STS, 10 de Noviembre de 2004

PonenteJUAN ANTONIO XIOL RIOS
ECLIES:TS:2004:7205
Número de Recurso3856/2001
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución10 de Noviembre de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

JUAN ANTONIO XIOL RIOSMARIANO BAENA DEL ALCAZARANTONIO MARTI GARCIACELSA PICO LORENZOOCTAVIO JUAN HERRERO PINARODOLFO SOTO VAZQUEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil cuatro.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, constituida por los señores al margen anotados el recurso de casación para la unificación de doctrina que con el número 3856/2001, ante la misma pende de resolución, interpuesto por el letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación de la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 16 de diciembre de 2000 en recurso número 2710/96 y 1036/96 acumulados. Siendo parte recurrida la procuradora Dña. Ana Capilla Montes, en nombre y representación de Tres Punto Uno, Cía. de Seguridad SL.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia el 16 de diciembre de 2000, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que estimamos el recurso promovido por el Letrado D. Juan Fernando Verdasco Giralt en representación de la entidad mercantil Tres Punto Uno Compañía de Seguridad, S.L. contra la resolución de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de 7 de marzo de 1996 que confirmó el acta de liquidación de cuotas nº 95-2827-38 de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, por importe de 24 062 153 pesetas y declaramos la nulidad de dicha resolución así como la del acta que se hecho referencia por no ser tales actos conformes a derecho. Así mismo estimamos el recurso promovido por dicha representación contra la resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de 16 de octubre de 1996 en expediente nº 3138/96 confirmatoria de otra que impuso a la recurrente la sanción de multa de 500 000 pesetas y declaramos la nulidad de dichas resoluciones y la de la sanción aludida por no ser tales actos conformes a derecho, todo ello sin hacer declaración sobre las costas de este recurso

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SEGUNDO

La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Este Tribunal en numerosas sentencias ha discrepado del criterio según el cual la asignación concertada entre empresa y trabajadores aunque se incorpore al convenio colectivo de determinadas cantidades como conceptos indemnizatorios y no salarios no sujetos a cotización, excede de la capacidad de disposición de las partes por afectar al patrimonio de la Seguridad Social, de naturaleza pública y poder constituir un sistema aparentemente legal para defraudar a la Seguridad Social.

La doctrina del Tribunal Supremo, sentencia de 17 de abril de 1998 de la Sección cuarta de la Sala Tercera, ha aplicado el criterio según el cual el artículo 109 de la Ley General de la Seguridad Social, lo mismo que el artículo 73 del anterior texto de 1974, establecen que la base de cotización para todas las contingencias estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que tenga derecho a percibir el trabajador o la que efectivamente perciba, de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena.

A continuación, los mencionados artículos describen siete conceptos dinerarios que por ser de naturaleza indemnizatoria u de otro carácter, no directamente remuneratorio, quedan fuera del concepto general y no se computarán en la base de cotización.

El primero se refiere a dietas de viajes, gastos de locomoción, plus de distancia y de transporte urbano, conocidos genéricamente como gastos de desplazamiento y que tienen por finalidad sufragar los gastos ocasionados como consecuencia del traslado del trabajador a un determinado lugar para prestar su actividad laboral diferente de aquel en que habitualmente la desarrolla.

La prueba de que los referidos abonos responden a esos conceptos excluidos de la base de cotización es responsabilidad directa de la parte recurrente, no tanto porque la calificación jurídica que de ellos se hace en el acta de liquidación está incluida en el ámbito de la presunción de la certeza que la ley le otorga en determinados supuestos, sino sobre todo por la propia estructura de su elaboración conceptual.

Los mencionados artículos contiene en una definición general de las cantidades que deben incluirse en la base de cotización, como remuneración total, cualquiera que sea su forma y denominación, que tenga derecho a percibir el trabajador o que efectivamente perciba, que se conforma con una regla general.

Los supuestos comprendidos en los apartados a) a g) de dicho apartado 1 se predican son excepciones al supuesto general.

La recurrente ha acreditado en grado suficiente los supuestos de hecho de los que devenía el normal desplazamiento físico de sus empleados entre su domicilio, la empresa empleadora y las distintas empresas en las que prestan su actividad profesional, obligados por las normas que regulan el uso, vigilancia y control del armamento e uniformes utilizados por los vigilantes de seguridad.

Dichos desplazamientos generan unos gastos por kilometraje, dietas, medias dietas y el uso del uniforme justifica unos gastos de conservación y mantenimiento.

Estos conceptos detallados en relación con cada empleado se refieren a los años 1991, 1992, 1993 y 1994 y la actora ha acreditado suficientemente que las cantidades abonadas por estos conceptos tiene el carácter indemnizatorio, no salarial, que prevé el artículo 109.2 de la Ley General de Seguridad Social de 1996.

TERCERO

En el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina presentado por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de la Tesorería General de la Seguridad Social, se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones:

La sentencia recurrida estima el recurso en relación con un acta de liquidación de cuotas a la Seguridad Social, como consecuencia de la exclusión de la base de cotización de determinadas percepciones económicas de los trabajadores denominadas por la empresa recurrente, suplidos, plus de distancia y de vestuario y un acta de infracción como consecuencia de los mismos hechos.

Los pronunciamientos de las sentencias citadas a continuación fueron de signo contrario; procedía incluir en la base de cotización los complementos de locomoción, destacamento, dietas, gastos de ropa, así:

Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección cuarta, de 11 de junio de 1996, recurso de apelación número 2325/92, sobre percepciones de locomoción.

Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 11 de junio de 1996, referida a un acta de liquidación por falta de cotización y afiliación.

Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, sección cuarta, de 17 de abril de 1998, recurso de apelación número 3305/1992, sobre plus de destacamento, de responsabilidad y de mayor dedicación.

Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, sección cuarta, de 15 de julio de 1998, recurso de apelación número 699/1992, sobre percepciones de dietas y gastos de ropa.

Sentencia firme del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 9 de marzo de 1999, recurso 1092/97, sobre dietas de desplazamiento.

Motivos del recurso.

Primero

Existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y los pronunciamientos que se alegan a continuación conforme al artículo 96.1 y 2 de la Ley 29/1998 y nulidad de la sentencia por ausencia de motivación.

En la sentencia recurrida y en las de contraste se dan los requisitos mencionados por la Ley, los litigantes se encuentran en idéntica situación, actas de liquidación de cuotas a la Seguridad Social, los procesos tienen hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales. La discusión versa sobre la procedencia de inclusión de ciertas percepciones económicas de los trabajadores en las bases de cotización, en función de su naturaleza salarial.

La sentencia recurrida ha dado lugar a un pronunciamiento adicional, dado que resolvió acumuladamente dos recursos y se estima también en cuanto a la sanción impuesta por los mimos hechos generadores de las liquidaciones.

Lo resuelto por la Sala quo respecto a la sanción no es contradictorio con las sentencias citadas, pero este pronunciamiento carece de la mas mínima motivación, por lo que procede la declaración de nulidad del fallo, pues la motivación es una exigencia constitucional, artículo 120.3 de la Constitución, conforme a lo previsto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en todo caso, la infracción es suficiente para fundamentar el recurso de casación.

Cita las sentencias del Tribunal Constitucional de 25 de octubre de 1999, 15 de febrero de 1990, 6 de febrero de 1990 y 5 de febrero de 1987.

Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999, 14 de julio de 1997, 11 de marzo de 1996, 26 de diciembre de 1995, 18 de noviembre de 1995 y 14 d octubre de 1993.

Segundo

Concurrencia de las identidades determinantes de la contradicción alegada, precisa y circunstanciada, artículo 97.1 de la Ley 29/1998.

La necesaria identidad ha de establecerse en orden a que en la impugnación de la sentencia recurrida pueden ser analizadas las infracciones legales de que adolezca, en clara alusión a las identidades subjetiva, objetiva y causal determinantes del juicio de contradicción, por lo que sólo en el caso de que las sentencias alegadas sean contradictorias con la recurrida, podrá ser declarada la doctrina correcta y por exigencias de tal declaración se casará la sentencia recurrida (sentencias del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1996 y 22 de junio de 1995, entre otras).

La sentencia recurrida se basa en una fundamentación abstracta eludiendo los razonamientos valorativos del material probatorio, (fundamento de derecho tercero último párrafo).

Se produce entre la sentencia recurrida y las de contraste además de la identidad subjetiva y objetiva, la necesaria identidad causal para determinar aquella contradicción, dado que una fundamentación tan concisa y elusiva de cualquier razonamiento o valoración de los presupuestos fácticos no puede ser bastante para enervar la presunción iuris tantum [sólo del derecho, susceptible de prueba en contrario] de la eficacia probatoria del contenido de las actas de liquidación, para eliminar la virtualidad de la presunción legal de la naturaleza salarial de las percepciones y su procedencia como conceptos sujetos a cotización.

Las sentencias de contraste determinan con adecuada doctrina que la virtualidad de las actas se mantiene incólume, pese al uso de denominaciones convenidas inter partes en las percepciones, bien por calificaciones de contenido privado de los conceptos económicos, bien por justificaciones documentales de carácter privado, público o testificales, que no alcanzan un grado suficiente de acreditación.

La sentencia de 11 de junio de 1996 del acta y del informe complementario de la Inspección deduce la existencia de relaciones laborales y, por tanto, la sujeción a la cotización de las percepciones y documentos privados como contratos de arrendamientos de servicios con los trabajadores e, incluso, documentos públicos como los de afiliación y la licencia fiscal, así como declaraciones notariales, se engloban en el conjunto probatorio, pero no tienen entidad suficiente para destruir la realidad contraria que muestran las actas, pues se han de valorar las circunstancias concurrentes haciendo abstracción de las denominaciones que las partes otorguen a su relación.

La sentencia de 17 de abril de 1998 señala que existe una presunción iuris tantum, de que todo lo que percibe el trabajador es salario y subyace la necesidad de acreditar los conceptos excluidos no sólo nominativamente, sino efectivamente, y no sirve una prueba testifical para desvirtuar el resultado probatorio que deriva del acta y de la presunción de la que goza (sentencias de 5 de octubre de 1993, 21 de mayo de 1996 y 27 de febrero de 1998).

De la abstracta fundamentación de la sentencia recurrida no es posible deducir la justificación probatoria en grado suficiente; indica algo obvio y no discutido, como es el uso del uniforme y la existencia de desplazamientos, pero carece de la premisa necesaria de valorar cómo, cuándo y cuánto se ha acreditado que lo aportado por la empresa es percepción extrasalarial.

La sentencia de 15 de julio de 1998 versa sobre dietas y gastos de ropa y declara nulo de pleno derecho el acuerdo del comité de empresa para dictaminar la naturaleza de las percepciones, lo que limita a su vez el alcance posible de normas reguladoras del convenio colectivo.

La doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo colisiona frontalmente con la sentencia recurrida, pues las normas reguladoras del convenio colectivo, si bien pautan las percepciones, ha de probarse que realmente responden a naturaleza extrasalarial y no sólo que tienen referencia normativa en el convenio.

Tanto la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1996, como la del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 19 de marzo de 1999, concluyen que los gastos de locomoción y dietas tiene carácter de renta salarial.

Tercero

Infracción legal imputable a la sentencia recurrida, (artículo 97.1 de la Ley 29/1998).

El último párrafo del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida cita el artículo 109.2 de la Ley General de la Seguridad Social; ha de indicarse la defectuosa cita del texto legal y su dudosa aplicación a los supuestos de hecho existentes antes de su vigencia.

Se ha infringido el artículo 38 del Decreto 1860/1975, de 10 de julio, así como el artículo 52.2 de la Ley 8/1988, de 7 de abril, sobre procedimiento sancionador y de infracción y liquidación de cuotas a la Seguridad Social, respectivamente, que otorgan a las actas la presunción de legalidad en cuanto a la certeza de los hechos comprobados por el Inspector, por la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al funcionario actuante.

Se infringen los preceptos citados por una falta de motivación suficiente de la sentencia para destruir la eficacia probatoria legalmente otorgada al contenido de las actas.

Se infringen el artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 73.1 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social de 1974, actualmente sustituido por el artículo 109.1 del Real Decreto Legislativo 1/1994, que establecen la presunción legal de la naturaleza salarial sujeta a cotización de lo que se perciba por razón del trabajo realizado.

Tales presunciones han sido conculcadas por la sentencia recurrida, pues al igual que en las sentencias de contraste las percepciones tienen reflejo en las nóminas y son conceptuadas como rentas de trabajo; hubiera sido necesario demostrar fehacientemente el carácter indemnizatorio y no salarial que la sentencia estima acreditado.

Las infracciones anteriores imputables a la sentencia recurrida bordean una auténtica falta de motivación con vulneración de lo previsto en el artículo 120 de la Constitución. Esa ausencia de motivación, con trascendencia jurídica evidente, se produce en cuanto al segundo pronunciamiento del fallo en relación con el acta de infracción, número 531/1995, de 24 de julio de 1995, por la absoluta orfandad de tratamiento de esta cuestión en la sentencia recurrida. Esta ausencia constituye la infracción que, con rango constitucional, supone la nulidad del fallo y debería dar lugar a la nulidad de la sentencia con reposición de actuaciones al momento de dictarla para subsanar la omisión cometida, en caso subsidiario de que no se estimase la casación interesada.

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se case y anule la sentencia recurrida y se resuelva de conformidad a la doctrina jurisprudencial infringida, o en su defecto, se anule la sentencia impugnada por su falta de motivación.

CUARTO

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de la entidad Tres Punto Uno Compañía de Seguridad S. L., se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones:

Primero

Inadmisibilidad del recurso por infracción de lo dispuesto en el artículo 96.4 en relación con el artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional. El apartado 4 del artículo 96 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa dispone que en ningún caso serán recurribles las sentencias que quedan excluidas del recurso de casación en su artículo 86.4.

En primera instancia la Tesorería General de la Seguridad Social se limitó a presentar un escrito de personación hasta la interposición de este recurso.

El apartado 4 del artículo 86 de la Ley Jurisdiccional ordena que las sentencias que hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hayan sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.

De los tres motivos que se invocan en el recurso de casación, sólo el tercero invoca normas de derecho estatal supuestamente infligidas; en concreto, el artículo 38 del Decreto 1860/1975, de 10 de julio; el artículo 52.2. de la Ley 8/1988, de 7 de abril; el artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 73.1 actual artículo 109.1 de la Ley General de Seguridad Social.

Ninguno de estos preceptos ha sido invocado por el recurrente.

De los preceptos citados sólo el artículo 73.1 actual 109.1 de la Ley General de Seguridad Social fue considerado por la Sala sentenciadora. El recurrente se limita a citarlo sin mayor razonamiento e imputa a la Sala una ausencia de motivación de la que precisamente adolece el recurso en este motivo.

Al motivo primero.

Inexistencia de contradicción entre la sentencia recurrida y los pronunciamientos propuestos. Motivación suficiente de la sentencia.

Excepcionalidad del recurso de casación para unificación de doctrina.

La cuantía 24 062 153 pesetas de un recurso más 500 000 pesetas del acumulado no alcanza la cuantía dispuesta para acceder a la casación y ello sin tener en cuenta otras reglas de subdivisión de la cuantía en los casos de impugnación de actas de cotización por años naturales, conforme al criterio mantenido por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo.

La excepcionalidad y subsidiariedad de estos recursos a veces motivan recursos forzados en los que la pretendida contradicción entre la sentencia recurrida y los pronunciamientos que alega el recurrente es inexistente o muy remotamente aplicable, porque pretende revisar inadecuadamente la apreciación de los hechos realizada por el tribunal a quo. En esta situación se encuentra el recurso de la Tesorería General de la Seguridad Social forzado por la imposibilidad de recurrir in natura, por insuficiencia de cuantía, propone pronunciamientos que no han sido contradichos por la sentencia recurrida.

