STS, 10 de Octubre de 2006

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, se ha seguido el recurso nº 660/1999, promovido por la DIRECCION000, y en el que ha sido parte demandada el AYUNTAMIENTO DE ELCHE, sobre apertura peatonal de pasos grafiados.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 4 de marzo de 2003, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " 1.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Comunidad de Propietarios Sol y Mar, representados por el Procurador D. Jorge Ramón Castelló Navarro y defendidos por Letrado, contra la Resolución del Teniente Alcalde de Urbanismo y Medio Ambiente del Ayuntamiento de Elche fechada en 27-8-98 por la que se les ordena la apertura peatonal de los pasos grafiados en plano que acompañaba, concediéndoles el plazo de dos meses.

2. - No hacer expresa imposición de costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la DIRECCION000 se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 21 de marzo de 2003, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 24 de abril de 2003 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se dictara sentencia por la que "1. Estimando los motivos expuestos en este recurso case y anule la sentencia recurrida y resuelva declarando la ilegalidad del Derecho del Teniente Alcalde de Urbanismo y Medio Ambiente del Ayuntamiento de Elche de 27 de agosto de 1.998, por el que se impone a los miembros de la DIRECCION000 a la apertura de cuatro pasos peatonales.

2. Subsidiariamente, para el supuesto que declarase la necesidad de aperturar los dos viales previstos en el Plan General de Ordenación Urbana de Elche, declare la responsabilidad de la Administración demandada y el derecho de los afectados a ser resarcidos de los perjuicios causados que se concretarán en fase de ejecución de sentencia y que deben abarcar no sólo los gastos ocasionados por todos los conceptos de honorarios y obras necesarias para realizar las infraestructuras previstas, sino inclusive la pérdida de valor que sin duda repercutirá en los activos inmobiliarios de los afectados, todo ello en los términos que resulten de las pruebas realizadas al efecto".

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 17 de noviembre de 2004, ordenándose también, por providencia de 13 de enero de 2005, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (Ayuntamiento de Elche) a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 8 de marzo de 2005, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que "a) Se declare inadmisible el recurso por los motivos de inadmisibilidad alegados con carácter previo.

2. Subsidiariamente, desestime el recurso por los motivos expuestos.

3. Y, en todo caso, imponga las costas al recurrente".

Por providencia de fecha 17 de julio de 2006 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 26 de septiembre de 2006, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó en fecha de 4 de marzo de 2003, en su recurso contencioso administrativo nº 660/1999, por medio de la cual se desestimó el formulado por la DIRECCION000 contra la Resolución (Decreto), de fecha 27 de agosto de 1998, del Teniente de Alcalde de Urbanismo y Medio Ambiente del AYUNTAMIENTO DE ELCHE por el que se ordenaba a la Comunidad recurrente para que procediera a la apertura peatonal de los pasos (cuatro) que se grafiaban en el plano que se adjuntaba, en el plazo de dos meses contados a partir de la notificación del Decreto, con la advertencia de ser realizados por la Brigada Municipal a costa de la Comunidad.

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo al no resultar contrario a Derecho el acto impugnado, y para ello, en síntesis, la sentencia de instancia se fundamentó, por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación:

1. En relación con la impugnación indirecta que en la demanda se realizaba en relación con el Estudio de Detalle, aprobado en fecha de 2 de agosto de 1988, "por excederse imponiendo determinaciones propias del planeamiento superior", la sentencia de instancia, tras dejar constancia de la jurisprudencia relativa al la expresada figura urbanística, señala que "en el caso que nos ocupa, tal y como resulta del expediente administrativo y documental incorporada al recurso, el Plan General de Ordenación Urbana de Elche ya contemplaba la existencia de al menos dos de los pasos peatonales aquí discutidos tal y como los recogía el inicial Estudio de Detalle sobre Ordenación de Volúmenes de 3 manzanas emplazadas en Arenales del Sol (aprobado en 23- 6-78), pasos que comunicaban dos vías principales -Islas Baleares y Avda. San Bartolomé de Tirajana; e Islas Baleares con Islas Canarias- y atravesaban la manzana, estando previsto además su carácter público y la cesión obligatoria al Ayuntamiento".

