STS, 28 de Marzo de 2006

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, se ha seguido el recurso nº 553/1999, promovido por el COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS DE EXTREMADURA y en el que ha sido parte demandada la JUNTA DE EXTREMADURA y el AYUNTAMIENTO DE CÁCERES, sobre Plan Parcial de Ordenación Urbana de Cáceres.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 22 de octubre de 2002 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don Luis Gutiérrez Lozano, en nombre y representación del COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS DE EXTREMADURA contra la Orden de la Consejería de Medio Ambiente, Urbanismo y Turismo de la Junta de Extremadura, de 28 de octubre de 1.998; por la que se aprobaba definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Cáceres; debemos declarar y declaramos la nulidad de la mencionada resolución así como la Revisión del Plan General que con ella se aprueba por no estar ajustados al Ordenamiento Jurídico, en lo que se refiere a las determinaciones concretas que se establecen en el área de reparto PC-2 en concreto con relación al edificio construido en la confluencia de la calle Virgen de Guadalupe y Calle Viena de esta Ciudad; todo ello sin hacer expresa condena en cuanto a las costas procesales".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del AYUNTAMIENTO DE CÁCERES, se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 14 de noviembre de 2002, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, por la representación del AYUNTAMIENTO DE CÁCERES en fecha 20 de diciembre de 2002 se presentó escrito interponiendo recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó que previos los oportunos trámites dictara sentencia "estimando los motivos alegados y, por lo tanto el recurso casando y revocando, en consecuencia, la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 22 de octubre de 2002, recaída en el recurso Contencioso Administrativo número 553 de 1999 , declarando la legalidad en toda su extensión de la Orden de la Consejería de Medio Ambiente, Urbanismo y Turismo de la Junta de Extremadura de 28 de octubre de 1998 con todas sus consecuencias legales".

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 21 de abril de 2004, ordenándose también, por providencia de 24 de septiembre de 2004, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (JUNTA DE EXTREMADURA y COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS DE EXTRAMADURA) a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, por la representación de la Junta de Extremadura en escrito presentado en fecha 6 de julio de 2004 se adhirió al recurso de casación formulado por el Ayuntamiento de Cáceres, y el Colegio Oficial de Arquitecto de Extremadura en escrito presentado en fecha 20 de julio de 2004 expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara resolución "que lo desestime al incumplir el escrito de preparación del recurso los requisitos del artículo 89.2 en relación con el art. 86.4 de la Ley Jurisdiccional , con imposición de costas; subsidiariamente si entrare en el fondo que lo desestime e imponga los costas".

Por providencia de 7 de febrero de 2006 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 14 de marzo de 2006, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de Sala

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura dictó en fecha de 22 de octubre de 2002, en su recurso contencioso administrativo nº 553/1999 , por medio de la cual se estimó el recurso formulado por la representación del COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS DE EXTREMADURA contra la Orden de la Consejería de Medio Ambiente, Urbanismo y Turismo de la Junta de Extremadura, de fecha 28 de octubre de 1998, por la que se aprobó definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Cáceres, declarando la nulidad de la misma y de la Revisión del PGOU, por no estar ajustados al Ordenamiento jurídico, en lo que se refiere a las determinaciones concretas que se establecen en el área de reparto PC-2, y ello en el particular relativo al edificio construido en la confluencia de la calle Virgen de Guadalupe y calle Viena de la Ciudad de Cáceres.

Como decimos, la Sala de instancia estimó el recurso contencioso administrativo contra la mencionada Orden de la Consejería de Medio Ambiente, Urbanismo y Turismo de la Junta de Extremadura, de fecha 28 de octubre de 1998, por la que se aprobó definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Cáceres, y se basó para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en las siguientes argumentaciones:

1. Que debe partirse del precedente anulado por la sentencia (1317/1998) dictada en el recurso contencioso-administrativo 2158/1995 , de la misma Sala, consistente en licencia concedida por el Alcalde de la Ciudad de Cáceres en fecha de 3 de agosto de 1994 para la construcción de un edificio destinado a viviendas, locales y garajes en el solar existente en los números 16 y 18 de la calle Virgen de Guadalupe; sentencia que devino firme al inadmitirse el recurso de casación formulado para ante el Tribunal Supremo.