Falta de contradicción de las sentencias de contraste por tratar el fondo del asunto de una cuestión de hecho y apreciación de prueba y no de una cuestión de derecho sujeta a interpretación: naturaleza desvirtuada del recurso.

El artículo 96.1 de la Ley Jurisdiccional exige como requisito legal para interponer este tipo de recurso, que los mismos u otros litigantes en idéntica situación y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos; estos tres requisitos de identidad de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales han de cumplirse simultáneamente.

Las sentencias de contraste cumplen dos de los tres requisitos, fundamentos y pretensiones, pero se refieren a hechos distintos.

Se ha desvirtuado la auténtica naturaleza de este tipo de recurso; se persigue revisar los hechos probados, la naturaleza de las percepciones bajo la excusa de una supuesta infracción del ordenamiento jurídico al carecer de vía procesal por insuficiencia de cuantía (artículo 86 y siguientes de la Ley procedimental).

El denominador común de las sentencias invocadas de contraste es que las cantidades controvertidas previa prueba fueron consideradas salario, por ello sujeto a cotización.

En el presente recurso el tribunal sentenciador, tras valorar la absoluta y densa prueba presentada, ha calificado como percepciones extrasalariales todas las cantidades controvertidas.

Por tanto, los hechos son distintos; en las sentencias de contraste los hechos versan sobre cantidades pagadas en concepto de salario que, en consecuencia, deben cotizar a la Seguridad Social y el presente recurso versa sobre percepciones no salariales que no deben cotizar a la Seguridad Social.

El fondo del asunto no es una cuestión de derecho sujeta a interpretación, sino una cuestión de hecho, de prueba, calificación de los hechos y aplicación de una consecuencia jurídica. La aplicación del artículo 109.1 de la Ley General de Seguridad Social es una consecuencia jurídica: si las percepciones son salario cotizan a la Seguridad Social y si no los son no cotizan.

La calificación del carácter salarial o extrasalarial está mas allá del poder de disposición de las partes, empresa y trabajador, por afectar a intereses de un tercero, Seguridad Social.

En el presente recurso el órgano jurisdiccional se apartó motivadamente y con base probatoria abundantísima del criterio de la Inspección y en pura lógica aplicó la consecuencia jurídica prevista en el artículo 109.1 de la Ley General de Seguridad Social, cuya infracción sólo se hubiera producido si el tribunal sentenciador hubiera calificado las percepciones como salariales y hubiera resuelto que no era preciso cotizar por ellas.

La pretendida identidad de las sentencias de contraste con la recurrida es inexistente, por incumplimiento de uno de los requisitos del artículo 96 de la Ley Jurisdiccional, los hechos no son sustancialmente iguales sino diametralmente opuestos y no pueden ser revisados ni tan siquiera integrados por la vía procesal de la unificación de doctrina al no tratarse del recurso de casación por excelencia.

Se produce un uso desnaturalizado del recurso de casación para la unificación de doctrina por la pretendida falta de motivación de la sentencia sólo predicable del recurso de casación propiamente dicho.

El recurrente alega que la sentencia resolvió acumuladamente dos recursos, uno contra las actas de liquidación y otro contra el acta de infracción, y para resolver la segunda cuestión el tribunal no motiva la sentencia, por lo que solicita la nulidad del fallo por una supuesta vulneración del artículo 120.3 de la Constitución y aplicación consecuente del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El motivo alegado hubiera podido ser causa de interposición del recurso de casación en interés de ley regulado en los artículos 100 y 101 de la Ley de la Jurisdicción.

Se reconoce la inadmisibilidad del motivo por ausencia de contradicción con las sentencias de contraste. La falta de motivación de la sentencia es inexistente; en el último y extenso párrafo del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida el tribunal a quo establece los razonamientos y fundamentos jurídicos del fallo con suficiente profundidad.

La anulación del acta de infracción y de la sanción impuesta deviene de un silogismo con tres proposiciones: premisa primera, las percepciones extrasalariales no cotizan a la Seguridad Social; premisa segunda, la empresa ha pagado percepciones extrasalariales; conclusión, la empresa no debe cotizar a la Seguridad Social ni ser sancionada por la falta de cotización.

No hay falta de motivación, sólo aplica una sencilla consecuencia jurídica: si no es preciso cotizar no se ha infringido disposición alguna que motive la imposición de una sanción por falta de cotización.

Al motivo segundo.

Inexistencia de identidades y consecuente inexistencia de contradicción con las sentencias de contraste.

Según el recurrente procede casar la sentencia recurrida porque llega a un pronunciamiento estimatorio del recurso, basándose en una fundamentación abstracta que elude la valoración del material probatorio, fundamentación que no es bastante para enervar la presunción iuris tantum de eficacia probada del contenido de las actas de liquidación.

Este razonamiento adolece de tres graves defectos de apreciación interesada: la sentencia es la única resolución motivada y razonada que existe en las actuaciones; el recurrente pretende que el criterio del inspector sustituya al criterio judicial, queriendo dar al primero la condición de iure et de iure [de Derecho, sin prueba el contrario]; pretende una auténtica revisión de los hechos probados.

La sentencia es la única resolución motivada en las actuaciones. Basta examinar el contenido de las actas de liquidación de cuotas y de infracción, las resoluciones de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social, de 7 de marzo de 1996, y de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, de 16 de octubre de 1996, son un prodigio de sincretismo y de falta de motivación.

La única motivación que aparece en el expediente administrativo es la del acta de liquidación cuyos términos se transcriben.

