STS, 7 de Marzo de 2005

JurisdicciónEspaña
Fecha07 Marzo 2005

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Marzo de dos mil cinco.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª Montserrat, representada y defendida por el Letrado Sr. Vázquez Conde, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 30 de enero de 2.004, en el recurso de suplicación nº 6378/01, interpuesto frente a la sentencia dictada el 17 de octubre de 2.001 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Orense, en los autos nº 699/01, seguidos a instancia de dicha recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre desempleo.

Han comparecido ante esta Sala en concepto de recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado y defendido por la Letrada Sra. Bellón Blasco, y el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, representado y defendido por el Abogado del Estado.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. AURELIO DESDENTADO BONETE

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El 30 de enero de 2.004 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Orense, en los autos nº 699/01, seguidos a instancia de dicha recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre desempleo. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia es del tenor literal siguiente: "Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Dª Montserrat contra la sentencia dictada el 17 de octubre de 2.001 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Orense (autos nº 699/01), a instancia de la misma contra el INEM y el INSS, la cual confirmamos".

SEGUNDO

La sentencia de instancia, de 17 de octubre de 2.001, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Orense, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- La actora Dª Montserrat, nacida el 15-1-1943, solicitó en fecha 13-3-2001, subsidio de desempleo de nivel asistencial para mayores de 52 años, que le fue denegada por el INEM por no reunir el periodo genérico ni específico para lucrar una prestación de subsidio y no reunir seis años de cotización por desempleo. ----2º.- La actora acredita cotizados 355 meses en Suiza entre 1969 y 1998 y percibió subsidio de desempleo para emigrantes retornados. ----3º.- Formulada reclamación previa en fecha 13-7-2001, fue desestimada por resolución de fecha 20-7-2001, presentando demanda la actora en fecha 5-9-2001".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por Dª Montserrat, contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los organismo demandados de las pretensiones ejercitadas contra ellos por la actora".

TERCERO

El Letrado Sr. Vázquez Conde, en representacion de Dª Montserrat, mediante escrito de 11 de marzo de 2.004, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 de julio de 1.991. SEGUNDO.- Se alega la infracción del artículo 215.1.3 de la Ley General de la Seguridad Social

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 15 de marzo de 2004 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 2 de marzo actual, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La cuestión que se debate en el presente recurso consiste en determinar si la actora, que tiene cotizados en Suiza un total de 355 meses, puede acceder con esa cotización al subsidio asistencial de desempleo para mayores de 52 años, que le ha sido denegado por no reunir la carencia de seis años de cotización a desempleo. La sentencia recurrida ha confirmado la denegación de la gestora por entender que las cuotas a que se refiere el apartado 2 del número 1 del artículo 215 de la Ley General de la Seguridad Social son únicamente las cotizaciones realizadas en España, sin que puedan computarse a estos efectos las realizadas en Suiza, conforme a lo que ya estableció la sentencia de esta Sala de 25 de mayo de 1994. La contradicción que se alega con la sentencia de la propia Sala de Galicia de 23 de julio de 1991 debe aceptarse, porque en un supuesto sustancialmente igual -trabajador que acreditaba el periodo de carencia mencionado con las cotizaciones realizadas en Suiza- se reconoció el derecho a la prestación por entender computables las cotizaciones realizadas en otros países por la misma contingencia. La contradicción alegada está además suficientemente precisada en el escrito de interposición del recurso.