2. Que "simultáneamente a esas actuaciones judiciales se procede a la aprobación inicial de la Revisión del PGOU, que se aprueba definitivamente en la resolución que se impugna, creándose el Área de Reparto PC-2 donde queda incluido el edificio antes mencionado. Conforme a las determinaciones que se imponen a la parcela por el PGOU tras la Revisión, queda legitimada la edificación construida, sin que la sentencia de referencia fuese ejecutada".

3. Que, tras exponer las argumentaciones de ambas partes se llega a la conclusión de que "no ofrece dudas a la Sala que lo pretendido con las determinaciones que se imponen a la parcela no es otra cosa que legitimar la edificación ya realizada o, si se quiere o como se afirma en la demanda, dejar sin efecto lo ya declarado en sentencia firme".

4. Que, además, tales nuevas determinaciones "comportan no solo una excepcionalidad sino una violación de las normas que inspiran el planeamiento. En efecto, la edificación era contraria a las determinaciones originarias del Plan y lo es después de la Revisión; solo así cabe recurrir a la excepcional figura de lo que se denomina "volumen especial" que ha de entenderse, conforme a la definición antes dada, como una alternativa a las edificaciones fuera de ordenación en cuanto el planificador mantiene edificaciones contrarias al planeamiento al cambiar los criterios, pero a edificaciones que en su día fueron ejecutadas legalmente no para las que, como la de autos, fueron construidas contrariando ya en su día el planeamiento vigente".

5. Que, además "esa solución es contraria ... al principio de igualdad que está en la base de la planificación urbanística en cuanto que pretende un trato igualitario en el reparto de cargas y beneficios; reparto que no puede conseguirse en el caso de autos si dentro de una misma unidad de ejecución se atribuye un aprovechamiento (altura, volumen y ocupación) superior a la parcela de autos en relación con las demás"; por ello "los propietarios de las restantes parcelas ven disminuidos sus beneficios".

Contra esa sentencia se ha interpuesto recurso de casación promovido por el AYUNTAMIENTO DE CÁCERES, en el cual se esgrimen tres motivos de impugnación, articulándolos, todos ellos, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), por haber sido dictada la sentencia con infracción de las normas del ordenamiento jurídico ---que se citan--- o de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate; y todo ello tras poner de manifiesto la indefensión que ---según expone--- se crea al Ayuntamiento recurrente como consecuencia de la ausencia de la falta de fundamentación jurídica de la sentencia, que solo en dos de sus siete fundamentos jurídicos cita normas o preceptos limitándose en los restantes a realizar afirmaciones de carácter metajurídico que en ningún momento son base para anular una Orden y que dificulta la articulación de los motivos del recurso.

En concreto, en el primer motivo, la parte recurrente considera que la sentencia de instancia ha infringido ---por su no aplicación o por aplicación indebida--- los artículos 72 y 94 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1/1992, de 26 de junio (TRLS92), en relación con los 109, 114 y 118 del mismo texto legal . Se entiende por el Ayuntamiento recurrente que los citados preceptos reguladores de las Áreas de Reparto, distribución de los beneficios y cargas dentro de las mismas y órganos competentes para la formulación y aprobación de los planes han sido cumplidos en la tramitación desarrollada contando el Ayuntamiento con el conocido ius variandi en materia urbanística para el desarrollo de su potestad de planeamiento que solo tiene el límite de la arbitrariedad y la desviación de poder, cuya concurrencia niega el Ayuntamiento al haberse llevado a cabo la revisión del planeamiento con criterios de racionalidad e igualdad; en concreto, se expone que en toda la Avenida en que se sitúa el inmueble así como en las colaterales se prevé una altura de diez pisos. Igualmente se critica de la sentencia de instancia el que haya acogido el criterio del trato discriminatorio de los demás propietarios en relación con la parcela que nos ocupa por cuanto no existe ninguna parcela sin edificar, que lo fueron con anterioridad a la de autos, permitiéndoseles la homologación de alturas a diez plantas.