Las resoluciones que resolvieron los recursos administrativos se limitaron a resolver con base en la presunción iuris tantum de las actas.

La contestación a la demanda del Ministerio de Trabajo se limitó a insistir en la presunción de veracidad de las actas sin proponer prueba ni contradecir la motivada demanda.

La Tesorería General de la Seguridad Social ni contestó a la demanda.

La sentencia recurrida dedica sus fundamentos de derecho segundo y tercero a motivar su fallo con base en el abundante material probatorio y en la ausencia de contradicción, para motivar las razones por las que en este recurso se aparta de su modo habitual de resolver porque la abundante prueba ha desvirtuado la presunción de veracidad iuris tantum de las actas de la Inspección de la Seguridad Social.

El recurrente pretende que la presunción de veracidad de las actas sea una presunción iure et de iuris [iuris et de iure, del derecho y de Derecho, sin prueba en contrario].

Es conocida la doctrina jurisprudencial según la cual el criterio técnico del inspector de la Seguridad Social crea una presunción de veracidad de las actas sobre los hechos objeto de inspección, pero esta presunción no puede ni debe suplir la superior decisión de la jurisdicción contencioso-administrativa. Lo contrario seria afirmar que el criterio del inspector es inapelable y que debe ser incluso acatado por el orden jurisdiccional sin posibilidad de revisión alguna; en definitiva, que se trata de una presunción iuris et de iuris.

El recurrente, adherido tardíamente al procedimiento, sostiene que la sintética y brevísima motivación del acta es una verdad incontrovertible y aduce que la sentencia es la que no está debidamente motivada.

En cuanto a las actas el actuario se limitó a tomar los boletines de cotizaciones de los años 1991 a 1994, a sumar sus bases y compararlas con el total consignado en las nóminas que incluían las percepciones extrasalariales; a continuación hizo una simple resta y aplicó a la diferencia los tipos de cotización como si de percepciones salariales se hubiera tratado.

En los recursos administrativos ni siquiera fueron aceptadas las alegaciones sobre la existencia de un error material.

Además, desde 1991 a 1994 el actuario no reconoció que la empresa hubiera pagado a los cientos de trabajadores ni una sola peseta excluida de cotización a la Seguridad Social.

El recurrente, sabedor de la inexistente infracción del artículo 109.1 de la Ley General de Seguridad Social, pretende tardíamente oponerse a la demanda, sostener que las cantidades pagadas son percepciones salariales sujetas a cotización y modificar los hechos probados, que sólo pueden ser objeto de integración conforme al artículo 8 de la Ley Jurisdiccional cuando el tribunal de instancia los hubiera omitido.

En este tipo de recurso los hechos declarados probados no pueden ser objeto de revisión ni integración.

Examen de las sentencias de contraste.

Todas las sentencias de contraste difieren en los hechos y fundamentos con la sentencia recurrida.

Sentencia de 11 de junio de 1996 de la Sala Tercera, Sección Cuarta del Tribunal Supremo. Los fundamentos de derecho primero y segundo de esta sentencia desestiman el recurso de apelación por un defecto de forma, la inexistencia de escrito de alegaciones, y a mayor abundamiento en el fundamento de derecho tercero refiere la doctrina de la presunción de veracidad de las actas de la inspección de trabajo.

La pretendida identidad de hechos, fundamentos y pretensiones es inexistente; en estas actuaciones no ha existido ningún defecto de forma imputable a esta parte.

Respecto a la existencia de hechos iguales, del fundamento de derecho cuarto de la sentencia de contraste se deduce que eran unos pluses de locomoción fijos que la empresa pagaba al trabajador y no acreditó que se trataba de renta no salarial. En cambio esta parte sí ha probado y el tribunal a quo ha reconocido que los pluses de transporte pagados a los trabajadores a propósito, en cuantía inferior a la establecida en convenio colectivo, eran compensación por gastos de desplazamiento al lugar donde radica la empresa a recoger uniformes, armas y equipos para al final de la jornada volver a entregar dicho equipamiento desde los lugares donde habían prestado sus servicios los vigilantes de seguridad.

Sentencia de 11 de junio de 1996, de la Sala Tercera Sección Cuarta del Tribunal Supremo.

La parte cree que se trata de un error por ser de la misma fecha que la anterior.

Los hechos, fundamentos y pretensiones son radicalmente diferentes a los del caso objeto de la litis. La presunción de veracidad del acta se refiere a la existencia de relación laboral de varios trabajadores autónomos que estaban vinculados a la empresa por un contrato de prestación de servicios y que cobraban de la misma emitiendo una factura, pagando ellos su cotización al régimen especial de trabajadores autónomos. Si existe una relación laboral encubierta todas las cantidades pagadas que tengan naturaleza salarial deben ser computadas dentro de la base de cotización previa alta de los interesados en el régimen general.

Estos hechos nada tienen que ver con los que nos ocupan con independencia de que tengan en común la presunción de veracidad de los hechos consignados por la inspección, pero son radicalmente distintos.

Sentencia de 17 de abril de 1998 de la Sala Tercera, Sección Cuarta del Tribunal Supremo.

La sentencia de contraste desestimó el recurso de apelación y confirmó la sentencia apelada que había anulado la sanción impuesta por la Seguridad Social al no respetar el principio de tipicidad y confirmó las actas de liquidación sobre las que versaba el recurso.