SEGUNDO

La parte recurrente denuncia como infringido el artículo 215.1.3 de la Ley General de la Seguridad Social y argumenta a partir de la letra de este precepto, señalando también que existe un trato discriminatorio en la aplicación de este precepto, porque a los trabajadores que han trabajado en Suiza se les excluye de cómputo las cotizaciones realizadas a desempleo para el reconocimiento del subsidio solicitado, mientras que este cómputo se realiza para los trabajadores que han cotizado en España o en algún país de la Unión Europea. Considera la parte que el artículo 11 del Convenio Hispano-suizo, que no incluye en el cómputo recíproco las cotizaciones de desempleo, no puede tomarse en cuenta, pues al no haber sido alegado por las partes tal artículo, no podía ser aplicado por la Sala de suplicación y añade que el artículo 215.1.3 de la Ley General de la Seguridad Social sólo exige que se acredite la existencia de 6 años de cotización y no que esas cotizaciones sean computables conforme a un convenio bilateral. Este argumento se completa con la referencia al Convenio Europeo de Seguridad Social (ratificado por instrumento publicado en el Boletín Oficial del Estado el 12 de noviembre de 1986), que en su artículo 51 establece la totalización de períodos de cotización completados bajo la legislación de cualquier parte contratante, y también se alega el Convenio entre Suiza y la Unión Europea (D.O. de la Unión Europea de 30 de abril de 2002), cuyo protocolo establece, según la parte, la totalización de periodos de cotización en materia de desempleo.

La denuncia es acumulativa, como se advierte con su mera exposición. No obstante, tratando de delimitar las infracciones denunciadas, hay que comenzar rechazando la alegación de orden procesal sobre la incorrecta aplicación en suplicación del Convenio Bilateral Hispano-suizo por no haber sido invocada por las partes, porque tal alegación está fuera del ámbito de la contradicción, que contempla únicamente el problema de fondo, aparte de que la denuncia carece de fundamento: el problema de la regulación de la totalización de periodos de cotización en el Convenio citado está directamente vinculado al debate de instancia, donde rige el principio "iura novit curia", y el único límite aplicable en suplicación se refiere a la vinculación de la Sala por los motivos de impugnación propuestos por la parte recurrente -en este caso la propia actora-, de forma que el recurso sólo puede ser estimado en virtud de las infracciones denunciadas, lo que no equivale a que la Sala no pueda rechazar la denuncia de estas infracciones en virtud de otras normas del ordenamiento jurídico, aunque no hayan sido alegadas en suplicación.

También hay que excluir el examen en este recurso de la denuncia de la infracción del Convenio Bilateral entre la Unión Europea y Suiza, porque, aparte de las imprecisiones en relación con la norma del mismo que se considera infringida y de que la misma quedaría fuera del ámbito de la contradicción, ni tal convenio se alegó en el recurso de suplicación, ni estaba el mismo vigente cuando se produjo el hecho causante, pues, como la misma parte reconoce, el convenio entró en vigor el 1 de junio de 2002, mientras que la solicitud del subsidio se cursó en marzo de 2001. La sentencia de instancia se dictó el 17 de octubre de 2001, cuando el mencionado acuerdo no había sido todavía publicado y lógicamente el mismo no pudo ser invocado en suplicación. Los eventuales efectos que tal acuerdo pudiera tener de conformidad con el artículo 94 del Reglamento 1408/1971 tendrían, en su caso, que ser objeto de un nuevo planteamiento.

TERCERO

Delimitado el ámbito de la impugnación, ésta presenta en realidad tres vertientes que deberían haber dado lugar a los correspondientes motivos. La primera es la denuncia de la infracción del artículo 215.1.3 de la Ley General de la Seguridad Social por excluir la sentencia recurrida del cómputo las cotizaciones realizadas en Suiza cuando la letra del precepto citado no las excluye. La denuncia carece de fundamento, pues el precepto citado se está refiriendo a las cotizaciones realizadas a desempleo en el marco del Sistema español de Seguridad Social, de acuerdo con el carácter territorial de las normas en esta materia, como se desprende del artículo 7.1 de la Ley General de la Seguridad Social y del artículo 8 del Código Civil. La toma en consideración de carreras de seguro completadas en otros Estados tiene que venir determinada por una norma específica, que es normalmente una norma de coordinación, como ocurre con el reglamento comunitario o con los convenios bilaterales o multilaterales en materia de Seguridad Social.