En el segundo motivo que, como anterior, se articula al amparo del artículo 88.1.d) se considera vulnerado el artículo 156 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio (RPU ), que establece la obligación de revisar los planes cuando se cumpla el plazo establecido en el propio plan, como ocurre en el PGOU de autos, o cuando lo exigiesen circunstancias concretas. En concreto, se rechaza la afirmación que realiza la sentencia de instancia de que "la única finalidad que cabe imputar a la actuación que se hace con la revisión del Plan no puede ser otra que legitimar la edificación ya ejecutada", ya que ello implica la imputación de un delito de prevaricación de todas las autoridades que han participado en la Revisión de PGOU. Y, por último, se pone de manifiesto que la Revisión ha afectado a todas las Áreas de Reparto de Cáceres, sin discriminación alguna con los edificios colindantes ---que no solares--- al ser susceptible la homologación señalada.

Por último, en el tercer motivo (también 88.1.d) la parte recurrente considera infringido el principio de la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española en relación con los 103, 105, 108 y 109 de la citada LRJCA , por considerar que la Revisión del PGOU se ha efectuado para impedir la ejecución de la sentencia de instancia, lo cual casa mal con el inicio antes de 1994 de la Revisión del PGOU, siendo la sentencia de 30 de diciembre de 1998 ; en concreto la aprobación de la Revisión del PGOU tuvo lugar ---como se ha expresado--- mediante Orden de 28 de octubre de 1998, anterior, pues, a la sentencia de instancia.

Hemos de comenzar por el estudio de este último motivo, a la vista del carácter genérico del mismo, y, sobre todo, teniendo en cuenta que en los otros dos motivos se toman en consideración aspectos puntuales dentro de la crítica general que se realiza de la sentencia de instancia, conforme a la cual, como ya hemos expresado "la única finalidad que cabe imputar a la actuación que se hace con la revisión del Plan no puede ser otra que legitimar la edificación ya ejecutada".

En relación con los preceptos que se citan como infringidos, hemos señalado en nuestra STS de 21 de junio de 2005 que:

"el artículo 103 de la Ley de la Jurisdicción, en sus apartados 4 y 5 , permite que en el procedimiento de ejecución, resolviendo un mero incidente en él planteado, se declare la nulidad de actos o disposiciones administrativas distintas, claro es, de las que ya fueron enjuiciadas en la sentencia en ejecución. Pero para ello exige, no sólo que el acto o disposición sea contrario a los pronunciamientos de dicha sentencia, sino, además, que se haya dictado con la finalidad de eludir su cumplimiento. El precepto contempla, pues, un singular supuesto de desviación de poder, en el que el fin perseguido por el acto o disposición no es aquél para el que se otorgó la potestad de dictarlo, sino el de eludir el cumplimiento de la sentencia".

Por su parte en nuestra STS de 1 de marzo de 2005 hemos expuesto que:

"no se puede olvidar que el artículo 103.4 de la vigente Ley Jurisdiccional dispone que serán nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento, y el apartado 5 del mismo precepto establece que el órgano jurisdiccional, a quien corresponda la ejecución de la sentencia, declarará, a instancia de parte, la nulidad de los mencionados actos y disposiciones por los trámites previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 109 de la misma Ley , salvo que careciese de competencia para ello ...".

Efectivamente, la nueva LRJCA de 1998, tras la regulación de lo que se ha denominado ejecución voluntaria y ejecución forzosa, contiene, en tercer lugar, los supuesto que han sido calificados como de ejecución fraudulenta; esto es, la nueva Ley regula aquellos supuestos en los que la Administración procede formalmente a la ejecución de la sentencia dictada, mediante los pronunciamientos, actos o actuaciones para ello necesarios, pero, sin embargo, el resultado obtenido no conduce justamente a la finalidad establecida por la propia Ley; como consecuencia, lo que ocurre es que con la actuación administrativa, en realidad, no se alcanza a cumplir la sentencia en la forma y términos que en esta se consignan, para conseguir llevarla a puro y debido efecto.

