anoeta, S. A. y Eroski Sdad. Coop. «no justificarían la exclusión de la normativa de contratación, sino que determinaría la anulación del convenio porque no puede ser objeto de convenio el que no se aplique el ordenamiento jurídico vigente».

2. En consecuencia «no puede compartirse la alegación de Nuevo Desarrollo de Anoeta, S. A. de que se estaría en el supuesto del artículo 160.2 LCE al no ser posible promover la concurrencia de la oferta precisamente por lo pactado en el año 1993».

En realidad, lo que la recurrente plantea es poder acogerse al procedimiento negociado sin publicidad, que para el contrato de obras (al que se remite el de concesión de obra pública) regula el artículo 141 LCAP y para el de gestión de servicios públicos el 162.2 -que, como hemos señalado, no es de aplicación--.

A mayor abundamiento, ni entre las causas que se contemplan en el artículo 141 (obras/concesión de obras) ni entre las previstas en el artículo 160.2 (gestión de servicios) podemos encontrar alguna a la que hubiera podido acogerse el Ayuntamiento de San Sebastián para la utilización del procedimiento negociado. En concreto, y dicho sea, por lo antes razonado, a efectos meramente dialécticos, la posibilidad a la que parece acogerse la recurrente (160.2.a LCAP) expresamente debemos rechazarla. Se trata de «aquellos servicios respecto a los que no sea posible promover concurrencia en la oferta». A la vista de las características del contenido de la adjudicación que se efectuó la única razón esgrimible para argumentar que tal contrato no era susceptible de concurrencia en la oferta, no era otra que el previo convenio suscrito, pero, obviamente, como ya hemos señalado y con corrección recoge la sentencia, tal contenido, contrario al ordenamiento jurídico, nunca podría constituir el contenido del convenio, y de haberse plasmado en el mismo carecería de eficacia frente a la regulación legal.

No podemos olvidar, por último, que los principios de publicidad y concurrencia que exige la actividad contractual de las Administraciones Públicas (y que la Disposición Adicional Sexta hace, incluso, extensivos a las sociedades mercantiles y a los organismos públicos) solo puede excluirse cuando la naturaleza de la contratación sea incompatible con los tales principios, lo cual, por lo expuesto, no acontece en el supuesto de autos.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 102.3 de la Ley Jurisdiccional de 27 de diciembre de 1956, en relación con la Disposición Transitoria Novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio).

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 93 a 101 de la Ley de esta Jurisdicción y las Disposiciones Transitorias Segunda y Tercera de la mencionada Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.