STS, 20 de Noviembre de 2007

JurisdicciónEspaña
Fecha20 Noviembre 2007

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Noviembre de dos mil siete.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el Recurso de Casación 10448/2003 interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, representado por el Procuradora Dª. Mª Isabel Díaz Solano y asistido de Letrado, siendo parte recurrida la JUNTA DE ANDALUCÍA representada por la Letrada de sus servicios jurídicos; promovido contra la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2003 por la Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en Recurso Contencioso-Administrativo nº 4823/1997, sobre licencia de obras.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se ha seguido el recurso número 4823/1997, promovido por la JUNTA DE ANDALUCÍA y en el que ha sido parte demandada el AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, sobre licencia de obras.

SEGUNDO

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 29 de septiembre de 2003 del tenor literal siguiente: "FALLAMOS.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Consejería de la Presidencia de la Junta de Andalucía, y en su virtud se anula la licencia otorgada el 30 de mayo de 1.997, por el Ayuntamiento de Marbella a la entidad Cerrado de Elviria, S. A., para la ejecución de un conjunto de apartamentos, aparcamientos y piscina en el Sistema General de Áreas Libres "Parque del Arroyo de la Víbora" (SG-AL-22). Sin hacer imposición de costas".

TERCERO

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del AYUNTAMIENTO DE MARBELLA se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 1 de diciembre de 2003, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO

Emplazadas las partes, el AYUNTAMIENTO DE MARBELLA compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fecha 15 de enero de 2004 formuló el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se dictara sentencia en la que "1.- Case la impugnada.

  1. - Se declare que la sentencia ha incurrido en incongruencia, motivación arbitraria y error patente a la hora de resolver y se entre a conocer la pretensión de orden público de la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo.

  2. - Se dicte sentencia por la que se declare la inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo interpuesto, sin entrar a conocer la cuestión de fondo.

  3. - Subsidiariamente para el supuesto de que se desestime la pretensión de inadmisibilidad del recurso, con estimación de los motivos de casación cuarto y quinto se declare la conformidad a derecho de la licencia anulada".

QUINTO

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 28 de junio de 2005, ordenándose también, por providencia de 12 de septiembre de 2005, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo la Letrada de la Junta de Andalucía en escrito presentado en fecha de 21 de noviembre de 2005, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que "lo inadmita, y subsidiariamente lo desestime, confirma a su vez la Sentencia de 29 de septiembre de 2.003, dictada en el Recurso contencioso administrativo núm. 4823/1997, seguido ante la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga".

SEXTO

Por providencia de fecha 9 de octubre de 2007 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 6 de noviembre de 2007, en que tuvo lugar.

SÉPTIMO

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de Málaga) dictó en fecha de 29 de septiembre de 2003, en su recurso contencioso administrativo nº 4823/1997, por medio de la cual se estimó el recurso formulado por la ADMINSTRACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA (CONSEJERÍA DE LA PRESIDENCIA) contra el Acuerdo de la Comisión de Gobierno del AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, adoptado en su sesión de fecha 30 de mayo de 1997, por el que se concedía licencia de obras a la entidad CERRADO DE ELVIRA, S. A. para la ejecución de un conjunto de apartamentos, aparcamientos y piscina en el Sistema General de Áreas Libres "Parque del Arroyo de la Víbora" (SG-AL-22).

SEGUNDO

Como decimos, la Sala de instancia, tras rechazar la causa de inadmisibilidad planteada, y dejar constancia de la jurisprudencia de esta Sala en relación con las licencias urbanísticas, convenios urbanísticos y justificación de la potestad de planeamiento urbanístico en aras del interés general, termina señalando:

"1. Ciertamente la Sala se ha pronunciado, en Sentencia de 23 de octubre de 2.002, sobre la vigencia del P.G.O.U. del año 1.986, de Marbella, así como del Expediente de Revisión, aprobado provisionalmente por la Corporación en Pleno de 20 de mayo de 1.995, en el sentido de declarar la ineficacia de aquel por falta de publicación, conforme exige reiterada doctrina jurisprudencial citada al efecto, y con mayor razón, al no haber alcanzado siquiera la aprobación definitiva, el mencionado Expediente de Revisión.

