STS, 23 de Diciembre de 2005

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala cuarta, (Social)
Fecha23 Diciembre 2005

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil cinco.

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de D. Cornelio, Ana María y Ildefonso y Dª Carolina contra sentencia de 8 de octubre de 2004 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por los demandados contra la sentencia de 8 de marzo de 2004 dictada por el Juzgado de lo Social de Elche nº 2 en autos seguidos por D. Cornelio, Ana María y Ildefonso y Dª Carolina frente a al INSS y la TGSS sobre pensión de viudedad y orfandad.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JOAQUÍN SAMPER JUAN

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 8 de marzo de 2004 el Juzgado de lo Social de Elche nº 2 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando en parte la demanda formulada por D. Cornelio, en su nombre y en el de sus hijos menores Ana María y Ildefonso y Dª Carolina, frente a INSS y TGSS debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir pensión de viudedad y el derecho de sus tres hijos a percibir pensión de orfandad, por el fallecimiento de su esposa y madre, Dª Carmen acaecido en 08/03/01, en cuantía reglamentaria, sobre la base reguladora de 434.67 euros/mes, mas las revalorizaciones y mejoras correspondientes con efectos 25/03/02, condenando a las entidades gestoras a estar y pasar por esta declaración y al INSS al pago de tales prestaciones en los términos antedichos".

SEGUNDO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- Los actores D. Cornelio, en su nombre y en el de sus hijos menores: Ana María y Ildefonso y Dª Carolina, solicitaron en 24-06-02, prestaciones de muerte y supervivencia, respectivamente de viudedad y orfandad por el fallecimiento de su esposa y madre, Dª Carmen acaecido en 08-03-01. Peticiones que fueron denegadas por el INSS en resolución de 26-06-02 ... 'Por no encontrarse el causante, a la fecha del fallecimiento, en alta o en situación asimilada a la de alta y no haber completado el periodo mínimo de cotización de quince años ...'. SEGUNDO.- Disconformes interpusieron reclamación previa, desestimada por resolución del INSS de 23-08-02. TERCERO.- Dª Carmen acredita a lo largo de toda su vida laboral 3.468 días, mas 567 días correspondientes a pagas extras = 4.035 días. CUARTO.- La causante estuvo inscrita como demandante de empleo, desde 02-09-86 hasta 22-04-93, causa de la baja colocación, de 22-04-93 a 21-11-93. Prestación por desempleo: 22-05-93 a 21-11-93. Inscrita como demandante de empleo, desde 01-06-93 a 15-02-99, causa de la baja: no renovación de la demanda de empleo. QUINTO.- En 13/02/99 fue diagnosticada la Sra. Carmen de sintomatología depresiva, así consta en P 10 de consulta y hospitalización, que aporta la parte actora y obra en su ramo de prueba. SEXTO.- En 08/03/01 fue intervenida quirúrgicamente, Dª Carmen, había ingresado en 20/02/01, en el Hospital Universitario de Alicante, que emite informe de 08/03/01, en el que consta ... 'desde hace 18 meses visión doble pérdida de equilibrio y cefalea leve ... Intervención quirúrgica: Craneotomía subccipital ... Diagnóstico: Lesión ocupante de espacio a nivel de la fosa anterior. ... Hallazgo intraoperativo de aneurisma gigante encapsulado de la arteria basilar, que sangra durante el acceso quirúrgico, se realiza taponamiento, cohibiéndose la hemorragia. No se refleja alteración de los potenciales evocados somatosensoriales. Ingresa en reanimación intubada, se mantiene la sedación y relajación, pupilas mioicas que se tornan midriáticas y arreactivas a las 18.10 h. el TAC evidencia hidrocefalia obstructiva aguda siendo intervenida para la colocación de drenaje ventricular externo. Evolución con hipertensión craneal a pesar del drenaje de LCR. Angiografía cerebral: Ausencia de flujo arterial a troncoencefalo e intenso edema del mismo. A las 13.45 h del día 8 de marzo se diagnostica muerte cerebral por los resultados obtenidos de potenciales evocados auditivos de troncoencefalo y somestesicos de nervio mediano. Inicia hipotensión y diabetes insípida con exitus a las 17 h ...'. SEPTIMO.- La base reguladora reglamentaria asciende a 434,67 euros".

