STS, 14 de Junio de 2006

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se ha seguido el recurso contencioso administrativo nº 1989/2003, promovido por la JUNTA DE ANDALUCÍA y en el que ha sido parte demandada el AYUNTAMIENTO DE ALMUÑÉCAR y RESIDENCIAL MARINA CANTALOBOS, S. L., sobre licencia de obras.

Dicho Tribunal dictó auto con fecha 4 de diciembre de 2003 del tenor literal siguiente: "LA SALA ACUERDA: SUSPENDER la actuación administrativa impugnada en el presente recurso, acuerdo dela Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Almuñécar de 29 de abril de 2003 por el que se aprueba proyecto de urbanización y licencia de obras a residencial Marina de Cantalobos, así como acuerdo Plenario de 7 de abril por el que se declara de utilidad pública e interés social dicha actuación".

Interpuesto por la JUNTA DE ANDALUCÍA recurso de súplica contra el auto antes indicado, en fecha 20 de febrero de 2004 se dictó auto con la parte dispositiva siguiente: "LA SALA ACUERDA: ESTIMAR el recurso de súplica interpuesto por el Ayuntamiento de Almuñécar y el interpuesto por la entidad mercantil Marina de Cantalobos S.L. contra el auto de 4 de diciembre de 2003 que se revoca y deja sin efecto, denegando la medida cautelar de suspensión de los actos administrativo recurridos. Sin costas".

Contra dichos autos se preparó recurso de casación por la JUNTA DE ANDALUCÍA, y elevados los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, por el recurrente se interpuso el mismo, y una vez admitido por la Sala, se sustanció por sus trámites legales.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 31 de mayo de 2006, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de Sala

La JUNTA DE ANDALUCÍA interpone recurso de casación contra el Auto dictado por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de fecha 20 de febrero de 2004 , por el que fueron estimados los recursos de súplica formulados por el AYUNTAMIENTO DE ALMUÑECAR contra el anterior Auto, de fecha 4 de diciembre de 2003, dictados ambos en la Pieza Separada de Medidas Cautelares del Recurso Contencioso Administrativo 1989 de 2003 , y mediante el cual ---como consecuencia de la estimación--- se denegó la medida cautelar de suspensión de los actos impugnados solicitada.

El citado recurso fue interpuesto por el contra:

1. El Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Almuñécar (Granada), adoptado en su sesión de 29 de abril de 2003, por el que se aprobó el Proyecto de Urbanización y se concedió licencia de obras, presentado y solicitada, por la entidad RESIDENCIAL MARINA DE CANTOLOBOS, S. L. para la construcción de 22 unidades residenciales aisladas en el Pago de Cantolobo.

2. El Acuerdo del Pleno del mismo Ayuntamiento, adoptado en su sesión de 7 de abril anterior, por el que fue declarada de utilidad pública e interés social dicha actuación.

Como decimos, la Sala de instancia ---revocando la inicial concesión de la medida cautelar--- no accedió a la adopción de la medida cautelar de suspensión de los Acuerdos municipales objeto de la pretensión deducida en el recurso contencioso administrativo, y se fundamentó para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación que se contiene en el Auto de fecha 20 de febrero de 2004 ; en el mismo, FJ 2º, se expresa:

1. En relación con el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Almuñecar, adoptado en su sesión de 7 de abril, por el que fue declarada de utilidad pública e interés social una actuación en suelo no urbanizable (construcción de 22 viviendas o unidades residenciales):

   1. Que "el acuerdo del Pleno de 7 de abril de 2003, fue notificado a la Delegación Provincial de la Consejería de Obras Públicas de la Junta de Andalucía en Granada el día 24 de abril de 2003, sin que se interpusiera recurso contencioso-administrativo hasta el día 14 de julio de 2003. Este extremo consta en el expediente administrativo (folios 7 y 8, notificación por correo certificado) como ha alegado la defensa del Ayuntamiento y por otra parte, no consta en el expediente ninguna actuación de la Administración autonómica que pudiera interrumpir el plazo de impugnación de dicho acuerdo en vía jurisdiccional".

