STS, 18 de Enero de 2006

PonenteLUIS GIL SUAREZ
ECLIES:TS:2006:1867
Número de Recurso3830/2004
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución18 de Enero de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

ANTONIO MARTIN VALVERDEGONZALO MOLINER TAMBOREROJUAN FRANCISCO GARCIA SANCHEZMANUEL IGLESIAS CABEROLUIS GIL SUAREZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Enero de dos mil seis.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por la Letrada doña Concha Aparici Tido en representación del Sindicato de CC.OO y actuando en nombre e interés de don Claudio, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 6 de julio de 2004, recaída en el recurso de suplicación num. 775/04 de dicha Sala , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Castellón, dictada el 9 de enero de 2004 en los autos de juicio num. 706/03 , iniciados en virtud de demanda presentada por don Claudio contra la empresa Sucesores de Manuel Gómez Gómez y Cia, S.L. sobre reclamación de derechos y cantidad.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. LUIS GIL SUÁREZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Don Claudio presentó demanda ante los Juzgados de lo Social de Castellón el 3 de octubre de 2003, siendo ésta repartida al nº 2 de los mismos, en base a los siguientes hechos: El actor presta servicios para la empresa demandada desde el 12 de diciembre de 1991 con la categoría de Oficial 1ª en el puesto de mantenimiento; en este puesto se sobrepasan los 80 decibelios en niveles de ruido, por lo que el actor considera que debe percibir el plus de penosidad previsto en el art. 9 del convenio colectivo de aplicación . Se termina suplicando en la demanda se dicte sentencia en la que se condene a la empresa a reconocer el derecho del actor a percibir el plus de penosidad previsto en el art. 9 del convenio colectivo de aplicación , y a abonarle la cantidad de 3.251,87 euros más el 10% de interés por mora.

SEGUNDO

El día 11 de diciembre de 2003 se celebró el acto de juicio, con la participación de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a estas actuaciones.