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia la cual dictó sentencia en fecha 8 de octubre de 2004 en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSS contra la sentencia de 8-3-04 del Juzgado de lo Social n. 2 de Elche , debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, y desestimando las pretensiones de los actores absolvemos íntegramente a la parte demandada".

CUARTO

Por la representación procesal de D. Cornelio, Ana María y Ildefonso y Dª Carolina se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por ésta Sala en fecha 10 de diciembre de 2001 .

QUINTO

Por providencia de fecha 5 de julio de 2005 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo procedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 21 de diciembre de 2005, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se cuestiona en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina si a la hora de calcular la carencia necesaria para que la trabajadora fallecida pudiera generar el derecho a las pensiones de viudedad y orfandad que reclaman su esposo e hijos, debe o no ser considerado tiempo neutro, conforme a la conocida como "doctrina del paréntesis", el tiempo en que la causante permaneció inscrita ininterrumpidamente como demandante de empleo, tras agotar prestación por desempleo.

En el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valencia el 8 de octubre de 2.004 , que revisó en parte el de instancia, consta, en lo que aquí interesa, que la causante, trabajadora por cuenta ajena afiliada al Régimen General: a) cotizó a lo largo de toda su vida laboral un total de 3.468 días, más 567 correspondientes a pagas extraordinarias; b) estuvo inscrita como demandante de empleo desde el 2 de septiembre de 1.986 hasta el 22 de abril de 1.993, fecha en que causó baja por colocación hasta el 21 de mayo de ese mismo año; c) percibió prestación de desempleo desde el 22 de mayo al 21 de noviembre de 1.993; d) a partir de esa fecha figuró como demandante de empleo hasta el 15 de febrero de 1.999 en que fue baja por no renovación de la demanda de empleo; e) dos días antes de la baja, el 13 de febrero, había sido diagnosticada de sintomatología depresiva; ingresó en el hospital el 20 de febrero de 2.001; fue intervenida quirúrgicamente el 8 de marzo de 2.001 por padecer "desde hace 18 meses, visión doble, pérdida de equilibrio y cefalea intensa"; se le practicó una "craneotomia suboccipital" con hallazgo de un aneurisma gigante; y falleció ese mismo día en el postoperatorio.

Denegadas en vía administrativa las pensiones de viudedad y orfandad, los actores interpusieron la demanda origen de estos autos que fue estimada por el Juzgado de lo Social nº dos de Elche en sentencia de 8 de marzo de 2.004 . Recurrió en suplicación el Instituto Nacional de la Seguridad Social denunciando la infracción de los art. 174.1 y 175.1 LGSS en relación con los arts. 7.1 y 16.1 de la Orden Ministerial de 13-2-67 y 36 del R.D. 84/1996 . Alegó la Entidad Gestora que la fallecida no podía causar el derecho a las pensiones, por no encontrarse en situación de alta o asimilada en la fecha de su óbito, ni acreditar la carencia de 15 años.

La sentencia de la Sala de Valencia estimó cumplida la situación de asimilada al alta, en atención a que tras el agotamiento de la prestación contributiva de desempleo el 21 de noviembre de 1.993, la causante estuvo ininterrumpidamente inscrita como demandante de empleo hasta febrero de 1.999 en que causó baja por su enfermedad, razón por la que consideró justificada la no renovación de la demanda de empleo. Pero consideró que no había quedado acreditado el requisito de reunir 500 días en los cinco años anteriores al hecho causante, al entender que, de acuerdo con las sentencias de esta Sala IV que expresamente cita, la denominada "doctrina del paréntesis" solo podía ser aplicada durante los años 1.999 a 2.001 "en base a esa situación de enfermedad probada en que al parecer no pudo trabajar", y por tanto el periodo computable a efectos de carencia debía ser de marzo de 1.994 a febrero de 1.999, en el que no existe cotización alguna. Rechazó así, la aplicación de dicha doctrina al periodo marzo 94 a febrero 99, en que la causante estuvo primero percibiendo prestaciones por desempleo (del 23-4 al 21-5-93) y luego, sin solución de continuidad, inscrita como demandante de empleo hasta que fue baja por enfermedad en febrero del 1.999.