   2. Que "estas cuestiones que pertenecen al fondo de la cuestión, y que por tanto no pueden ser objeto de resolución formal en la pieza de medidas cautelares, tampoco pueden ser obviadas por completo en la ponderación de la finalidad de preservar el contenido de la sentencia, pues de lo contrario podrían adoptarse medidas cautelares respecto a actos que siendo inatacables, su impugnación pudiera resultar inadmisible. Por tanto, el análisis de dicha cuestión se hace a los solos efectos de la resolución sobre medidas cautelares y sin prejuzgar ninguna de las cuestiones de forma o procedimiento. Partiendo por tanto de lo alegado y no negado por la Administración autonómica, y por otra parte del contenido estricto del acuerdo de la Consejera de Obras Publicas y Transportes de la Junta de Andalucía de fecha 14 de julio de 2003, por el que se autoriza tan solo al ejercicio de la acción de impugnación contra el acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de 29 de abril de 2003, por el que se concede licencia de obras para la actuación declarada de utilidad pública e interés social anteriormente, hemos de revisar los criterios del auto de medidas cautelares".

   3. Que "en la medida en que puede reputarse plenamente ejecutiva -sin prejuzgar ahora su firmeza- la declaración de utilidad pública e interés social acordada por el Ayuntamiento el 7 de abril de 2003 respecto a la actuación de construcción de 22 viviendas formando un complejo rural en el suelo no urbanizable, hemos de estimar que la ponderación de dicho interés público (la ejecución de la actuación en esta clase de suelo) no puede obviarse en esta pieza de medidas cautelares y que debe conjugarse con la ponderación de los demás intereses públicos y privados afectados. Por ello, la ponderación de los intereses que se hacía en el fundamento de derecho tercero del auto recurrido debe ser reconsiderada en cuanto concierne al acuerdo de 7 de abril de 2003, por el que se acordó la declaración de utilidad pública e interés social de la actuación de construcción de 22 viviendas o unidades residenciales formando un conjunto rural en pago de Cantalobos, considerando prioritario y de mayor relevancia el defendido por el Ayuntamiento de Almuñecar como consecuencia de su legítima apreciación de la utilidad pública e interés social de la actuación en cuestión".

   4. Que "por tanto debe ser revocado el auto de 4 de diciembre de 2003 , y denegar la medida cautelar respecto a dicho acuerdo al producirse como consecuencia dela suspensión una grave perturbación de intereses públicos (art. 130, 2º de la LJCA ) representados por el Ayuntamiento de Almuñecar, que deben considerarse de protección prioritaria como consecuencia de la declaración de interés social en la actuación, apreciación que no ha sido convenientemente desvirtuada por la Administración autonómica recurrente".

2. Y, en relación con el Acuerdo de la Comisión de Gobierno del citado Ayuntamiento de Almuñécar (Granada), adoptado en su sesión de 29 de abril de 2003, por el que se aprobó el Proyecto de Urbanización y se concedió licencia de obras:

   1. Que "debe ser igualmente revocado el auto de 4 de diciembre de 2003 al ser un acto relativamente dependiente del acordado por el Pleno de 7 de abril de 2003 sobre declaración de utilidad pública e interés social, tanto en cuanto a la ponderación de los intereses públicos y privados afectados por la medida cautelar como a las razones en que se ha fundado la petición de medidas cautelares".

   2. Y que "denegada la medida cautelar para el del Pleno de 7 de abril de 2003, debe ser igualmente denegada respecto al de la Comisión de 29 de abril de 2003, que concede la licencia urbanística, no solo por la ponderación de los intereses en conflicto que ya se ha expuesto, sino porque los temas atinentes a las características urbanísticas y de construcción de la actuación autorizada son temas en los que no resulta perjudicada la finalidad legítima del recurso por la ejecutividad del acuerdo impugnado, ya que desde el punto de vista de la efectividad de la sentencia, no es inviable la modificación que pudiera ser ordenada como consecuencia de la sentencia de fondo que haya de dictarse y sus efectos respecto a terceros pueden obtenerse por otras medidas cautelares distintas a la suspensión y que no implican los perjuicios que ésta conlleva para el interés público defendido por el Ayuntamiento de Almuñecar y el privado de la entidad promotora".

