STS, 18 de Septiembre de 2007
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2007:6390 |
| Número de Recurso | 4224/2006 |
| Fecha de Resolución | 18 de Septiembre de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Septiembre de dos mil siete.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. ANTONIO SOLER COCHI actuando en nombre y representación de D. Juan Ignacio contra la sentencia de fecha 10 de octubre de 2006, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en recurso de suplicación núm. 839/2006, formulado contra la sentencia de fecha 15 de junio de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Zaragoza, en autos núm. 300/2006, seguidos a instancia de D. Juan Ignacio contra ENSAMBLAJE Y LOGÍSTICA DE CONJUNTOS, S.A. (ENLOG, S.A.) sobre DESPIDO.
Ha comparecido en concepto de recurrido la Procuradora Dª ISABEL CAÑEDO VEGA actuando en nombre y representación de ENSAMBLAJE Y LOGÍSTICA DE CONJUNTOS, S.A. (ENLOG, S.A.)
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. MARÍA MILAGROS CALVO IBARLUCEA, Magistrado de Sala
Con fecha 15 de junio de 2006 el Juzgado de lo Social núm. Uno de Zaragoza dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) El actor D. Juan Ignacio, con DNI n ° NUM000, viene prestando servicios para la demandada Enlog S.A., dedicada a la actividad económica de ensamblaje de conjuntos, desde el día 1.04.2000, con la categoría profesional de especialista, y percibiendo un salario bruto diario de 46,34 #, incluida la parte proporcional de las pagas extras. Ha venido ocupando, hasta el mes de enero pasado, el puesto de trabajo de conductor/calidad de línea. 2º) Antes de la indicada fecha de 1.04.2000, el demandante había suscrito sendos contratos de trabajo con la empresa Adecco TT.S.A. con quien la demandada había suscrito, como, empresa usuaria, los correspondientes contratos de puesta a disposición. La prestación de servicios en la empresa demandada por parte del actor, en virtud de los referidos contratos de puesta a disposición se inicia el día 1.11.1997 y concluyen el día 16.04.1999, acreditando un total de 496 días de prestación de servicios en virtud de los sucesivos contratos con Adecco TT S.A. 3º) En fecha 19.04.1999, actor y demandada suscriben contrato de trabajo que terminó el día 19.10.1999 por causa de baja voluntaria del demandante. Posteriormente, en fecha 20.10.1999 el actor suscribe contrato de trabajo con la empresa Transportes Enrique Heredero S.A., que permanece vigente hasta el 31.03.2000. Esta última empresa tenía contratado con la demandada un servicio de descarga de camiones, y el actor se ocupaba de la carga y descarga de los camiones de Transportes Enrique Heredero S.A. en los almacenes de Enlog S.A. y, cuando terminaba tales tareas, se marchaba de los almacenes de la demandada. 4°) En fecha 7 de marzo pasado, el actor presentó papeleta de conciliación solicitando la nulidad de la decisión empresarial de pasar a prestar servicios en aprovisionamiento a la cadena de materiales y equilibrado conjuntos, que se le había comunicado el día 9.01.2006. La demandada fue citada al acto de conciliación el día 9.03.2006, celebrándose el acto, sin acuerdo, el día 23 de marzo pasado. El actor formuló, posteriormente, demanda judicial. En la papeleta de conciliación señalada el actor hacía constar que prestaba sus servicios para la demandada desde el día 1.04.2000. 5º) El día 9 de marzo pasado, y con fecha de efectos de 9 de abril pasado, la empresa entregó al demandante carta de despido del tenor literal siguiente: "Muy Sr. Nuestro: por la presente ponemos en su conocimiento la decisión adoptada por esta empresa, de dar por rescindida su relación laboral por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas, que superan el 25% de las jornadas hábiles, en los meses de julio, septiembre y diciembre de 2005 y Enero del 2006, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 52-d) del Estatuto de los Trabajadores. En el mes de julio de 2005, sobre 21 jornadas hábiles, faltó Vd. al trabajo 12 días (los días 1, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28 Y 29). En el mes de septiembre de 2005, sobre 22 jornadas hábiles, faltó Vd. al trabajo 6 días (los días 23, 26, 27, 28, 29 Y 30). En el mes de diciembre de 2005, sobre 15 jornadas hábiles, faltó Vd. al trabajo 1 día (el día 23). En el mes de enero de 2006, sobre 20 jornadas hábiles faltó Vd. al trabajo 3 días (los días 18, 19 Y 20). Ello supone durante los antecitados cuatro meses, tuvo Vd. un absentismo de 28,21 % al faltar 22 días de 78 jornadas hábiles. En todos y cada uno de los meses citados, el absentismo general de la plantilla ha superado el 5%. De conformidad con los dispuesto en el art. 53 del Estatuto de los Trabajadores, simultáneamente a la entrega de esta comunicación, ponemos a su disposición la cantidad de