SEGUNDO

Los actores, y hoy recurrentes en casación para la unificación de doctrina, han elegido como sentencia referencial la de esta Sala de 10 de diciembre de 2.001 (rec. 561/01 ), que resolvió un caso en el que se reclamaban también pensiones de viudedad y orfandad, que habían sido denegadas por la Sala de suplicación por no acreditar el causante 500 días de cotización dentro de los últimos cinco años.

En el relato histórico de la sentencia de suplicación entonces recurrida, que había estimado el recurso del INSS absolviéndolo de la pretensión deducida en su contra, se tenían por probados los siguientes hechos en relación con el causante: a) Cotización al Régimen General de la Seguridad Social de 5.252 días hasta el año 1.990, los últimos 730 como perceptor de prestación contributiva de desempleo. b) Inscripción ininterrumpida como demandante de empleo desde 1990 hasta el 5 de julio de 1993, fecha en la que causó baja en S. Social por no renovación de la demanda de empleo. c) Un periodo de tiempo, que va de 5 de julio de 1993 a 1 de agosto de 1994, en el que no constaba su presencia en el mercado de trabajo; y d) Una breve vuelta a la actividad laboral en agosto de 1994 hasta su fallecimiento el 2 de octubre de 1994.

Nuestra sentencia, aplicó la doctrina del paréntesis al periodo reseñado en el apartado c) anterior, es decir, aquel en el que el fallecido estuvo apartado del mercado de trabajo sin inscribirse como demandante de empleo; y en consecuencia, estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la viuda, revocó la sentencia recurrida y confirmó íntegramente la de instancia que había condenado a la Entidad Gestora a abonar a la actora la correspondiente pensión de viudedad.

La contradicción entre las sentencias sometidas al juicio de comparación es evidente, como reconoce el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe en el que concluye proponiendo la estimación del recurso, pues, a consecuencia de aplicar de modo dispar la doctrina jurisprudencial del "paréntesis", sus pronunciamientos fueron distintos. No elimina la contradicción, sino que al contrario la refuerza, el hecho de que en la sentencia recurrida, se aplique dicha doctrina al periodo en que el causante no compareció en el mercado de trabajo y estuvo de baja en S.Social por no renovación de la demanda de empleo y que en el caso no se extienda su aplicación al periodo en que la causante estuvo primero en desempleo y luego, sin solución de continuidad, permanentemente inscrita como demandante de empleo. Pues es claro que si nuestra doctrina es aplicable, como sostiene la referencial, a quien estuvo apartado voluntariamente del sistema, bien que por breve tiempo comparado con toda su carrera de seguro, cuanto mas habrá de serlo a la trabajadora que, durante el periodo excluido por la sentencia recurrida, no estuvo apartada del sistema en ningún momento.

TERCERO

En el recurso de casación unificadora que examinamos, se denuncia la infracción de los arts. 174.1 y 175.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con los arts. 7.1.b) y 16.1 de la Orden de 13 de febrero de 1.967 y la doctrina jurisprudencial del "paréntesis". Conviene precisar que no se cuestiona en esta Sala el periodo que se extiende desde el 15-1-99, en que la causante fue baja como demandante de empleo y el 8-3-01, fecha de su fallecimiento; dicho periodo ha sido reconocido por la sentencia recurrida como de "asimilación al alta" y la Entidad Gestora se ha aquietado ante tal pronunciamiento, al que ni tan siquiera alude en su escrito de impugnación. Ni tampoco, que la causante acredite 500 días de cotización en los 5 años anteriores al día en que, tras agotar prestación por desempleo, se inscribió como demandante de empleo. El debate queda pues circunscrito al periodo 21-11-93 a 15-1-99.