2. Y, por otra parte, por lo que se refiere, en concreto, al Decreto del Teniente Alcalde ordenando la apertura peatonal de dos pasos a través de los terrenos de la Comunidad recurrente, la sentencia de instancia señala que "ha de concluirse que el acto aquí recurrido por el que se ordena a la Comunidad actora la apertura de las puertas que impiden el paso por los caminos públicos que atraviesan la urbanización, no es arbitraria ni desproporcionada, en orden a la finalidad de adecuarlos al uso previsto en el PGOU, haciendo uso de las potestades que el Ordenamiento le reconoce en orden a la recuperación y protección del dominio público.

   Ello no es óbice, sin embargo, para que la Corporación demandada formalice adecuadamente la cesión de los dos pasos peatonales adscritos a uso público".

3. Por último, la sentencia de instancia rechaza la pretensión indemnizatoria que se articulaba por la Comunidad recurrente señalando al respecto que "en cuanto a la indemnización interesada por la recurrente por los daños y perjuicios que la apertura de los pasos peatonales le irroga la respuesta ha de ser negativa, en la medida que la apertura es legítima, deriva del propio planeamiento que en su día sirvió para ejecutar la urbanización, de manera que no nos hallamos ante obligación que carezca de apoyo en el ordenamiento y que los afectados no hayan de sorportar".

Contra esa sentencia ha interpuesto la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS SOL Y MAR recurso de casación en el que esgrime dos motivos de impugnación, articulados, el primero, al amparo del apartados c) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), esto es, por quebrantamiento de las normas esenciales del juicio, por infracción de las norma reguladoras de la sentencia; y, el segundo, al amparo del artículo 88.1.d) de la citada LRJCA, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

1. En el primer motivo se esgrime la vulneración del artículo 67.1 de la citada LRJCA, en relación con el 33.1 de la misma Ley, al no resolverse todas las cuestiones controvertidas en el proceso.

   En concreto, expone la Comunidad recurrente en el desarrollo del motivo que una de las pretensiones que figuraban en el suplico de la demanda iba encaminada a la declaración de ilegalidad del Estudio de Detalle, aprobado mediante Acuerdo del Pleno Municipal celebrado día 2 de agosto de 1988, que imponía la existencia de cuatro viales peatonales, cuando en el Plan General de Elche de 1986, solo se exigían dos. Se apoya ---para solicitar la nulidad del Estudio de Detalle--- entre otros documentos en una certificación del Arquitecto Municipal según la cual los pasos fueron ampliados de dos a cuatro en el mencionado Estudio, "aunque en la documentación no se hace referencia alguna a la titularidad pública o privada de los pasos o a la obligación de cesión gratuita de los mismos al Ayuntamiento", y destaca la contradicción de la sentencia de instancia que, no obstante (FJ 2º) solo afirmar la legalidad "de al menos dos de los pasos peatonales aquí discutidos ...", procede, sin embargo, en su parte dispositiva, a declarar la legalidad de la Resolución municipal que imponía la apertura de cuatro pasos. En síntesis, pues, la recurrente se queja de que la sentencia de instancia ---como el suplico de la demanda pretendía--- no se haya pronunciado sobre la legalidad del Estudio de Detalle de 1988, que es el presupuesto habilitante de la Resolución municipal, denunciando, pues, la incongruencia omisiva de la misma.

2. En el segundo motivo (articulado al amparo del artículo. 88.1 .d LRJCA) parte del rechazo en sentencia de instancia de la pretensión indemnizatoria que se esgrimía en la demanda; en concreto se expone que, con independencia de la legalidad del Estudio de Detalle y de la obligación de cesión de los viales para el uso y servicio público, sin embargo no se han cumplido los deberes de equidistribución y urbanización, motivo por el cual el suelo no habría alcanzado la consideración de solar; como quiera que las licencias de edificabilidad fueron concedidas, las cédulas de edificabilidad otorgadas, los certificados de final de obra emitidos y la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal otorgada e inscrita en el Registro de la Propiedad sin referencia a las obligaciones incumplidas de cesión de los viales, resulta difícil que puedan coincidir mas irregularidades y negligencias municipales y no deducir de las mismas la correspondiente responsabilidad, remitiéndose a la infracción de los preceptos y jurisprudencia citados en el escrito de demanda.

El primer motivo ha de ser acogido, y la sentencia de instancia, en consecuencia ha de ser casada.