  1. - Tal situación, contraria a los más elementales principios de la lógica y seguridad jurídica, hace por ende, que las licencias otorgadas al amparo de convenios urbanísticos pactados en el seno de tal expediente, carezcan de la debida cobertura legal, sin que el Ayuntamiento demandado haya probado la existencia de instrumento de planeamiento válido, que ampare la licencia impugnada.

  2. - Así las cosas, la inexistencia de Plan Parcial y Proyecto de Urbanización, que exigen los artículos 142. 3 y 92. 1 de la Ley del Suelo de 1.992, unida a la anulación de Plan General, son circunstancias que privan de cobertura legal a la licencia impugnada, haciéndola contraria al ordenamiento jurídico, por lo que procederá su anulación, tal y como previene el artículo 63 de la Ley 30/1.992 ".

TERCERO

Contra esa sentencia se ha interpuesto recurso de casación promovido por el AYUNTAMIENTO DE MARBELLA en el cual se esgrime cinco motivos de impugnación, articulándolos al amparo del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), tanto apartado c) ---quebrantamiento de la formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales---, como d) ---por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate---.

Pues bien, en el primer motivo (88.1.c de la LRJCA) se consideran, en concreto, infringidos los artículos

33.1 y 2 de la citada LRJCA, 67 de la misma Ley, y 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), en relación con los artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución Española.

En síntesis, considera el Ayuntamiento recurrente que en la sentencia de instancia se ha producido una doble incongruencia ---positiva y negativa---, y, además, la misma se basa en argumentos contradictorios y decisivos para la resolución, con lo que se incurre en lo que denomina motivación arbitraria contraria al derecho de defensa; las concretas infracciones de las normas procesales invocadas son desglosados por la parte recurrente en los siguientes términos:

  1. Incongruencia omisiva, por cuanto no se ha tomado en consideración que la causa de inadmisibilidad planteada en la instancia se centraba en la ausencia del Acuerdo del Gobierno autonómico sobre la interposición del recurso contencioso-administrativo; esto es, la sentencia no examina si la ausencia del Acuerdo del Consejo de Gobierno es causa de inadmisibilidad, ya que la que rechaza es la basada en la falta de comunicación de la interposición del recurso.

  2. Incongruencia positiva, al aplicarse una normas que determinan la estimación del recurso que no fueron planteadas por el demandante, resolviéndose la anulación por razones ajenas a las pretensiones de la demandante; esto es, fundada la pretensión anulatoria de la licencia en la infracción del PGOU de Marbella de 1986, así como en la infracción del artículo 261.1 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1/1992, de 26 de junio (TRLS92 ) ---por infracción de dicho PGOU---, sin embargo la sentencia de instancia considera que el PGOU de 1986 no resulta de aplicación, estimando el recurso por motivos distintos (infracción de los artículos 142.3 y 92.1 del mismo TRLS92, que, además, se encontraban derogados en el momento de su aplicación, de conformidad con la STC 61/1997, de 20 de marzo ).

  3. Motivación arbitraria, arbitrariedad y manifiesta irrazonabilidad de la decisión adoptada, al haberse sustituido el requisito de la comunicación previa antes previsto en el artículo 110.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA) con el exigido en el 45.2.d de la LRJCA, y, por otra parte al invertir la carga de la prueba (exigiendo a la Administración acreditar el planeamiento vigente) y aplicar para anular la licencia normas derogadas que, además, nadie había invocado.

  4. Error patente al confundir la causa de inadmisibilidad alegada y por no declarar la misma pese a faltar

el Acuerdo del Consejo de Gobierno sobre el ejercicio de la acción.

CUARTO

El motivo desde la variada perspectiva desde la que se articula, no puede prosperar, aun siendo cierto que un error ---de dudosa imputación--- ha recorrido, el procedimiento de instancia e, incluso, se ha prolongado a esta vía jurisdiccional.

Situándonos en el ámbito que nos compete, el artículo 33 de la LRJCA establece que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos o alegaciones deducidos para fundamentar el recurso y la oposición, imponiendo, para comprobar la concurrencia del requisito de congruencia, la comparación de la decisión judicial con las pretensiones y con las alegaciones, aunque éstas deben entenderse como motivos del recurso y no como argumentos jurídicos.