Contra los mencionados autos ha interpuesto recurso de casación la JUNTA DE ANDALUCÍA en el cual esgrime un único motivo de impugnación, articulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

En concreto, se consideran infringidos los arts. 129 y 130 de la citada LRJCA , expresándose que éste último ordena que la medida cautelar se acuerde cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder la finalidad legítima al recurso, la cual se había expresado por la propia Sala en el primero de los autos dictados en echa de 4 de diciembre de 2003, circunstancia no desvirtuada por ninguno de los recursos de reposición formulados, por cuanto los dos Acuerdos son independientes y sin vinculación, requiriéndose, en primer lugar, que el suelo sea urbanizable y citando jurisprudencia al respecto de la Sala. Por todo ello, se insiste en la pérdida de la finalidad del recurso en relación con el Acuerdo que concede la licencia y aprueba el Proyecto de Urbanización, y, por otra parte en la vulneración del citado art. 130 de la LRJCA a la vista de la valoración de intereses efectuada haciendo prevalecer los del Ayuntamiento, antes que preservar una situación de consecuencias irreversibles.

Vistos los anteriores precedentes, y con la finalidad de responder al único motivo de casación planteado, debe señalarse que la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134) y dos supuestos especiales (artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:

1. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales (arts. 129.2 y 134.2 LJ ).

2. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

3. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero".

4. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

5. Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

6. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que reitera en el artículo 130.2 "in fine", al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero.

7. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de "númerus apertus", de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia".

8. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo "en cualquier estado del proceso" (129.1, con la excepción del nº 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, "hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley" (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

9. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse "las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma "podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho" (133.3).

De las anteriores características del nuevo sistema de medidas cautelares establecido en la Ley 29/1998, de 13 de julio , debemos destacar, ahora, los tres aspectos esenciales: (1) En primer término, sin ninguna duda, debe destacarse la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las innominadas medidas cautelares; (2) en segundo lugar, como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema legal exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero; y, (3) en tercer lugar, la doctrina jurisprudencial permite una valoración provisional y limitada de los fundamentos de la pretensión: doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris).

En relación con el citado primer aspecto, así lo ha destacado la jurisprudencia del Tribunal Supremo posterior a la Ley 29/1998 .

En los AATS de 22 de marzo y 31 de octubre de 2000 se señala que "esta Sala ya ha declarado de manera reiterada, en el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso. Y esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del periculum in mora"; resoluciones que señalan que el mismo "opera como criterio decisor de la suspensión cautelar".

Por su parte, los AATS de 2 de noviembre de 2000 y 5 de febrero, 21 de marzo y 25 de junio de 2001 exponen que "en el nuevo régimen de medidas cautelares, ya no sólo limitado a la suspensión, instaurado por la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , partiendo de aquel principio general, ---no otro sentido puede tener el adverbio "únicamente" del artículo 130.1---, se permite al Órgano jurisdiccional en sus artículos 129 y 130, la adopción de las medidas cautelares teniendo en cuenta una doble referencia: valorando no sólo la posibilidad de que la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, sino también la de que con la medida cautelar pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada.

La exégesis del precepto conduce a las siguientes conclusiones:

1. la adopción de la medida, exige de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso;

2. aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado; y,

3. en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada".

Como hemos señalado en nuestra STS de 18 de noviembre de 2003 "la finalidad legítima del recurso es, no sólo, pero sí prioritariamente, la efectividad de la sentencia que finalmente haya de ser dictada en él; de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir, en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad.

La pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto.