TERCERO

El Juzgado de lo Social nº 2 de Castellón dictó sentencia el 9 de enero de 2004 en la que estimando parcialmente la demanda declaró el derecho del actor a percibir el plus de penosidad por exposición al ruido, absolviendo a la demandada del abono de las cuantías reclamadas. En esta sentencia se declaran los siguientes HECHOS PROBADOS: "1º).- El actor D. Claudio con DNI n° NUM000 trabaja para la empresa demandada sucesores de Manuel Gómez Gomez y Cia. S.L. desde el día 12 de diciembre de 1.991 con la categoría de oficial de primera y salario de 2.233,01 euros al mes con prorrata de pagas extras, en el puesto de trabajo de mantenimiento (folios 258 a 270); 2º).- La empresa demandada se dedica a la actividad de fabricación de azulejos y ladrillos rigiendo su actividad por el Convenio colectivo de las Industrias de Azulejos, Pavimentos y Baldosas cerámicas de la provincia de Castellón. Dicho Convenio colectivo establece el plus de tóxicos penosos y peligrosos, en la cuantía de 3,24 euros para el año 2.000, 3,37 euros para el año 2.001, 3,45 euros para el año 2.002 y 3,62 euros para el año 2.003; 3º).- El plus de penosidad devengado por D. Claudio en el supuesto de estimarse su demanda, sería de las siguientes cuantías y periodos según aclaración de la demanda efectuada en juicio y a la que no se opuso la demandada: Del 1-6-00 al 31-12-00; 189 días a 3,24 euros un total de 612,36 euros. Del 1-1-01 al 31-12-01; 294 días a 3,37 euros un total de 990,78 euros. Del 1-1-02 al 31-12-02: 294 días a 3,45 euros un total de 1.014,03 euros. Del 1-1-03 al 30-11-03: 266 días a 3,62 euros un total de 962,92 euros. Total 3..580,09 euros; 4º).- La empresa demandada abonó a D. Claudio en el periodo de 1-7-00 a 3-12-00 la cantidad de 5.848,68 euros en concepto de incentivos, 596,96 euros de plus transporte y 136,38 euros de C.P. plus transporte a razón de una cantidad fija mensual de 22,73 euros. En el año 2.001 la demandada abono al actor la cantidad de 11.381,98 euros, a razón de 970,50 euros fijos os al mes menos en tres mensualidades; la cantidad de 1156,23 euros de plus transportes y 279,74 euros de C.P. plus transporte a razón de 23,64 euros fijos al mes menos en una mensualidad. En el año 2.002 la cantidad abonada al actor por incentivos ascendió a 11.742,55 euros; 963,31 euros de plus transporte y 279,74 de C.P. plus transporte. En el año 2.003 y en el periodo de 1-1-03 a 30-11-03 la demandada abonó al actor en concepto de incentivos la cantidad de 11.172,31 euros, 1.064,39 euros de plus transportes y 283,68 euros de C.P. plus transporte a razón de 23,64 euros fijos al mes. La empresa demandada abona al demandante una cantidad fija por día trabajado de incentivos y plus transporte, abonando también los incentivos en las pagas extras. (folios 225 a 270); 5º).- El C.P. plus transporte es una cantidad fija consolidada, al mes para los trabajadores anteriores a julio de 1.999 que la empresa les abona prorrateado en doce mensualidades. (folios 472 y 473); 6º).- Por razón del crédito sindical horario el actor tuvo un total de 47 días en el año 2.00 y 148 días de 2.001 y seis días de 2.002 (folio 271 a 471 y conformidad); 7º).- El puesto de trabajo del actor no tiene medición del nivel de ruido. El actor presta sus servicios de mantenimiento en todas las secciones de la empresa, superándose los 80 decibelios en las secciones de orno, cabezales de porosa, lenguas de porosa, lenguas de gres, prensas, preparación de colores, molturación de esmaltes y preparación de colores y los 85 decibelios en almacén extremo, si bien no se superan los 80 decibelios en clasificación, cabezales de gres, decorados (carretillas eléctricas), carretillas muestras, muestras y preparación de pedidos, según mediciones efectuadas en enero 2.003 (folios 136 a 141); 8º).- Por sentencia del Juzgado de lo Social n° Uno de Castellón de fecha 6 de noviembre de 2.001 se declaró el derecho del actor a cobrar el plus de penosidad por ruido sin disminución por razón de la actividad sindical del actor con efectos hasta el día 31 de mayo de 2000 respecto de los atrasos y con condena de futuro. Dicha sentencia fue confirmada por otra del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de fecha 31 de diciembre de 2.002 que se declaró incompetente por razón de la cuantía. Por auto del Juzgado de lo Social Uno de Castellón de fecha 20 de junio de 2.003 se acordó no haber lugar a la ejecución por cantidades posteriores a mayo de 2000, acordándose el levantamiento del folio 1443 159). En la actividad del actor se superan los 80 decibelios de ruido; 9º).- La demanda de conciliación ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliaciones presentó el día 10 de julio de 2.003, celebrándose el intento conciliatorio el día 23 de julio de 2.003 con el resultado de intentado sin efecto. La demanda ante el Decanato de los Juzgados de Castellón se presentó el día 3 octubre de 2.003, teniendo entrada en este juzgado el día 7 de octubre de 2.003".

CUARTO

Contra la anterior sentencia, el actor formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en su sentencia de 6 de julio de 2004 , desestimó el recurso y confirmó la sentencia recurrida.

QUINTO

Contra la sentencia de la Sala de lo Social de Valencia, don Claudio interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en los siguientes motivos: 1.- Contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 24 de mayo de 1995 . 2.- Infracción del art. 26.5 del Estatuto de los Trabajadores .

SEXTO

Oída la parte recurrente sobre la posible inadmisión del recurso, se admitió a trámite dicho recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, la empresa Sucesores de Manuel Gómez Gómez y Cia, SL, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar procedente tal recurso.

SÉPTIMO

Se señaló para la votación y fallo el día 11 de enero de 2006, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El actor presta servicios para la empresa demandada, sita en la provincia de Castellón, a la que es de aplicación el Convenio Colectivo de las Industrias de Azulejos, pavimentos y baldosas cerámicas de la provincia de Castellón. Entre los conceptos o complementos retributivos regulados en este convenio colectivo se encuentra el plus de tóxicos, penosos y peligrosos.

Al actor no se le ha hecho efectivo el pago de este concreto complemento durante el período litigioso. Dicho demandante presta servicio de mantenimiento, desarrollando su labor en todas las secciones de la empresa, en muchas de las cuales se superan los 80 decibelios de ruido.

El actor presentó demanda solicitando el pago del plus de penosidad que considera que se le tiene que abonar con respecto al período que se extiende desde el 1 de julio del 2000 hasta el 30 de noviembre del 2003.