En segundo lugar, denuncia la parte recurrente la existencia de un trato discriminatorio contrario al artículo 14 de la Constitución. Pero, como ha señalado con reiteración esta Sala, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, para que pueda apreciarse un tratamiento discriminatorio es necesario que exista una diferencia de trato que se derive de un móvil o factor de discriminación de los enumerados en el segundo inciso del artículo 14 Constitución (sentencias de 28 y 17 de mayo de 2004, recursos 3030/2003 y 3738/2003, y las que en ellas se citan), lo que ni siquiera se alega en este caso. En realidad, el motivo está invocando una eventual vulneración del principio de igualdad y para ello aduce que la actora por haber trabajado en Suiza es objeto de un trato diferente peyorativo en comparación con los "demás trabajadores" españoles y de los emigrantes retornados de países de la Unión Europea. Pero resulta claro que los trabajadores españoles que han cumplido su carrera de seguro en España no constituyen un término hábil de comparación, porque precisamente ese dato, que excluye la necesidad de aplicar una regla internacional sobre la totalización de periodos de cotización, pone de manifiesto que no existe la identidad de situación que, según la doctrina constitucional, es necesaria para que la diferencia de trato tenga relevancia a efectos del principio de igualdad, pues el juicio de igualdad requiere que "las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables" (SSTC 148/1986, 29/1987, 1/2001 y 53/2004, entre otras). Lo mismo sucede con los emigrantes retornados de la Unión Europea, porque su situación está regulada en una norma internacional distinta, que, por ese carácter internacional, queda al margen del artículo 14 de la Constitución, que es obviamente un mandato dirigido al legislador español. En este sentido se pronunció ya nuestra sentencia de 25 de mayo de 1994 (recurso 3592/1993).

CUARTO

Lo que habría que determinar es si realmente hay una diferencia de trato entre la regulación aplicable a los trabajadores migrantes procedentes de la Unión Europea y los trabajadores procedentes de Suiza. Pero para ello hay que analizar las normas internacionales aplicables y concretamente el Convenio Hispano-suizo (Boletín Oficial del Estado de 1 de septiembre de 1970) y el Convenio Europeo de Seguridad Social (Boletín Oficial del Estado de 12 de noviembre de 1986). Sólo para este último se alega la existencia de una infracción, sin duda porque la parte admite que el primero no contiene norma de totalización en materia de desempleo, como declaró la sentencia de esta Sala de 25 de mayo de 1994 ya citada. Precisamente es esta sentencia la que invocan las partes recurridas y el Ministerio Fiscal para sostener que la doctrina ya está unificada en sentido contrario al que mantiene el recurso, por lo que éste, a su juicio, debe ser desestimado. Sin embargo, esta objeción no puede aceptarse, porque ni la infracción del artículo 51 del Convenio Europeo de Seguridad Social se alegó en el recurso que decidió esa sentencia, ni es la misma la situación que se tuvo entonces en cuenta en el orden jurisprudencial. En efecto, en el concreto problema del acceso al subsidio de desempleo para trabajadores mayores de 52 años por parte de trabajadores que han completado toda su carrera de seguro en un país de la Comunidad Europea para regresar luego a España y beneficiarse de la protección asistencial de desempleo específica para emigrantes retornados del artículo 215.1.1.c) -en la redacción anterior a la reforma de 2002-, la Sala venía considerando que en supuestos de cotización exclusiva en países extranjeros no se reunían los requisitos necesarios para acceder a aquella protección, ya que: 1) respecto a los seis años de ocupación cotizada exigidos como carencia efectiva de desempleo, no podía aplicarse la regla de totalización del artículo 67 del Reglamento 1408/1971 en relación con el artículo 71 del mismo Reglamento, al no tratarse de un supuesto de coordinación de carreras de seguro, dado que el trabajador, como tal, sólo ha cotizado a la Seguridad Social de un país (sentencia de 25 de mayo de 1994 citada), y 2) en relación con el periodo de cotización necesario para el acceso a la pensión de jubilación, que condiciona el propio acceso al subsidio asistencial, tampoco podía aplicarse la regla de totalización del artículo 47 del Reglamento 1408/1971, porque no se cumple el mínimo de cotización de un año a la Seguridad Social española, que establece el artículo 48 de ese reglamento (sentencia de 28 de febrero de 1994, recurso 763/1993).

La sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 20 de febrero de 1997 (asunto Martínez Losada) provocó un cambio en esta doctrina. En esta sentencia se declaró que: 1) el subsidio de desempleo para trabajadores mayores de 52 años es una prestación de desempleo, 2) el artículo 48 del Reglamento 1408/1971 no es aplicable a las prestaciones de desempleo, 3) es el órgano judicial nacional el que debe apreciar si el requisito del apartado 3 del artículo 67 del Reglamento -existencia de periodos de seguro o de empleo en el Estado competente- se cumple cuando el interesado no ha ejercido nunca una actividad por cuenta ajena en dicho Estado, pero el organismo gestor de la prestación de desempleo ha cotizado en su nombre a los regímenes de enfermedad (asistencia sanitaria) y prestaciones familiares, y 4) ni los artículos 48 y 51 del Tratado de la CE y ni el Reglamento 1408/1971 se oponen a que se exija para un subsidio por desempleo para mayores de 52 años un periodo de cotización de 15 años en uno o en varios Estados miembros. A la vista de esta decisión, la sentencia de esta Sala de 17 de diciembre de 1997 (recurso 4130/1996) revisó la doctrina anterior en el sentido de entender que no era necesario acreditar un año de cotización a la Seguridad Social española para que pudiera accederse al subsidio asistencial para los trabajadores mayores de 52 años, con lo que a estos efectos bastaba acreditar el período mínimo de cotización de quince años en un país de la Unión Europea. Este criterio se ha reiterado en numerosas sentencias posteriores, entre las que pueden citarse las de 7 de mayo de 1998 (recurso 4630/1996), 18 de junio de 1998 (recurso 2989/1997), 21 de septiembre de 1998 (recurso 5049/1997), 19 de octubre de 1998 (recurso 41/1998), 3 de diciembre de 1998 (recurso 958/1998), 9 de febrero de 1999 (recurso 2051/1998), 25 de marzo de 1999 (recurso 1003/1998), 7 de abril de 1999 (recurso 2050/1998), 27 de septiembre de 1999 (recurso 3643/1998), 29 de septiembre de 1999 (recurso 3644/1998), 15 de octubre de 1999 (recurso 2876/1998) y 27 de febrero de 2003 (recurso 2103/2002).

Ese mismo criterio resulta obviamente aplicable a los seis años de cotización específica de desempleo, como se desprende de algunas de estas sentencias que reconocieron el subsidio a personas que no habían realizado ninguna cotización en España (sentencias 27 y 29 de septiembre de 1999) y como razonaron de forma específica las sentencias de 21 de septiembre de 1998, 13 de octubre de 1998, de 25 de marzo de 1999, en las que se establece que "la afiliación y cotización limitadas a la asistencia sanitaria y protección familiar a que da lugar el reconocimiento del derecho al subsidio de desempleo de los emigrantes retornados constituyen, por restringido que sea su ámbito de cobertura, un período de seguro durante el cual se mantiene una vinculación con la Seguridad Social Española" y "siendo ello así, a falta de indicación por parte del legislador sobre el alcance y sobre la duración precisos de tal período de seguro, hay que entender que las citadas afiliación y cotización limitadas integran el requisito de cotización del artículo 67.3 del Reglamento Comunitario 1408/1971".

QUINTO

Esta doctrina ha de aplicarse también al presente caso, pues el artículo 51 del Convenio Europeo de Seguridad Social -ratificado por Suiza y España y que cubre las prestaciones de desempleo- tiene una redacción sustancialmente igual a la del artículo 48 del Reglamento 1408/1971 y en él se prevé que "si la legislación de una Parte Contratante subordinare al cumplimiento de períodos de seguro la adquisición, conservación o recuperación del derecho a las prestaciones, la institución que aplique esta legislación tendrá en cuenta a tal efecto, en la medida necesaria, a fines de totalización, los períodos de seguro, de empleo o de actividad profesional cumplidos bajo la legislación de cualquier otra Parte Contratante como si se tratara de períodos de seguro cumplidos bajo la legislación de la primera Parte". Esta norma se completa además con la consideración de un supuesto especial -también similar al que contiene el artículo 71.b).ii) del Reglamento 1408/1971-, en virtud del cual la exigencia de haber estado últimamente sujeto a la legislación de la parte competente para el reconocimiento (artículo 51.4) no se aplica cuando se trata de un trabajador no fronterizo, en paro completo, que se ponga a disposición de los servicios de empleo en el territorio de la Parte Contratante donde resida o que regrese a dicho territorio, y, por tanto, un trabajador en estas condiciones "gozará de prestaciones según las disposiciones de la legislación de la referida Parte, como si hubiera estado sujeto a tal legislación durante su último empleo".