De nuevo se trata de una sentencia en la que los hechos son radicalmente distintos, las cantidades de que se trata son salario y la empresa no ha desvirtuado la presunción de que lo sean.

No hay contradicción: de nuevo se intenta a través de una supuesta contradicción revisar los hechos probados. La contradicción con la sentencia de contraste sólo se hubiera producido si la sentencia recurrida declarara que las retribuciones son salario pero no deben cotizar a la Seguridad Social o, viceversa, que no son salario y deben cotizar.

Sentencia de 15 de julio de 1998, Sala Tercera, Sección Cuarta del Tribunal Supremo. Al igual que en los casos anteriores la sentencia de contraste versa sobre hechos que no son sustancialmente iguales.

Se trata de las cantidades que percibían los empleados de una tienda de electrodomésticos por cuantía fija a tanto alzado en concepto de dietas y gastos de ropa; no existía convenio colectivo que recogiera el pago de las referidas cantidades, sólo un acuerdo verbal con los representantes de los trabajadores. El acuerdo fue declarado nulo por el Tribunal Supremo al no haber sido alcanzado conforme a lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores. Las cantidades pagadas no figuraban en nómina, no se probaron ni siquiera indiciariamente las causas motivadoras de los desplazamientos o el modo de prestar la actividad laboral y, por último, había una significativa desigualdad en las percepciones entre trabajadores pertenecientes a una misma categoría profesional.

El Tribunal Supremo calificó las cantidades como percepciones salariales tras un minucioso examen de los hechos y de las pruebas presentadas que no desvirtuaban la presunción de veracidad de las actas.

En el caso de la litis las cantidades figuraban en nómina, estaban acreditados los pagos por desplazamiento, vestuario; pretender exigir otros medios de prueba supondría convertir la carga de la prueba en una auténtica probatio [prueba] diabólica.

El tribunal a quo menciona el porqué se apartó de su línea habitual reconociendo que dentro de los límites razonables se han acreditado los motivos de los desplazamientos, el pago de las cantidades correspondientes por ese concepto y por la uniformidad reglamentaria de los guardias y vigilantes de seguridad.

Sentencia de 19 de marzo de 1999 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.

No se justifica la aportación de la sentencia conforme al artículo 97 de la Ley Jurisdiccional, no consta que la Sala la haya reclamado de oficio, por ello la sentencia de contraste debe ser rechazada.

Al motivo tercero.

La sentencia no ha incurrido en infracción legal del artículo 109.2 de la Ley de la Jurisdicción ni del artículo 52.2 de la Ley 8/1988, ni del artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores.

Se alega la defectuosa cita legal del artículo 109.2 de la Ley General de Seguridad Social, pero se olvida que donde aparece por primera vez citado y aplicado es en las actas de liquidación e infracción y en las sucesivas resoluciones administrativas. La redacción es idéntica a la del artículo 73.1 por lo que la cita de uno u otro es indiferente, sobre todo teniendo en cuenta que en uno de los periodos sujetos a inspección el año 1994 concurrió la aplicación de ambos preceptos.

El artículo 109.2 de la Ley General de Seguridad Social establece una consecuencia jurídica: no existe obligación de cotizar por percepciones extrasalariales. La determinación de la auténtica naturaleza no infringe el referido precepto, es una cuestión de hecho y prueba reservada a esta jurisdicción en vía de revisión de la actuación inspectora de la Seguridad Social.

No ha existido infracción del artículo 109.2 de la Ley General de Seguridad Social, ha sido aplicado correctamente a los hechos declarados probados.

El artículo 52.2 de la Ley 8/1988 y el artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores no han sido invocados en el proceso por la parte recurrente ni considerados por la Sala sentenciadora. En consecuencia, conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 96 en relación con el mismo apartado del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción, su presunta infracción no puede servir de fundamento para este recurso.

Ninguno de los preceptos ha sido infringido. El primero recoge la presunción de legalidad y veracidad de las actas en cuanto a la certeza de los hechos probados y el segundo establece la presunción legal de la naturaleza salarial y remuneración sujeta a cotización de cuanto se perciba por el trabajo realizado.

Ambos artículos recogen sendas presunciones iuris tantum. La pretensión del recurrente es otorgar a ambas presunciones el carácter de iure et de iure por convenir a sus intereses. La presunción de legalidad de las actas de liquidación y la de que todas las percepciones son salario no son verdades incontrovertibles sino que están sujetas al control de este orden jurisdiccional; en otro caso, sobraría el artículo 109.2 de la Ley General de Seguridad Social.

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que, desestimando íntegramente el recurso, se confirme en todos sus extremos la sentencia recurrida con expresa imposición de costas a la Administración recurrente por temeridad litigiosa.

QUINTO

Por providencia de esta Sala de 23 de septiembre de 2003 se concede a las partes un plazo común de cinco días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas sobre las siguientes causas de inadmisión del recurso de casación para unificación de doctrina:

a). Por razón de la cuantía, pues aunque en primera instancia ésta fue fijada en 24 562 153 pesetas, sin embargo se impugna un acta de infracción, número 531/95 cuyo cuantía asciende a 500 000 pesetas y el acta de liquidación número 95-2827-38, cuyo principal asciende a 20 921 904 pesetas, respectivamente. Por tanto, el acta de infracción, no alcanza, individualmente, la cifra de tres millones de pesetas, no pudiendo su suma acceder a la casación ni tampoco comunicar a ninguna tal posibilidad (artículo 41.3 Ley Jurisdiccional).

b). Por razón de la cuantía, pues aunque el principal del acta de liquidación, número 95-2827-38, asciende a 20 921 904 pesetas, resulta aplicable la reiterada doctrina de esta Sala (sentencias de 24 de junio de 2001, 6 de junio y 16 de octubre de 2002 y 23 de julio de 2003), según la cual, tratándose de cuotas por débitos a la Seguridad Social, las cifras que deben tomarse en consideración, son las cuotas mensuales. En el caso de autos se liquida desde enero de 1991 a diciembre de 1994 y ninguna de las cuotas mensuales rebasa la cuantía que permite el acceso a la casación para unificación de doctrina.