En este sentido, la STS de esta Sala de fecha 5 de noviembre de 1992, ya señaló los criterios para apreciar la congruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso- administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y, que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. En consecuencia, se decía "argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre la pretensiones, sino que requiere que lo haga sobre la base de los motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso". Desde la misma perspectiva el Tribunal Constitucional ha señalado que (STC 8/2004, de 9 de febrero ) "debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones", sin que las primeras requieran "una respuesta explícita y pormenorizada", mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen "de respuesta congruente ... sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse".

Por otra parte, el artículo 67 de la misma LRJCA establece que la sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso; precepto que tiene un claro paralelismo con el precepto citado como infringido (artículo 218 LEC ), aunque los artículos 33.2 y 65.2 de la LRJCA ---que tienden a conceder una cierta libertad al juzgador para motivar su decisión--- siempre exigen que someta previamente a la consideración de las partes los nuevos motivos o cuestiones para salvaguardar los principios de contradicción y congruencia.

En esta línea, el Tribunal Constitucional, desde su clásica STC 20/1982, viene considerando que el vicio de incongruencia, en sus distintas modalidades, como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más, menos, o cosa distinta de lo pedido, y que puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación en que consista la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal.

En síntesis, pues, la congruencia de la sentencia presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo (partes) y objetivo (petitum y causa de pedir). La adecuación o correspondencia que la congruencia impone debe extenderse tanto al resultado o efecto jurídico que el litigante pretende obtener con el pronunciamiento judicial postulado ("petitum") como a los hechos que sustentan la pretensión y nutren su fundamento ("causa pretendi"). Por tanto, ambas conjuntamente, delimitan, pues, el alcance objetivo de la resolución judicial, debiendo, no obstante, añadirse para precisar el alcance del requisito de la congruencia que examinamos, dos consideraciones:

  1. Que la congruencia procesal es compatible con el principio "iura novil curia" en la formulación por los Tribunales de sus razonamientos jurídicos; y b), Que la incongruencia es relevante, incluso, desde la perspectiva del derecho a la tutela efectiva y del derecho de defensa constitucionalmente reconocidos (artículo 24.1 y 2 Constitución Española), cuando como consecuencia de ella se produce una modificación de los términos del debate procesal, con quiebra del principio de contradicción y menoscabo del fundamental derecho de defensa. Por ello (STC 8/2004 de 9 de febrero ) se ha insistido en que es "preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar ... si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva".

Por ello, lo que se exige es que la sentencia tenga coherencia interna, esto es, que observe la necesaria correlación entre la ratio decidendi y lo resuelto en el fallo o parte dispositiva; y, asimismo, que refleje una adecuada conexión entre los hechos admitidos o definidos y los argumentos jurídicos utilizados. Se habla, pues, de supuesto de incongruencia o de incoherencia interna de la sentencia cuando los fundamentos de su decisión y su fallo resultan contradictorios.

QUINTO

Pues bien, como venimos señalando, en la sentencia de instancia no apreciamos tal incongruencia de conformidad con los motivos que expresamos.

Examinados los autos seguidos ante la instancia bien puede observarse:

  1. Con el inicial escrito de interposición del recurso formulado por la Letrada de la Junta de Andalucía (presentado el 29 de septiembre de 1997) se acompaña ---y se menciona en su párrafo tercero--- (1) una copia del Acuerdo de la Dirección General de Ordenación del Territorio y Urbanismo en el que, en síntesis, se insta del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía la impugnación jurisdiccional del Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella objeto de las pretensiones ejercitadas en el presente recurso; e, igualmente, se acompañan al mismo (2) copia del Acta de la sesión de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella en la que consta referencia del Acuerdo impugnado, así como (3) copia de la comunicación remitida --- en la misma fecha de 29 de septiembre de 1997--- al Alcalde Presidente del expresado Ayuntamiento poniendo en su conocimiento el ejercicio de la acción jurisdiccional, copia a la que se hace referencia en el párrafo cuarto del mismo escrito de interposición.