Del nuevo texto legal pueden deducirse dos supuestos diferentes de ejecución fraudulenta, el primero (103.4 y 5), con una connotación estrictamente jurídica, y, el segundo (108.2), que pudiera tener como fundamento una actuación de tipo material:

1. Para evitar, justamente, este tipo de actuaciones, el artículo 103 en sus números 4 y 5, contempla la situación, dibujada por el legislador, de los supuestos "de los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento"; para estos supuestos, esto es, cuando se está en presencia de una actuación jurídica de la Administración ---concretada en la emisión de posteriores actos administrativos o en la aprobación de nuevas disposiciones--- con la finalidad de eludir los expresados pronunciamientos, el legislador pronuncia y establece como sanción para tales actuaciones la nulidad de pleno derecho de tales actos y disposiciones, regulando a continuación, si bien por vía de remisión, el procedimiento a seguir para la declaración de la nulidad de pleno derecho antes mencionada. En el ámbito urbanístico, estaríamos ---como en el supuesto de autos se imputa que acontece--- en presencia del posterior planeamiento aprobado o de la posterior licencia dictada "con la finalidad de eludir" la nulidad judicialmente decretada del anterior planeamiento o de la previa licencia. Conviene, pues, destacar que el objeto de este incidente cuenta con un importante componente subjetivo, pues lo que en el mismo debe demostrarse es, justamente, la mencionada finalidad de inejecutar la sentencia con el nuevo y posterior acto o disposición, o, dicho de otro modo, la concurrencia de la desviación de poder en la nueva actuación administrativa, en relación con el pronunciamiento de la sentencia.

   Desde esta perspectiva procedimental el número 5 del artículo 103 determina que "el órgano jurisdiccional a quien corresponda la ejecución de la sentencia", es el competente para la resolución de estos supuestos incidentales salvo, lógicamente, en los supuestos en los que, por razón del órgano que dictase el acto, "careciere de la competencia para ello conforme a lo dispuesto en esta Ley". El propio texto legal establece la imposibilidad de que el órgano jurisdiccional de oficio proceda a la iniciación del expresado procedimiento por cuanto en el mismo se requiere que la actuación del expresado órgano se produzca "a instancia de parte", remitiéndose en el mismo precepto a los trámites previstos en los apartado 2 y 3 del artículo 109 del mismo texto legal ; trámites consistentes, exclusivamente, en la audiencia o traslado de solicitud formulada a las partes por un plazo común que no exceda de veinte días, para que aleguen lo que estime procedente, y la resolución por parte del Juez o Tribunal mediante auto en el plazo de diez días. El hecho de que este artículo 103.5 se refiera, exclusivamente, a la "parte" para solicitar la nulidad de los actos dictados, con posterioridad a la sentencia, contrarios a los pronunciamientos de la misma, parece que no impediría que tal solicitud pudiera ser formulada por las "personas afectadas", a las que se refiere tanto el artículo 104.2, para poder instar la ejecución forzosa de la sentencia, como el 109.1 ---al que el 103 se remite (si bien solo en sus apartados 2 y 3)--- que regula la legitimación en el procedimiento incidental por el que habría de discurrir la petición de nulidad.

2. El segundo supuesto ( 108.2 de la LRJCA ) de la que hemos denominado ejecución fraudulenta de la sentencia ---aunque no es el supuesto de autos--- viene determinada no como consecuencia de una actividad jurídica de la Administración ---esto es mediante actos o disposiciones dictados para contradecir los pronunciamientos de las sentencias, que acabamos de examinar--- sino como consecuencia de una actividad material de la propia Administración "que contraviniere los pronunciamientos del fallo" de la misma. Es, como decimos, el supuesto contemplado en el artículo 108.2 de la LRJCA en el cual se hace referencia a los casos en los que "la Administración realizare alguna actividad que contraviniera los pronunciamientos del fallo".

Por ello, es evidente que la cuestión suscitada podía haber sido encauzada, dada la finalidad pretendida, y como ya hemos señalado, a través del procedimiento contemplado en el artículo 109 de la LRJCA , recordando que tal incidente está contemplado para "decidir ... cuantas cuestiones se planteen en la ejecución", y, sobre todo, cuando para el mismo se establece una expresa remisión en el apartado 5 del artículo 104, que dispone que "el órgano jurisdiccional a quien corresponda la ejecución de la sentencia declarará, a instancia de parte, la nulidad de los actos y disposiciones a que se refiere el apartado anterior, por los trámites previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 109 , salvo que careciere de competencia para ello conforme a lo dispuesto en esta Ley".