5.721,34 # mediante transferencia bancaria a su cuenta n°.. .correspondiente a la indemnización fijada en el mencionado artículo". 6º) El actor ha faltado al trabajo, en el mes de julio de 2005, sobre 21 jornadas hábiles, 12 días (los días 1, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28 Y 29); en el mes de septiembre de 2005, sobre 22 jornadas hábiles, 6 días (los días 23, 26, 27, 28, 29 Y 30); en el mes de diciembre de 2005, sobre 15 jornadas hábiles 1 día (el día 23); y en el mes de enero de 2006, sobre 20 jornadas hábiles, 3 días (los días 18, 19 Y
20). 7°) En los mismos meses referidos en el hecho anterior el absentismo en la empresa, computando las bajas y permisos, bajas por accidente de trabajo, situaciones de baja por maternidad y bajas por enfermedad común o accidente no laboral superiores a 20 días. ha alcanzado las siguientes cifras: el 8,90 % en julio 2005, el 8,19 % en septiembre de 2005, el 6,12 % en diciembre de 2005, y el 6% el mes de enero de 2006; de no computarse tales situaciones, el índice de absentismo general en el empresa alcanzaría las siguientes cifras: el 1,17 % en julio 2005, el 1,76 % en septiembre de 2005, el 0,28 % en diciembre de 2005, y el 1,56 % el mes de enero de 2006. 8°) El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la condición de representante de los trabajadores. 9°) El actor presentó papeleta de conciliación ante el SAMA el día 7.04.2006, habiéndose celebrado el acto el día 18 de abril pasado, con el resultado de sin avenencia."
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Juan Ignacio, contra la empresa "ENLOG, S,A." debo declarar y declaro la procedencia de la decisión extintiva de la empresa, absolviendo a la demanda de las pretensiones deducidas frente a ella en el escrito de demanda."
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Letrado D. ANTONIO SOLER COCHI actuando en nombre y representación de D. Juan Ignacio, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, la cual dictó sentencia en fecha 10 de octubre de 2006, en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso de suplicación nº 839/2006, ya referenciado, interpuesto contra la sentencia nº 258/2006 dictada en 15 de junio del corriente por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Zaragoza que confirmamos en toda su integridad. Sin costas."
Por el Letrado D. ANTONIO SOLER COCHI actuando en nombre y representación de D. Juan Ignacio se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada mediante escrito en el Registro General de este Tribunal el 31 de octubre de 2006, en el que se denuncia infracción del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores . Como sentencia contradictoria con la recurrida se aporta la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña con fecha 5 de febrero de 1996, Rec. núm. 4438/1995.
Por providencia de esta Sala de fecha 18 de abril de 2007 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días, habiéndolo verificado mediante escrito presentado en el Registro General de est Tribunal el 14 de mayo de 2007.
Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 11 de septiembre de 2007.
El actor fue despedido el 9 de abril de 2006 por el número de bajas, aun justificadas, que superan el 25% de las jornadas hábiles a lo largo de los años 2005 y 2006, superando el absentismo general de la plantilla el 5%, incluyendo en su cómputo las faltas de asistencia que deben excluirse en el caso del absentismo del trabajador. La sentencia recurrida confirmó la de instancia en la que se desestimaba la impugnación del despido por el trabajador. Razona la sentencia recurrida que mientras las faltas de asistencia del trabajador sólo pueden referirse a las imputables a éste, el absentismo de la plantilla incluye la inasistencia genérica sin tener en cuenta las causas que la motivaron.
Recurre el actor en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 5 de febrero de 1996 por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en que se resuelve acerca de un despido de las características del que ahora se enjuicia si bien dejándolo sin efecto por entender que para medir el absentismo total también habrá de excluirse los supuestos no computables en la medición de inasistencias del trabajador.
Concurre entre ambas resoluciones la necesaria contradicción ante la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y la divergente solución dada al conflicto que se plantea.