  2. A continuación, con fecha de entrada a la Sala de 2 de octubre de 1997 siguiente figura escrito de la misma Letrada de la Junta de Andalucía aportando copia del mismo escrito de interposición formulado ---quizá de forma alternativa--- ante el Juzgado de Guardia de los de Málaga.

  3. Tras el sorprendente transcurso del plazo de casi un año, consta Providencia de fecha 1º de septiembre de 1998 teniendo por interpuesto el recurso, reclamando el expediente del Ayuntamiento de Marbella y ordenando el emplazamiento de los interesados; providencia que es notificada a la Junta de Andalucía en fecha de 7 de septiembre siguiente.

  4. Escrito ---y este es el documento significativo--- de la Letrada de la Junta de Andalucía que, no obstante su ubicación procesal, había tenido entrada en la Sala en fecha de 16 de enero de 1998 (esto es, nueve meses antes), escrito con el que se aporta Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, adoptado en su sesión de 23 de diciembre de 1997, ratificando la actuación del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía en el recurso contencioso-administrativo.

    (En principio, este escrito y el documento que lo acompaña aparece unido a las actuaciones sin mas respuesta de la Sala de instancia y, posiblemente, no fue trasladado al Ayuntamiento de Marbella ---en ese momento aun no personado en las actuaciones--- por cuanto su copia está igualmente unida a las actuaciones). E) Las siguientes actuaciones procesales son las relativas a la publicación de la interposición en el Boletín Oficial de la Provincia, al emplazamiento del Ayuntamiento de Marbella (3 de septiembre de 1998), a la remisión por el mismo del Expediente (11 de septiembre de 1998) y a su personación en las actuaciones mediante Procuradora y Letrado, acompañando poder al efecto y Acuerdo municipal habilitador de la actuación procesal.

  5. A tales actuaciones responde la Sala mediante Providencia de 15 de marzo de 1999 en la que ---por lo que aquí interesa--- se expresa que "los anteriores escritos, oficio y expediente administrativo que se adjuntan únase al recurso de su razón ...". La citada Providencia es notificada a la representación del Ayuntamiento en fecha de 17 de marzo siguiente, pero, como hemos señalado ---previsiblemente, no--- no puede acreditarse que el documento que nos ocupa (Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, adoptado en su sesión de 23 de diciembre de 1997, ratificando la actuación del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía en el recurso contencioso-administrativo) fuera trasladado al Ayuntamiento demandado.

    Es aquí donde nace la confusión de los actores procesales: Como quiera que en el escrito de demanda no se hace referencia a tal Acuerdo, que, posiblemente, es desconocido por el Ayuntamiento demandado, por la representación procesal de este, en el Fundamento I de su contestación a la demanda, se plantea la inadmisibilidad de recurso con base en el ---insistimos, posiblemente desconocido--- Acuerdo autonómico ratificador de la actuación procesal de la Junta de Andalucía, llevando tal pretensión de inadmisión al suplico del escrito. No obstante, al formular conclusiones la Junta de Andalucía comienza las suyas señalando que "consta en autos Acuerdo del Consejo de Gobierno ratificando la interposición el presente recurso, aportado a esa Sala con fecha de 16 d enero de 1998 ", sin que a ello se haga referencia alguna en su escrito de conclusiones por parte del Ayuntamiento demandado.

    Para completar este confuso círculo la sentencia ---como bien expone la recurrente en el motivo de casación que analizamos--- no responde a tal causa de inadmisibilidad (basada en la ausencia del Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía ratificando la actuación del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía en el recurso contencioso-administrativo, que, como sabemos fue adoptado por el citado Consejo, en su sesión de 23 de diciembre de 1997, y consta en las actuaciones desde antes de la personación del Ayuntamiento), sino que ---con evidente confusión--- responde a una hipotética causa de inadmisión ---por nadie planteada--- basada en la falta de comunicación de la interposición del recurso a la Administración demandada (cuya acreditación también figura en las actuaciones).

    Pero tampoco el Ayuntamiento recurrente en esta vía casacional ha contribuido a deshacer el desatino procesal, constando, como consta en autos, desde el 16 de enero de 1998, Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, adoptado en su sesión de 23 de diciembre de 1997, ratificando la actuación del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía en el recurso contencioso- administrativo.