Es doctrina de esta Sala, recordada por la sentencia referencial de 10 de diciembre de 2.001 (rec. 561/01) con cita de la de 25 de julio de 2.000 (rec. 2808/99 ), que la garantía para todos los ciudadanos de una protección social suficiente en situaciones de necesidad, establecida como principio rector de la política social en el art. 41 de la Constitución , no puede enervar o desvirtuar, en un ordenamiento de la Seguridad Social fundado en la actividad profesional de los asegurados, los requisitos de cotización y de alta o situación asimilada exigidos para el reconocimiento de las prestaciones del nivel contributivo.

Pero que, no obstante lo anterior, la interpretación de los preceptos que imponen estos requisitos, que se remontan muchos de ellos a los reglamentos de Seguridad Social de los años sesenta, debe hacerse atendiendo al indicado principio constitucional de protección suficiente. Y que hay que tener en cuenta, además, que los cambios en la "realidad social" del mercado de trabajo y de la vida profesional experimentados desde la fecha de aprobación de la disposición interpretada (circunstancia a considerar, en el empleo de uno de los criterios de interpretación indicados en el art. 3.1 del Código Civil ) han sido muy importantes, reduciendo de manera notable la estabilidad de ocupación y aumentando la irregularidad del perfil de la vida activa.

CUARTO

Pues bien esa interpretación evolutiva, realizada atendiendo sobre todo a criterios teleológicos y humanizadores para ponderar las circunstancias de cada caso y evitar situaciones de desprotección, ha permitido a esta Sala mitigar el rigor de la pura literalidad de la norma en lo referente a la exigencia del requisito del alta o situación asimilada, principalmente para causar prestaciones por muerte y supervivencia. Y apreciar la existencia de situaciones asimiladas al alta, no previstas reglamentariamente y su consideración como "tiempo neutro o paréntesis" excluido del periodo computable, de acuerdo con los criterios que pueden resumirse así:

1) No cabe, en ningún caso, la reducción de los períodos de carencia o cotización impuestos en las normas legales y reglamentarias.

2) El listado legal de situaciones asimiladas al alta no es exhaustivo. así es de ver en los artículos 125.2 de la LGSS-94 , y 36.17 del Real Decreto 84/1996 que aprobó el "Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social ".Y ello permite entender que, desde la aprobación de la Constitución existe una laguna legal que debe ser integrada. (s. de 23-10-99, rec. 2638/98 ).

3) Los tiempos excluidos del periodo computable, son en principio aquellos inmediatamente anteriores al hecho causante, en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad. La Sala ha considerado como tales: A) la situación de paro involuntario no subsidiado siempre que exista una permanente inscripción como demandante de empleo ( ss. de 29-5-92 (rec. 1996/91) de Sala General, 1-7-93 (rec. 1679/92), 1-10-02 (rec. 4436/99), 25-10-02 (1/02) y 12-7-04 (rec. 4636/03 ) entre otras) porque esta situación acredita el "animus laborandi", o lo que es igual, como señaló la sentencia de 26-5-03 (rec. 2334/02 ), "la voluntad de no apartarse del mundo laboral"; B) la antigua situación de invalidez provisional, en la que no existía obligación de cotizar (ss. de 10-12-1993 (rec. 1091/92), 24-10-1994, (rec. 3676/93) y 7-2-00, (rec. 109/99 ) entre otras); C) la percepción de una prestación no contributiva de invalidez (ss. de 28-10-98 (rec. 584/98), 9-12-99 (rec. 108/99), 2-10-01 (rec. 9/2001) y 20 de diciembre de 2005 (rec. 2398/04 ), en que tampoco se cotiza; D) el periodo de internamiento en establecimiento penitenciario, con el consiguiente alejamiento del mercado laboral, cuando el recluso ha mostrado durante él, su disponibilidad para el trabajo mediante la realización de servicios personales (ss. de 12-11-96, rec. 232/96; 19-7-01, rec. 4384/00; y 26-12-01, rec. 1816/01 ). E) La existencia comprobada de una grave enfermedad "que conduce al hecho causante, por la que es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta" (ss. de 28-1-98 (rec. 1385/97) y 17-9-04 (rec. 4551/03 ).