Si bien se observa la nulidad que se pretende en el escrito de demanda lo es ---como antes hemos expuesto--- del Estudio de Detalle aprobado mediante Acuerdo del Pleno Municipal celebrado día 2 de agosto de 1988, en el que los pasos peatonales fueron ampliados de dos a cuatro, dejando ahora al margen otros extremos de los mismos; y es tal Estudio de Detalle el que sirve de fundamento a la Resolución, también recurrida, que impone la apertura de los cuatro pasos o viales.

Pues bien, en el penúltimo párrafo del FJ Segundo de la sentencia recurrida ---tras una correcta exposición jurisprudencial sobre la figura de los Estudios de Detalle--- no se afirma la legalidad del citado Estudio de Detalle aprobado mediante Acuerdo del Pleno Municipal celebrado día 2 de agosto de 1988, sino ---según se expresa--- la de un "inicial Estudio de Detalle sobre Ordenación de Volúmenes de 3 manzanas emplazadas en Arenales del Sol", aprobado diez años antes, esto es, mediante Acuerdo municipal de 23 de junio de 1978.

Por tanto la Sala de instancia no ha dado respuesta a la pretensión de legalidad del Estudio de Detalle de 1988, al haberse referido solo, y de forma implícita, al anterior Estudio de Detalle de 1978.

Pero el error de la sentencia de instancia no termina aquí pues, no obstante desestimar el recurso (deducido contra la Resolución que imponía la apertura de cuatro pasos), sin embargo, de los razonamientos que se contienen en los Fundamentos 2º y 3º, parece deducirse que tan solo son susceptibles de apertura dos de los cuatros pasos; así se desprende:

1. Del citado penúltimo párrafo del FJ 2º que se refiere a "dos de los pasos peatonales aquí discutidos".

2. Del siguiente y último párrafo del mismo FJ 2º, al dejar constancia del análisis de la prueba pericial, de la que deduce que "dos de la citadas calles peatonales debieron ser de uso público". Y, c) Del segundo párrafo del FJ 3º que expresa que "ello no es óbice, sin embargo, para que la Corporación

demandada formalice adecuadamente la cesión de los dos pasos peatonales adscritos al uso público".

Como venimos con reiteración poniendo de manifiesto la incongruencia omisiva se produce "cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia", lo cual requiere la comprobación de que "existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes", debiendo, no obstante, tenerse en cuenta "que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva" pues resulta "preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno ... y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva". En consecuencia, se insiste en que "debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones", sin que las primeras requieran "una respuesta explícita y pormenorizada", mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen "de respuesta congruente ... sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse". Y, a todo lo anterior, habremos de añadir que "la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1 CE si provoca la indefensión de alguno de los justiciables" (extractado de la STC 8/2004, de 9 de febrero ).

En nuestra STS de 21 de marzo de 2005 hemos señalado que " ... el artículo 67 LRJCA (80 LRJCA56) establece que la sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso; precepto que tiene un claro paralelismo con el art. 359 LECiv/1881 (art. 218 LECiv/2000 ). Y los artículos 33.2 y 65.2 LRJCA (arts. 43.2 y 79.2 LRJCA56) que tienden a conceder una cierta libertad al juzgador para motivar su decisión siempre exigen que someta previamente a la consideración de las partes los nuevos motivos o cuestiones para salvaguardar los principios de contradicción y congruencia. Pues, como recuerda una sentencia de este Tribunal de fecha 27 de marzo de 1992, para que los Tribunales de este orden jurisdiccional puedan tomar en consideración nuevos motivos, no alegados por las partes, es preciso, so pena incurrir en incongruencia, que los introduzcan en el debate, ya en el trámite de vista o conclusiones ---art. 79.1 y 2 de la Ley Jurisdiccional ---, ya en el momento inmediatamente anterior a la sentencia artículo 43.2 de la misma, siendo indiferente a estos efectos la naturaleza de tales motivos, de mera anulabilidad o de nulidad absoluta, pues sólo así queda debidamente garantizado el principio de contradicción.