    Ante tal situación debemos subrayar varios aspectos para rechazar, en este punto, la ausencia de la incongruencia esgrimida:

    1. Que la falta de respuesta, evidentemente, se ha producido en relación con la concreta causa de inadmisión formulada por el Ayuntamiento demandado en la instancia.

    2. Que, sin embargo, aunque con error, la Sala ha contestado a la pretensión de inadmisión deducida por la parte demandada.

    3. Que, a mayor abundamiento, tal causa de inadmisión en modo alguno concurría por cuanto el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, adoptado en su sesión de 23 de diciembre de 1997, ratificando la actuación del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía en el recurso contenciosoadministrativo, constaba unido a los autos desde el 16 de enero de 1998, y tal circunstancia si fue puesta en conocimiento de la demandada a través del escrito de conclusiones de la Junta recurrente, optándose, no obstante, por la representación municipal, por guardar silencio al contestar a las mismas, cuando con el simple examen de los autos pudo comprobar la presencia del Acuerdo.

    4. Que, en todo caso ---lo cual resulta significativo--- los expresados desajustes procesales en modo alguno han supuesto signo alguno de indefensión para el Ayuntamiento ahora recurrente en casación.

    Rechazamos, pues el planteamiento del Ayuntamiento recurrente desde la triple perspectiva de la incongruencia omisiva, motivación irrazonable y error patente. Efectivamente, en tal sentido, debe de tenerse en cuenta "que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva", pues resulta "preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno ... y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva". En consecuencia, se insiste en que "debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones", sin que las primeras requieran "una respuesta explícita y pormenorizada", mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen "de respuesta congruente ... sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse". Y, a todo lo anterior, habremos de añadir que "la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1 CE si provoca la indefensión de alguno de los justiciables" (extractado de la STC 8/2004, de 9 de febrero ).

SEXTO

Nos resta por resolver, todavía dentro del primer motivo, la alegación que la recurrente califica de incongruencia positiva, al aplicarse, para la desestimación del recurso, unas normas que no fueron planteadas por el demandante, resolviéndose la anulación por razones ajenas a las pretensiones de la misma; esto es, se señala, fundada la pretensión anulatoria de la licencia en la infracción del PGOU de Marbella de 1986, así como en la infracción del artículo 261.1 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1/1992, de 26 de junio (TRLS92 ) ---por infracción de dicho PGOU---, sin embargo, la sentencia de instancia considera que el PGOU de 1986 no resulta de aplicación, estimando el recurso por motivos distintos (infracción de los artículos 142.3 y 92.1 del mismo TRLS92, que, además, se encontraban derogados en el momento de su aplicación, de conformidad con la STC 61/1997, de 20 de marzo ).

La respuesta ha de ser negativa, tanto desde una perspectiva general, como desde una perspectiva concreta:

  1. Que, como antes hemos señalado, con cita jurisprudencial, la congruencia procesal es compatible con el principio "iura novil curia" en la formulación por los Tribunales de sus razonamientos jurídicos, Pues la exigencia de congruencia "no comporta que el Juez haya de quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo" (STC 182/2000, de 10 de julio ). Pero, como ya sabemos, sin bien los artículos 33.2 y 65.2 LRJCA (artículos 43.2 y 79.2 de la LRJCA56 ) tienden a conceder una cierta libertad al juzgador para motivar su decisión, siempre exigen que someta previamente a la consideración de las partes los nuevos motivos o cuestiones para salvaguardar los principios de contradicción y congruencia, pues, como recuerda una clásica jurisprudencia (por todas STS de 27 de marzo de 1992 ), para que los Tribunales de este orden jurisdiccional puedan tomar en consideración nuevos motivos, no alegados por las partes, es preciso, so pena incurrir en incongruencia, que los introduzcan en el debate, ya en el trámite de vista o conclusiones, ya en el momento inmediatamente anterior a la sentencia, siendo indiferente a estos efectos la naturaleza de tales motivos, de mera anulabilidad o de nulidad absoluta, pues sólo así queda debidamente garantizado el principio de contradicción.