De ahí, también, que no quepa entender vedada, en esa valoración y para apreciar si concurre o no aquella causa, la atención, en la medida de lo necesario, al criterio del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, pues los intereses en conflicto no pueden dejar de contemplarse, en un proceso judicial, dentro del marco jurídico por el que se rigen".

La Sala de instancia en la primera de las Resoluciones dictadas ( ATSJ de Andalucía de 4 de diciembre de 2003 ) toma en consideración los siguientes criterios:

1. El periculum in mora (FJ Segundo), al hacer referencia a la futura dificultad de ejecución de la sentencia que se dicte, debido al riesgo evidente de formación de un núcleo de población.

2. La valoración de los intereses públicos en conflicto, sin obtener conclusión alguna determinante, debido al carácter público de ambos (Junta de Andalucía y Ayuntamiento) si bien considerando preferente la defensa del uso normal (agrícola o no urbanizable) del suelo, que el resultante de su transformación en turístico, máxime cuando el municipio de que se trata cuenta con suelo urbano o urbanizable.

3. La valoración de los perjuicios de terceros (en concreto de la promotora de las construcciones), los cuales, según se expresa, no pueden anteponerse a los públicos del mantenimiento de la legalidad urbanística y del uso normal del suelo no urbanizable, y que, como de carácter económico, resultarían resarcibles.

Frente a tales criterios la segunda de las Resoluciones ( ATSJ de Andalucía de 20 de febrero de 2004 ) se inclina por el criterio, de mantenimiento jurisprudencial, del fumus boni iuris, analizando el fondo del litigio, del cual extrae una doble conclusión:

1. Por lo que hace referencia al Acuerdo Plenario de 7 de abril de 2003.

   La Sala de instancia, utilizando, pues, como novedad, el mencionado criterio jurisprudencial presta especial atención a la alegación utilizada en el recurso de súplica en relación con la firmeza administrativa del mencionado Acuerdo, poniendo de manifiesto los datos temporales de los que parece deducirse la misma; este dato -que la Sala de instancia reconoce que corresponde al fondo del asunto, y que no prejuzga- es, en síntesis el que determina el cambio de criterio de la Sala de instancia, pues, tal circunstancia es la que mueve a la Sala a una nueva ponderación (ahora positiva) de los intereses particulares en conflicto.

2. Por lo que se refiere al Acuerdo de la Comisión Permanente, en realidad -como con el anterior- lo que se produce es un afloramiento del mencionado fumus boni iuri, al considerar la Sala de instancia que se está ante un acto "relativamente dependiente" del anterior de 7 de abril de 2003, siendo tal dependencia la que mueve a la Sala a levantar la suspensión inicial y cautelarmente decidida, ya que con ello no se hacía perder la finalidad del recurso, pues los efectos cautelares pretendidos se podrían conseguir con otras medidas (que no concreta) sin implicar perjuicios para el Ayuntamiento y los terceros.

El motivo formulado por la Junta de Andalucía ha de ser acogido, debiendo, en consecuencia, restaurarse la medida cautelar suspensiva acordada en la inicial resolución de 4 de diciembre de 2003.

Hemos de insistir en la potenciación del mencionado criterio del periculum in mora en la LRJCA de 1998, criterio legal, frente al que no puede prevalecer el jurispudencial del fumus boni iuri, que -en el caso de autos-, se fundamenta en datos no especialmente determinantes de una nulidad de pleno derecho. Frente a tal apreciación provisional ha de prevalecer la futura imposibilidad de ejecutar una sentencia anulatoria de las autorizaciones para la construcción en suelo no urbanizable; el carácter excepcional de la construcción en este tipo de terreno, y el temor a una colmatación de la zona mediante autorizaciones similares a la de autos, obligan a la toma en consideración preferente del criterio legal de periculum in mora, debiendo decretarse la suspensión de los Acuerdos Municipales impugnados, más aún cuando el segundo de ellos aparece como independiente del primero, y no condicionado por el mismo.

Procede pues la estimación del recurso de casación, sin que proceda la imposición de las costas mismo, y , no habiendo, por otra parte, motivos para la imposición de las del recurso.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.