SEXTO

El letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación de la Tesorería General de la Seguridad Social en el trámite manifiesta que considera procedente el recurso de casación por las mismas razones que se exponen en nuestro escrito de interposición que se deben dar aquí por reproducidas.

SÉPTIMO

La representación procesal de la entidad Tres Punto Uno Compañía de Seguridad S. L., en el trámite concedido formula, en síntesis, las siguientes alegaciones:

Inadmisión por razón de la cuantía.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2 b) de la Ley Jurisdiccional no es posible la impugnación de sentencias dictadas en única instancia por los Tribunales Superiores de Justicia en razón de la cuantía litigiosa, 24 062 153 pesetas de un recurso más 500 000 pesetas del acumulado, la cual no alcanza la cuantía dispuesta para acceder a la casación, y ello sin tener en cuenta otras reglas de subdivisión de la cuantía en los casos de impugnación de actas de cotización por años naturales conforme al criterio mantenido por la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Supremo.

Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2002, que se transcribe.

Los artículos 96.3 y 41.3 de la Ley Jurisdiccional exigen para que sea posible el recurso de casación para unificación de doctrina que su valor económico sea al menos de 18 030 36 euros, cuantía que ha de ser considerada individualmente, pues aunque en supuestos de acumulación como el presente, la cuantía se determina por la suma del valor económico de aquellas, dicha operación procede única y exclusivamente en el caso de que todas ellas alcancen el importe mínimo e individual de 18 030,36 euros.

En el caso que nos ocupa se trata de actos administrativos claramente diferenciados, el acta de infracción número 531/95 por importe de 3 005 06 euros, por tanto, inferior al límite legal que marca el acceso a la casación para unificación de doctrina.

Con respecto al acta de liquidación número 95-2827-38 por importe de 125 743,18 euros, en principio su cuantía es superior al mínimo casacional corresponde a la suma total de las cuotas reclamadas por débitos a la Seguridad Social por supuestas faltas de cotización en el periodo comprendido entre enero de 1991 a diciembre de 1994, ambos inclusive. Si se trata de cuotas por débitos a la Seguridad Social deberá estarse al importe de las cuotas mensuales correspondientes y no la suma total de todas ellas, y en el presente caso ninguna de las cuotas reclamadas es superior a los 18 030,36 euros establecidas por la Ley.

Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2002, que se transcribe.

La inadmisión del recurso no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, pues en materia de recursos, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, en sentencia de 16 de febrero de 1994, el legislador puede organizar el sistema con arreglo a los criterios que juzgue mas oportunos y corresponde a los órganos judiciales comprobar la concurrencia de los presupuestos de admisibilidad, y siendo ello así, como el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de configuración legal, no puede estimarse que exista vulneración del mismo, ni que se ocasione indefensión cuando se aplican las normas que el legislador ha dispuesto para la admisión del recurso de casación (sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2002).

OCTAVO

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 2 de noviembre de 2004, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurso de casación para la unificación de doctrina que enjuiciamos se interpone por la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 16 de diciembre de 2000, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad Tres Punto Uno Compañía de Seguridad S. L. contra la resolución de 7 de marzo de 1996 de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Madrid, que desestimó el recurso ordinario interpuesto contra la el acta de liquidación de cuotas número 95-2827-38 por importe de 24 062 153 pesetas y contra la resolución de 16 de octubre de 1996 de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social que aprueba el acta de infracción número 3138/96, que impone una sanción de 500 000 pesetas.

SEGUNDO

En razón de la fecha de la sentencia recurrida, por aplicación de lo dispuesto en la disposición transitoria 3ª de la Ley 29/1998, de 13 de julio, la normativa aplicable a la preparación, interposición y decisión del presente recurso es la regulada en dicha Ley.

TERCERO

No debe considerarse precluida la posibilidad de apreciar la inadmisión del recurso, aunque ésta haya de apreciarse en sentencia y suponga la desestimación del recurso.

Es constante y reiterada la jurisprudencia de esta Sala declarando que resulta irrelevante, a efectos de la inadmisibilidad del recurso de casación, que se haya tenido por preparado el recurso en la instancia o el ofrecimiento del mismo al notificarse la resolución impugnada, siempre que concurra una causa de inadmisión. Asimismo, es reiterado el criterio de nuestra jurisprudencia que considera que para apreciar esta causa de inadmisibilidad no es obstáculo que no se hubiera denunciado expresamente, pues si esta Sala ha de revisar de oficio y puede apreciar el carácter no recurrible de las resoluciones, ningún obstáculo hay para que lo haga en trámite de sentencia, sin más que convertir en causa de desestimación del recurso de casación la causa de inadmisibilidad. Lo contrario supondría resolver un recurso de casación en un supuesto en el que está vedado por el legislador en contra de la ley que legitima y regula la actuación de los tribunales y de la finalidad de protección de la norma que tiene el recurso de casación.