  2. Pues bien, al margen de que en el supuesto de autos los motivos no varían ---ya que en todo caso los mismos hacían referencia a la nulidad de la licencia por su contradicción con las normas del planeamiento en vigor---, debemos poner de manifiesto que la referencia al dato que se considera como novedoso en la sentencia (a la sazón la falta de eficacia del PGOU de Marbella de 1986) ya fue alegada por el Ayuntamiento de Marbella al contestar la demanda, poniendo de manifiesto su falta de publicación, aunque sin defender la legalidad de la licencia conforme al anterior planeamiento que considerase en vigor, sino, mas al contrario ---sin duda por que la referencia al planeamiento anterior no le era favorable--- tratando de fundamentar la legalidad de la misma en las previsiones urbanísticas de la Revisión del PGOU, cuya eficacia negaba, que no se encontraban ni siquiera en fase de aprobación inicial, al constar tan solo la existencia de un Avance. Esto es, la inviable pretensión municipal consistía en, una vez aceptada la ineficacia del PGOU de 1986, buscar la legalidad de la licencia concedida en el futuro planeamiento ---aun en fase de avance--- en vez de tratar de fundamentarla en el anterior planeamiento (al parecer de 1968), sin duda, como decíamos, consciente de la inviabilidad de tal retroceso normativo. En tal sentido se llega a afirmar que "podría pensarse, en el caso de Marbella, en la posible aplicación del PGOU de 1968, opción desechable porque las circunstancias urbanísticas de muchos terrenos en la actualidad han cambiado tanto, respecto de las que pudieran tener en la indicada fecha que, de aplicarse el citado Plan, podrían surgir situaciones incongruentes y arbitrarias", apelando por ello a la, anticipada, aplicación de la Revisión del PGOU de 1986, evidenciando que, tampoco este, podía servir de soporte normativo a la licencia concedida. A mayor abundamiento, y a efectos meramente dialécticos, la representación de la Junta de Andalucía ---a la vista de las anteriores alegaciones de la demandada--- llega a aceptar la ineficacia del PGOU de 1986, por su expresada falta de publicación, pero, a continuación, señala que la licencia concedida vulneraría las determinación del planeamiento anterior al de 1986, aplicación que expresamente rechaza el Ayuntamiento en su conclusiones.

No podemos, pues, aceptar la incongruencia positiva por cuanto el planteamiento en el que se sitúa la sentencia de instancia ---ausencia de eficacia del PGOU de 1986--- había sido una cuestión conocida y debatida por los contendientes, sin perjuicio de los argumentos jurídicos concretos que, con base en el argumento del iura novit curia, utilizara el Tribunal para decretar la nulidad de la licencia, pues de lo que no existe duda es de que los principios de congruencia y contradicción ha resultado respetados.

SEPTIMO

El segundo motivo (88.1.d de la LRJCA) se fundamenta en que la sentencia de instancia infringe los artículos 45.2.d) y 69.b) de la LRJCA (57.1.d y 82 .b de la LRJCA de 1956), al no haberse acreditado el cumplimiento de las formalidades para entablar demandas que exijan a las Corporaciones o instituciones sus leyes respectivas, y que, en concreto, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía es el Acuerdo expreso del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, de conformidad con los artículos 26 y 50.1 de la Ley 6/1983, de 11 de julio, del Gobierno y de la Administración de la Comunidad Autónoma.

El tercer motivo es idéntico al anterior, si bien formulado ad cautelam y de forma subsidiaria al amparo del artículo 88.1.c) de la misma LRJCA .

Con lo expuesto en los Fundamentos anteriores nos basta para la desestimación del motivo, pues, como sabemos ---y pese a los errores padecidos--- el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, adoptado en su sesión de 23 de diciembre de 1997, ratificando la actuación del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía en el recurso contencioso-administrativo tramitado en el presente caso, constaba unido a los autos desde el 16 de enero de 1998, y tal circunstancia fue puesta en conocimiento de la demandada a través del escrito de conclusiones de la Junta recurrente, optándose, no obstante, por la representación municipal, por guardar silencio, en vez de comprobar la actuaciones, e insistir, indebidamente en tal circunstancia en la presente vía casacional.