La sentencia recurrida ha estimado que estas normas no son aplicables, porque entiende que el convenio mencionado tiene numerosas excepciones que en definitiva respetan y garantizan la capacidad de negociación de los Estados contratantes, lo que determina la preferencia aplicativa del Convenio bilateral hispano-suizo sobre el Convenio Europeo. Pero esta conclusión no puede compartirse. El Convenio Europeo de Seguridad Social es posterior al Convenio Hispano-suizo y como acuerdo multilateral, suscrito por Suiza y España, el Convenio Europeo sustituye al convenio bilateral anterior. Así lo establece artículo 5 del Convenio Europeo, que, con la reserva del artículo 6, prevé que "el presente convenio sustituirá ...a cualquier convenio de seguridad social que vincule a dos o más partes Contratantes". La reserva del artículo 6 se refiere a la posibilidad de mantener en vigor de común acuerdo las disposiciones de los convenios por las que las partes estén vinculadas, mencionándolos en el Anejo III, pero en ese Anexo sólo se menciona, por lo que a España se refiere, el convenio con Austria y su acuerdo de aplicación. Hay otras reservas en el artículo citado, pero se refieren a los convenios de la OIT, al Tratado fundacional de la CE y a los acuerdos de asociación, así como a sus medidas de aplicación. La reserva del artículo 7 se concreta en la autorización a las partes del Convenio Europeo para concertar entre sí convenios de seguridad social, lo que no es el caso desde la fecha de ratificación por España del Convenio Europeo. Por último, la reserva del artículo 9 se refiere a la extensión de los beneficios de las disposiciones de convenios mantenidas en vigor.

En resumen, el Convenio Europeo de Seguridad Social es aplicable en orden a la totalización de los periodos de cotización a efectos de las prestaciones de desempleo y, en consecuencia, la actora, que fue ya beneficiaria del subsidio para emigrantes retornados, reúne los períodos de cotización necesarios para acceder al subsidio solicitado.

SEXTO

Procede, por tanto, la estimación del recurso para resolver el debate planteado en suplicación estimando también el recurso de esta clase interpuesto por la actora con revocación de la sentencia de instancia y estimación de la demanda, reconociendo la prestación solicitada en las condiciones que establecen los artículos 216 y 217 de la Ley General de la Seguridad Social. No ha lugar a la imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª Montserrat, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 30 de enero de 2.004, en el recurso de suplicación nº 6378/01, interpuesto frente a la sentencia dictada el 17 de octubre de 2.001 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Orense, en los autos nº 699/01, seguidos a instancia de dicha recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre desempleo. Casamos la sentencia recurrida de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos también el recurso de esta clase interpuesto por la actora con revocación de la sentencia de instancia y estimación de la demanda, reconociendo a la demandante el derecho a percibir, con efectos de 14 de marzo de 2.001, el subsidio de desempleo para trabajadores mayores de cincuenta y dos años en la cuantía del 75% del salario mínimo interprofesional vigente en cada momento y que se abonará, mientras subsistan las condiciones necesarias para su atribución, hasta que la beneficiaria cumpla la edad ordenaria para causar derecho a la pensión de jubilación. Condenamos al Instituto Nacional de Empleo al abono de este subsidio y a realizar las preceptivas cotizaciones y al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por este pronunciamiento en lo que el mismo pudiera afectarle.

Devuélvanse las actuaciones y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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