Como señala la jurisprudencia de esta Sala la congruencia de la sentencia presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo (partes) y objetivo (petitum y causa de pedir). La adecuación o correspondencia que la congruencia impone debe extenderse tanto al resultado o efecto jurídico que el litigante pretende obtener con el pronunciamiento judicial postulado ("petitum") como a los hechos que sustentan la pretensión y nutren su fundamento ("causa pretendi"). "Petición" y "causa", ambas conjuntamente, delimitan pues el alcance objetivo de la resolución judicial. Junto a esta noción general, precisan el alcance del requisito de la congruencia estas dos consideraciones: la congruencia procesal es compatible con el principio "iura novit curia" en la formulación por los Tribunales de sus razonamientos jurídicos; y la incongruencia es relevante, incluso, desde la perspectiva del derecho a la tutela efectiva y del derecho de defensa constitucionalmente reconocidos (art. 24.1 y 2 CE ), cuando como consecuencia de ella se produce una modificación de los términos del debate procesal, con quiebra del principio de contradicción y menoscabo del fundamental derecho de defensa".

Se incurre en incongruencia, tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda "incongruencia omisiva o por defecto" como cuando resuelve ultra petita partium (más allá de las peticiones de las partes) sobre pretensiones no formuladas "incongruencia positiva o por exceso"; y, en fin, cuando se pronuncia extra petita partium (fuera de las peticiones de las partes) sobre cuestiones diferentes a las planteadas "incongruencia mixta o por desviación" (entre otras muchas, sentencia del Tribunal Supremo 18 de noviembre de 1998)...".

Pues bien, proyectando la anterior doctrina y principios enunciados al proceso y a la sentencia de instancia que ahora se revisan deben conducirnos a la conclusión anunciada de la existencia del vicio de incongruencia omisiva, debido ello a que (1) la sentencia de instancia no ha dado respuesta a la pretensión formulada sobre la legalidad del Estudio de Detalle de 1988, al haberse referido solo, y de forma implícita, al anterior Estudio de Detalle de 1978; y, (2) en segundo lugar, a que resulta contradictorio desestimar el recurso (deducido contra la Resolución que imponía la apertura de cuatro pasos), y, sin embargo, efectuarse en la sentencia razonamientos que se refieren con exclusividad a dos de los cuatros pasos.

En tal situación, esto es, casada la sentencia de instancia, estamos en condiciones de resolver el recurso contencioso-administrativo formulado ante la Sala valenciana, de conformidad con lo establecido en el artículo 95.1.c de la LRJCA.

Y hemos de hacerlo declarando la nulidad del Estudio de Detalle, aprobado mediante Acuerdo del Pleno Municipal celebrado día 2 de agosto de 1988, en el particular del mismo, que enseguida concretaremos, en que ha servido de fundamento y habilitación a la Resolución (Decreto), de fecha 27 de agosto de 1998, del Teniente de Alcalde de Urbanismo y Medio Ambiente del Ayuntamiento de Elche por el que se ordenaba a la Comunidad recurrente para que procediera a la apertura peatonal de los pasos (cuatro); esto es, vamos a anular el Estudio de Detalle de 1988 en cuanto --- según la expresada Resolución--- permitiría la apertura, a través de la manzana donde se ubica la Comunidad recurrente, de cuatro pasos peatonales de uso público.

Tal habilitación no es cierta, siendo ello el motivo por el que la sentencia de instancia ni busca el fundamento de la Resolución en el citado Estudio de Detalle (sino en uno anterior de 1978), ni se pronuncia sobre la legalidad de los cuatro pasos peatonales públicos (ya que, como sabemos, solo lo hace respecto de dos), y, a pesar de ello, no procede a anular la Resolución (que ordenaba la apertura de cuatro pasos peatonales públicos).

Pero hagamos historia para comprender la situación:

1. De conformidad con un anterior PGOU de 1973, en fecha de 23 de junio de 1978 fue aprobado un primer "Estudio de Detalle sobre Ordenación de Volúmenes de 3 manzanas emplazadas en Arenales del Sol". En su norma nº 8 ("Conservación de espacios libres"), que figura al folio 55 del expediente remitido por el Ayuntamiento se especifica que "Se cederán al Ayuntamiento libre de cargas y gravámenes los pasos peatonales de 6 m. de anchura mínima que figuran en el presente Proyecto, una vez urbanizados". Estos pasos eran dos, según se deduce del mismo Proyecto, del Informe de la Aparejadora Municipal que figura al folio 9 del expediente, de los planos de folio 19 del mismo, y, en los autos, de la certificación del Secretario del Ayuntamiento ---con base en certificado urbanístico del Arquitecto Municipal---, así como, en fin, del informe pericial.