El Juzgado de lo Social nº 2 de Castellón dictó sentencia de fecha 9 de enero del 2004 , en la que absolvió a la empresa demandada del "abono de las cuantías reclamadas al ser compensables y absorbibles con los conceptos salariales invocados por la demandada". La Sala de lo Social del TSJ de Valencia, mediante sentencia de 6 de julio del 2004 , desestimó el recurso de suplicación entablado contra dicha resolución de instancia y la confirmó íntegramente.

SEGUNDO

El actor interpuso, contra la referida sentencia del TSJ de Valencia, el recurso de casación para la unificación de doctrina que ahora analizamos. En él se alega, como contrapuesta a la misma, la sentencia del TSJ de Cataluña de 24 de mayo de 1995 . Pero esta sentencia referencial no puede ser calificada como contraria a la recurrida, habida cuenta que:

I).- Los fundamentos Jurídicos de las pretensiones deducidas en uno y otro proceso se apoyan en normas convencionales diferentes. En el caso de la recurrida, en el Convenio Colectivo de la provincia de Castellón al que se hace mención poco más arriba, y en cambio en la referencial se trata del convenio que en el relato fáctico se denomina "Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la provincia de Gerona del año 1.991", sin más identificación, lo que impide contrastar su posible regulación con la del convenio aplicable en este caso.

A este respecto debemos recordar que, como razona la sentencia 20-11-00 (rec. 1153/00 ) "es cierto que la sentencia 151/1994 del Tribunal Constitucional ha señalado que "los diarios autonómicos satisfacen esta exigencia de publicidad de las normas, sirviendo a idénticos fines, y desplegando, respecto de las normas sujetas a ellos, la máxima eficacia al principio "iura novit curia"", por lo que se viola el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el órgano judicial no aplica una norma publicada en un Boletín de una Comunidad Autónoma que ha sido alegado por una de las partes. Pero esto se condiciona a que: 1) la publicación del convenio haya tenido lugar en un diario oficial autonómico, 2) la parte haya proporcionado los datos suficientes para identificar la norma y 3) que la competencia del órgano judicial no exceda del ámbito territorial del correspondiente diario oficial". Ninguna de estas condiciones se cumple en el presente caso: a) dado el ámbito del convenio colectivo, (aquí la provincia de Gerona) su publicación corresponde, en principio, al diario oficial de la provincia, de conformidad con lo que dispone el artículo 90.3 del Estatuto de los Trabajadores ; b) la parte no ha proporcionado datos suficientes para su identificación; c) La competencia de esta Sala excede del ámbito territorial de aquel diario oficial regional.

II).- Tampoco es hábil la sentencia referencial para acreditar la contradicción en relación con la necesaria homogeneidad de los conceptos retributivos objeto de compensación en ambos casos. En la recurrida se confrontan, el "plus de penosidad" de un lado y de otro el concepto de incentivos y el denominado plus de transporte; en la sentencia referencial por el contrario, se identifica uno solo de los dos términos de comparación a efectos de homogeneidad, el "plus de penosidad", pero el otro queda en la nebulosa, puesto que tan solo se habla de "cantidades superiores a las que le correspondían", que es expresión a todas luces insuficiente para determinar si se trata de concepto o conceptos retributivos homogéneos con el ya citado plus que no es inabsorbible en todo caso, ya que puede ser compensado con otros conceptos retributivos de igual o similar naturaleza, no previstos en el pacto colectivo de aplicación.

Un planteamiento prácticamente idéntico al del presente recurso lo fue el resuelto por esta Sala en la sentencia de 17 de septiembre de 2004 (rec. 4301/03), habiéndose acordado la desestimación por ausencia de contradicción que hubiera constituido ya inicialmente un motivo de inadmisión, con arreglo al artículo 223.2 de la Ley de Procedimiento Laboral . Tal decisión es la que ahora reitera la Sala, tras examinar de nuevo la cuestión a la vista de la adoptada en la sentencia de 28-2-05 (2486/04 ), por considerar que los argumentos de la primera sentencia citada son más ajustados a nuestros cánones interpretativos habituales del requisito de la contradicción.

TERCERO

La ausencia de la contradicción, que constituía ya inicialmente un motivo de inadmisión ( art. 223.2 LPL ) deviene en este momento de dictar sentencia en causa de desestimación del recurso de casación unificadora interpuesto frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social de Valencia el 6 de julio de 2004 . Y así procede acordarlo, oído ya el Ministerio Fiscal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por la Letrada doña Concha Aparici Tido en representación del Sindicato de CC.OO y actuando en nombre e interés de don Claudio, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 6 de julio de 2004, recaída en el recurso de suplicación num. 775/04 de dicha Sala. Sin costas.-

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Gil Suárez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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