CUARTO

El recurso de casación para la unificación de doctrina es excepcional y subsidiario respecto a la casación propiamente dicha. Cuando no es posible la impugnación de las sentencias dictadas en única instancia por los Tribunales Superiores de Justicia -o por la Audiencia Nacional- por razón exclusivamente de la cuantía litigiosa -artículo 86.2 b) de la Ley Jurisdiccional aquí aplicable-, la Ley permite -artículo 99- que puedan ser recurridas con la finalidad primaria de unificar la doctrina ante la existencia de fallos incompatibles. En este sentido, el apartado 2 del artículo 99 precisa que sólo son susceptibles de recurso de casación para la unificación de doctrina las sentencias contra las que no quepa el recurso de casación ordinario, siempre que su cuantía exceda de tres millones de pesetas.

Conforme al artículo 42.1 a) de la Ley Jurisdiccional, para fijar el valor de la pretensión debe tenerse en cuenta el débito principal, pero no los recargos, las costas ni cualquier otra clase de responsabilidad. En consecuencia con ello, en el caso aquí examinado deben tomarse en consideración de manera independiente las cuantías correspondientes a las cuotas liquidadas y la correspondiente a la sanción impuesta.

QUINTO

En el supuesto que nos ocupa, la cuantía según la sentencia asciende a 24 562 153 pesetas, por lo que el recurso sería admisible por razón de la cuantía, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 96.3 de la Ley Jurisdiccional. Sin embargo, por una parte se impugna el acta de infracción número 3138/96, cuyo cuantía asciende 500 000 pesetas. La cuantía correspondiente a esta pretensión es inferior al límite de los 3 000 000 de pesetas exigido por el artículo 96.3 de la Ley Jurisdiccional. Por otra parte, el acta de liquidación número 95-2827-38, cuyo principal asciende a 20 921 904 pesetas, liquida los años 1991, 1992, 1993 y 1994, y es doctrina reiterada de este Tribunal que, tratándose de cuotas por débitos a la Seguridad Social, las cifras que deben tomarse en consideración, a los efectos que aquí interesan, son las cuotas mensuales, en atención a que tales cuotas se autoliquidan e ingresan por el sujeto obligado mes por mes y no por períodos de tiempo distintos (en este sentido, entre otras, las sentencias de 24 de junio de 2001, 6 de junio de 2002, 16 de octubre de 2002, 23 de julio de 2003, 17 de septiembre de 2003, 1 de octubre de 2003, 22 de octubre de 2003, 17 de diciembre de 2003, 23 de marzo de 2004, 31 de marzo de 2004, 12 de abril de 2004, 21 de abril de 2004, 4 de mayo de 2004, 18 de mayo de 2004, 25 de mayo de 2004, 1 de junio de 2004, 10 de junio de 2004, 15 de junio de 2004, 22 de junio de 2004, 29 de junio de 2004, 13 de julio de 2004, 20 de julio de 2004, 14 de septiembre de 2004 y 21 de septiembre de 2004, dictadas en recursos de casación para la unificación de doctrina). Y, en el caso examinado, es notorio que ninguna de los descubiertos de cotización, referidos al años 1991, 1992, 1993 y 1994, que totalizados ascienden a 20 921 904 pesetas, puede rebasar la cantidad de 3 000 000 de pesetas, por lo que, conforme a lo dispuesto en los artículos 97. 7 y 93.2 a) de la Ley de la Jurisdicción, procede declarar la inadmisión del recurso de casación por no alcanzar el objeto de la litis la cuantía mínima de tres millones de pesetas.

SEXTO

En atención a lo expuesto es procedente declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto y condenar en costas a la parte recurrente. Así lo impone el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio, cuando establece que en los grados o instancias sucesivas a la primera se impondrán al recurrente las costas si se desestima totalmente el recurso, dado que no se aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen lo contrario. Si bien, la Sala haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 del mismo artículo, señala como cifra máxima de dichas costas por honorarios de Letrado la de 3 000 euros, sin perjuicio de que pueda reclamar de su cliente los que resulten procedentes.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad emanada del Pueblo que nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

  1. Debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación para la unificación de doctrina, que declaramos inadmisible, interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 16 de diciembre de 2000, cuyo fallo dice:

    Fallamos. Que estimamos el recurso promovido por el Letrado D. Juan Fernando Verdasco Giralt en representación de la entidad mercantil Tres Punto Uno Compañía de Seguridad, S.L. contra la resolución de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de 7 de marzo de 1996 que confirmó el acta de liquidación de cuotas nº 95-2827-38 de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, por importe de 24.062.153 pesetas y declaramos la nulidad de dicha resolución así como la del acta que se hecho referencia por no ser tales actos conformes a derecho. Así mismo estimamos el recurso promovido por dicha representación contra la resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de 16 de octubre de 1996 en expediente nº 3138/96 confirmatoria de otra que impuso a la recurrente la sanción de multa de 500.000 pesetas y declaramos la nulidad de dichas resoluciones y la de la sanción aludida por no ser tales actos conformes a derecho, todo ello sin hacer declaración sobre las costas de este recurso

    .

  2. Declaramos firme la sentencia recurrida.

  3. Condenamos en costas a la parte recurrente, en los términos que resultan del fundamento de derecho sexto.

    Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

    Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente Don Juan Antonio Xiol Ríos, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que como secretaria certifico.

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