El Colegio profesional recurrente, sin embargo, ha encauzado su pretensión a través de un recurso contencioso-administrativo independiente que ha dado lugar a la sentencia que se impugna; sin embargo, la razón de decidir es la misma: si el nuevo planeamiento (la Revisión del PGOU) de Cáceres ha sido aprobado, por la Junta de Extremadura, con la exclusiva finalidad de eludir el cumplimiento de la anterior sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, anulatoria de la licencia aprobada por el Ayuntamiento de Cáceres.

Varios son los datos que debemos poner de manifiesto y en los que debemos fundamentar nuestra decisión de proceder a la estimación del recurso de casación formulado por el Ayuntamiento de Cáceres:

1. En primer término la circunstancia de que el acto ahora impugnado (Revisión del PGOU de Cáceres) fue definitivamente aprobado por un órgano y una Administración diferente (Consejero de Medio Ambiente, Urbanismo y Turismo de la Junta de Extremadura) del que aprobó (Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Cáceres) el acto anteriormente impugnado y anulado (licencia de edificación).

2. En segundo lugar la circunstancia de que la tramitación de la Revisión del PGOU (anterior a 1994) fue iniciada con anterioridad a la fecha de la concesión de la licencia (3 de agosto de 1994) luego anulada. Y,

3. Fundamentalmente, la circunstancia, también temporal, de que la sentencia de instancia fue dictada mas de dos meses después (30 de diciembre de 1998) a la fecha de la Orden autonómica aprobatoria de la Revisión del PGOU (28 de octubre de 1998).

Tales circunstancia nos impiden poder ratificar la afirmación de la sentencia de instancia en el sentido de que la "la única finalidad que cabe imputar a la ... revisión del Plan no puede ser otra que legitimar la edificación ya ejecutada".

En nuestras SSTS de 10 de diciembre de 2003 y 4 de mayo de 2004 , entre otras, hemos expuesto que, tras la anulación de un determinado planeamiento (aunque aquí se trata de una licencia), "si bien la Administración sigue disponiendo de sus facultades de ordenación urbanística y, por tanto, de modificación de las determinaciones aplicables, debe, si ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme, demostrar que la modificación no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal, sino la de atender racionalmente al interés público urbanístico".

Y ello determina lo acontecido en el supuesto de autos. La primera de las circunstancias expuestas pone de manifiesto la dificultad que implica el acreditar la connivencia, en el procedimiento compartido de Revisión del PGOU, entre ambas Administraciones; por otra parte, la dimensión de la modificación que se efectúa, territorialmente mucho mas amplia que la de un edificio singular, y la ausencia de informe alguno de los técnicos de ambas Administraciones que pudiera justificar la subjetiva pretensión del Colegio recurrente, constituyen otro dato objetivo que deja sin base a la mencionada pretensión anulatoria.

Por otra parte, los datos temporales expuestos ---fundamentalmente el carácter posterior de la sentencia anulatoria de la licencia--- constituyen otra circunstancia que también sirve para desvirtuar el vicio de subjetividad impugnado; resulta muy difícil imputar tal vicio a la Orden aprobatoria de la Revisión del PGOU cuando aun faltaban dos meses para que se dictara la sentencia que ---se suponía--- iba a anular la anterior licencia. Desde dicha perspectiva el elemento intencional, que en el artículo 103.4 de la LRJCA se requiere, brilla por su ausencia. La Revisión del PGOU podrá ser objeto de debate jurídico, pero, desde luego, por su rigor y objetividad, excluye cualquier asomo de intencionalidad de incumplimiento de las precedentes resoluciones jurisdiccionales, pues como todo acto administrativo, la citada Revisión estaba investida de las prerrogativas de presunción de validez y eficacia ---presunción iuris tantum---, que no ha resultado desvirtuada por el Colegio profesional recurrente en la instancia.

El motivo, pues, ha de ser estimado, sin necesidad de profundizar en el análisis de los otros dos --- que son una derivación del mismo---, y, por las mismas circunstancias ha de procederse a la desestimación del recurso contencioso-administrativo formulado por el Colegio de Arquitectos de Extremadura.

Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede condenar en las costas del mismo ( artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio ), sin que existan razones para una expresa imposición de las costas en la instancia.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.