OCTAVO

En el desarrollo de cuarto motivo el Ayuntamiento recurrente considera infringido el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ) ---que derogó el 1214 del Código Civil---, que regula la carga de la prueba, al haber señalado la sentencia de instancia que era el Ayuntamiento el que tenía que haber probado el instrumento de planeamiento válido que amparaba la licencia concedida, cuando, según se expone, era la Junta de Andalucía ---solicitante de la nulidad de la licencia--- la que debió probar y justificar la norma de planeamiento.

Tampoco desde esta perspectiva el motivo puede prosperar; es cierto, como hemos expuesto al contestar al primer motivo, que la pretensión del Ayuntamiento recurrente se centraba en que la licencia concedida tenía fundamento y respaldo jurídico en el Expediente de Revisión del PGOU de 1986, todavía en fase de simple Avance, viéndose obligado a tal planteamiento al tener que aceptar (1) que el PGOU de 1986 (cuya revisión se tramitaba) carecía de eficacia por falta de publicación y (2) que el anterior PGOU ---al parecer de 1968--- resultaba de inviable aplicación a la situación actual del municipio de Marbella.

Al margen de que no estamos en el terrenos de los hechos, susceptibles de ser sometidos al mecanismo procesal de la carga de la prueba, sino en el de las normas jurídicas (por cuanto no puede olvidarse el carácter reglamentario de los Planes Generales), no es cierto que la Junta de Andalucía contara con la obligación de la acreditación del planeamiento en vigor para fundamentar su pretensión anulatoria de la licencia indebidamente concedida, ya que, el propio Ayuntamiento, consciente de la inviabilidad ---como soporte normativo de la licencia--- del PGOU de 1986 (dada su ineficacia por falta de publicación), y de la imposibilidad de aplicación del anterior PGOU de 1968, insiste en ---imaginando el futuro--- pretender fundamentar la legalidad de la licencia en el posible Revisión del PGOU, cuando su expediente aun se encontraba en la fase de Avance.

NOVENO

Por último, en el quinto motivo (88.1.d de la LRJCA) se consideran infringidos los artículos 38 y 39 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, por aplicación indebida de preceptos declarados inconstitucionales y nulos, cuales fueron los 124.3 y 92.1 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1/1992, de 26 de junio (TRLS92 ), anulados por la STC 61/1987, de 20 de marzo .

Igualmente debe rechazarse el presente motivo. La Sala de instancia utiliza ---al igual que otros argumentos--- la vulneración de los preceptos que se citan por el Ayuntamiento recurrente por cuanto, como ya hemos puesto de manifiesto, como tal Tribunal no se encuentra constreñido por las ya conocidas razones y motivos expuestos por los contendientes, de conformidad con el expresado principio iura novit curia.

Pero al margen de lo anterior, que ya hemos considerado y rechazado desde la perspectiva de la incongruencia positiva, debe rechazarse la alegación relativa a la derogación de los artículos 124.3 y 92.1 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1/1992, de 26 de junio (TRLS92 ), al haber sido anulados por la STC 61/1987, de 20 de marzo, ya que los mismos fueron asumidos como derecho propio por la Junta de Andalucía ---con actuación similar a la otras Comunidades autónomas--- por parte de la Ley 1/1997, de 18 de junio, resultado, pues de aplicación en el momento de dictarse la sentencia de instancia, ya que, aunque la licencia fue concedida en fecha de 30 de mayo de 1997 y la citada Ley entró en vigor el día 26 de junio de 1997 (BOJA nº 73 ), la eficacia de la citada Ley fue retrotraida por su Disposición Final Tercera "al momento de la publicación de la Sentencia 61/1997, del Tribunal Constitucional, de 30 de noviembre de 1997, producida el 25 de abril de 1997 )".

DECIMO

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio ), si bien, con la limitación, en cuanto a la minuta de Letrado, y a la vista de las actuaciones procesales, de 3.000 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

  1. No haber lugar y, por tanto, desestimar el recurso de casación nº 10.448/2003, interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE MARBELLA contra la Sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de Málaga) dictó en fecha de 29 de septiembre de 2003, en su recurso contencioso administrativo nº 4823/1997, la cual, en consecuencia, confirmamos.

  2. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Rafael Fernández Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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