4) Por igual razón, cabe también excluir del periodo computable a efectos del cumplimiento de los requisitos de alta y carencia, un "interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo", que no es revelador de esa "voluntad de apartarse del mundo laboral" ( Ss. de 29-5-92 (rec. 1996/91) antes citada, 12-3-98 (rec. 2307/97), 9-11-99 (rec. 4916/98), 25-7-00(rec. 4436/99) y 18-12-01(rec. 559/01 ) invocada como referencial). Por el contrario, no es posible incluir en esta excepción, los casos de voluntaria e injustificada solución de continuidad entre la baja en la Seguridad Social y la inscripción como demandante de empleo o las posteriores interrupciones de esta última situación. (s. de 19-7-01, rec. 4384/00 ).

5) "La valoración de la brevedad del intervalo de ausencia del mercado de trabajo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su "carrera de seguro", y también en su caso, la duración del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal" ( s. de 25-7-2000, rec. 2808/99 ); en definitiva, si su duración es poco significativa en proporción al tiempo de cotización acreditado.(s. de 18-12-01, rec. 559/01 ).

QUINTO

La aplicación al caso de la doctrina expuesta en el número 3.A) del fundamento anterior evidencia que ha sido la sentencia referencial y no la recurrida la que ha aplicado correctamente la doctrina unificada. Y conlleva que deba considerarse a la causante en situación de "asimilada al alta" desde el 21 de noviembre de 1.993 en que agotó prestación contributiva de desempleo al 15 de febrero de 1.999 en que causó baja como demandante de empleo por enfermedad.

Conclusión a la que ya conducía el art. 2º.4.e) de la Orden de 13-2-67, que consideraba situación asimilada a la de alta, (eso si, siempre que concurrieran en ella las condiciones que se determinasen en las disposiciones de aplicación y desarrollo relativas a la acción protectora del Régimen General de la Seguridad Social) "el paro involuntario, que subsista después de haberse agotado las prestaciones por desempleo, cuando el trabajador tuviese cumplidos en tal momento los 55 años de edad (exigencia, esta de la edad, que fue suprimida por Resolución de 16 de febrero de 1.988, por contraria al principio de jerarquía normativa, por cuanto el Decreto 3.158/1966 de 23 de diciembre, Reglamento General de Prestaciones , que no imponía limitación de edad alguna para causar tales prestaciones).

SEXTO

Como quiera que el articulo 174.1, párrafo segundo LGSS prescribe para la pensión de viudedad (y el art.175.1, por remisión al anterior, para la de orfandad) que en los supuestos en que se cause aquélla "desde una situación de alta o de asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el período de cotización de quinientos días deberá estar comprendido dentro de un período ininterrumpido de cinco años inmediatamente anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar", es evidente que en el caso el periodo de cinco años computable para el periodo de carencia (art. 174.1) debe iniciarse el día 21 de noviembre de 1.993. De otro lado en el relato fáctico consta que la causante acredita hasta el 21-11-93 un total de 4.035 días cotizados.

No habiéndose negado en ningún momento por la Entidad Gestora que la causante acreditaba en el periodo de cinco años computable (21-11-88 al 21-11-93) los 500 días de cotización exigidos por el art. 174 LGSS , y siendo la falta de dicha carencia y la inexistencia de situación asimilada al alta los únicos requisitos que se cuestionaron en vía administrativa, procede, de conformidad lo dispuesto en el art. 226.2 con el precedente informe del Ministerio Fiscal, estimar el recurso interpuesto por los actores, casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate de suplicación de acuerdo con la doctrina unificada, desestimar el recurso de dicha clase interpuesto por el INSS y confirmar en todos sus términos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Elche el día 8 de marzo de 2.004 .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de D. Cornelio, Ana María y Ildefonso y Dª Carolina contra la sentencia de 8 de octubre de 2004 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia que casamos y anulamos y resolvemos el debate planteado en suplicacion desestimando el recurso de tal clase interpuesto por los demandados y confirmamos la sentencia de 8 de marzo de 2004 dictada por el Juzgado de lo Social de Elche nº 2 .

Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional que corresponda ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Joaquín Samper Juan hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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