2. Aprobado un nuevo PGOU en 1986 ---que, en relación con la manzana no hacía sino remitirse a la anterior ordenación urbanística de la misma, esto es, la del PGOU de 1973---, es aprobado un segundo Estudio de Detalle mediante Acuerdo del Pleno Municipal celebrado día 2 de agosto de 1988, formulado voluntariamente por la propiedad del complejo. Lo importante a destacar, en relación con los pasos peatonales, son los siguientes aspectos; por una parte, en el apartado 5.1.c) de la Memoria Descriptiva del nuevo Estudio (unida en el ramo de prueba del Ayuntamiento) se especifica en relación con los "Criterios de diseño": "Situar varios (4) pasos peatonales con rampas: Norte-Sur para que el acceso a las playas sea fácil y cómodo para los peatones". Y, por otra parte, en el apartado 4.2 de la misma Memoria del nuevo Estudio de Detalle ("Incidencias sobre el PGOU") se especifica que:

   "La relación entre la ordenación propuesta y el Plan General no se modifica ya que:

   1. - Se mantienen los usos previstos en el Plan General para la manzana estudiada.

   2. - No se modifica la red viaria ni se incrementa su flujo o intesidades de uso...".

   Pues bien, las diferencia entre ambos estudios son claras y evidentes, y así lo ratifican en el expediente y en los autos la Aparejadora Municipal, el Secretario de la Corporación con base en certificación urbanística del Arquitecto Municipal, y el propio Perito Judicial. Así, en el Estudio de 1988:

1. El número de pasos peatonales se amplía de dos a cuatro; pero,

2. No se hace referencia alguna a la titularidad pública o privada de los mismos, ni a la obligación de

   cesión gratuita de los mismos.

   La conclusión a la que debe llegarse, como consecuencia de lo anterior es la de que (1) ni el Estudio de Detalle de 1988 estaba habilitado (de conformidad con el PGOU de 1986) para ampliar de dos a cuatro pasos (con el carácter de públicos y obligación de cesión municipal), ni (2), en consecuencia, la Resolución del Teniente de Alcalde imponiendo a la recurrente la apertura de los mismos contaba con soporte para ello.

   A lo único que podía extenderse esta Resolución ---y esta es la tesis de los fundamentos de la sentencia de instancia, aunque no la lleva a su parte dispositiva--- es a imponer la apertura de los dos pasos previstos en el Estudio de Detalle de 1978 y ratificados por el PGOU de 1986; tesis, por otra parte, plenamente coincidente con el informe pericial vertido en las actuaciones que, además, con precisión determina, concreta y razona la ubicación de los mismos, dada la anchura y situación de los pasos.

   Por ello hemos de estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo anulando tanto el Estudio de Detalle de 1988 como la Resolución del Teniente de Alcalde en cuanto ---en vez de dos--- imponen en la manzana de referencia la apertura de cuatro pasos peatonales públicos con la obligación de cesión al Ayuntamiento, pues, como hemos razonado, tal obligación tan solo es jurídicamente susceptible de realizarse, de conformidad con el planeamiento urbanístico, en relación con dos de los mismos, cuyo soporte de la condición de públicos encontramos en el Estudio de 1978, ratificado por el PGOU de 1986.

Sin embargo, por lo que hace referencia a la pretensión indemnizatoria que figura en la demanda, hemos de estar al criterio mantenido por la Sala de instancia, que antes hemos transcrito, rechazado, pues la responsabilidad municipal como consecuencia de la apertura de los dos pasos, por cuanto su cesión viene justificada en los términos que hemos analizado en el Fundamento anterior, ya que la misma no quedaría afectada por la, sin duda deficiente, actuación municipal durante tantos años y concretada tanto en la no exigencia en el cumplimiento del planeamiento como en su actitud autorizatoria en la transformación de la parcela a través de la concesión de licencia, cédulas de habitabilidad o certificados finales de obras sin hacer referencia alguna al carácter públicos de los dos expresados pasos peatonales. En todo caso, no resulta desacertado el párrafo segundo del FJ 3º de la sentencia casada que señalaba que "ello no es óbice, sin embargo, para que la Corporación demandada formalice adecuadamente la cesión de los dos pasos peatonales adscritos al uso público" .

Conforme al artículo 139.2 LRJCA, no procede hacer declaración expresa sobre las costas causadas en la instancia ni en este recurso.