Alega el recurrente infracción del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores .
La cuestión que se plantea, exclusión o no del cálculo de absentismo general de la plantilla de las mismas faltas de asistencia que se excluyen en el cómputo de faltas del trabajador individual, sujeto del despido objetivo, ha sido resuelta por una reciente sentencia, STS 23/01/2007 (R. C.U.D. núm. 4465/2005 ), a cuyos razonamientos nos remitimos y que se transcriben a continuación: "El art. 52-d del ET establece que el contrato de trabajo podrá extinguirse "por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 por 100 de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 por 100 en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses, siempre que el índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo supere el 5 por 100 en los mismos períodos de tiempo".
Y el párrafo segundo de este precepto precisa el siguiente mandato: "No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral, cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de salud, según proceda".
Pues bien, a la vista de los mandatos que este precepto establece, la cuestión a resolver en el presente recurso, consiste, como se ha dicho, en determinar si las ausencias que según el párrafo segundo que se acaba de reproducir, no se toman en consideración a la hora de contabilizar las faltas de asistencia del trabajador despedido, deben o no excluirse también para la fijación del índice de absentismo del puesto de trabajo.
La Sala, después de un detenido estudio de esta problemática llega a la conclusión de que es acertado el criterio mantenido por la resolución recurrida, de excluir las referidas ausencias también a los efectos de fijar el índice de absentismo computable, como ponen en evidencia las consideraciones siguientes:
1).- El párrafo primero del precepto examinado habla por un lado de "las faltas de asistencia al trabajo" del trabajador a quien se despide y por otro lado del "índice de absentismo total de la plantilla", y aunque es obvio que se trata de dos conceptos que no son iguales, sin embargo guardan entre sí una indiscutible proximidad y paralelismo pues los dos se asientan en las ausencias laborales de los trabajadores.
Por ello, cuando el párrafo segundo del art. 52 -d) prescribe que "no se computan como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior" las ausencias que a continuación relaciona, lo lógico es entender que este mandato se refiere tanto al cómputo de las faltas de asistencia del empleado despedido como al cálculo del índice de absentismo laboral, pues el núcleo esencial de estos dos conceptos lo constituyen y conforman las faltas de asistencia al trabajo.
2).- Esta conclusión resulta confirmada por el hecho de que el párrafo segundo se remita de forma genérica "a los efectos del párrafo anterior", sin hacer ningún tipo de diferenciación ni distingo. Téngase en cuenta que son faltas de asistencia tanto aquéllas en que incurrió el trabajador despedido, como también los supuestos concretos que sirven de base para determinar el índice de absentismo, y ambas situaciones se encuentran mencionadas en el párrafo primero, por lo que al no efectuarse distinción ni advertencia alguna en la remisión que a este párrafo se hace al comienzo del segundo, debe entenderse que las exclusiones que éste impone alcanzan a uno y otro concepto. 3).- A lo que se añade que si este art. 52 -d) exige, para la existencia de la causa justificativa del despido objetivo que el mismo regula, la concurrencia de los dos requisitos mencionados (las faltas de asistencia del trabajador, en concreto que alcancen un 20% o un 25 % de las jornadas hábiles, de un lado, y el índice de absentismo del 5 % por otro lado), los más elementales criterios de razón obligan a considerar que el cálculo para determinar la concurrencia de esos requisitos se tenga que efectuar de igual forma y aplicando reglas iguales, pues así lo imponen los principios de equivalencia y proporcionalidad. No es razonable hacer el cómputo de uno de esos conceptos con arreglo a ciertas reglas y criterios, y en cambio aplicar, con respecto al otro, reglas y criterios manifiestamente diferentes; máxime cuando, como venimos insistiendo, los dos se asientan sobre una misma base: las ausencias al trabajo.
4).- Las exclusiones que para el cómputo de las faltas de asistencia al trabajo establece el párrafo segundo de la norma que tratamos, son numerosas y dispares; y algunas de ellas son claramente incompatibles con la idea de absentismo laboral, como puedan ser los días de vacaciones disfrutados, o las licencias concedidas, o el tiempo dedicado a actividades de representación sindical o al ejercicio del derecho de huelga; pudiendo incluso extenderse esa incompatibilidad a otras varias más de las exclusiones enumeradas en ese segundo párrafo. Son muy pocos los supuestos enumerados en dicho párrafo segundo, cuya compatibilidad con el concepto de absentismo laboral puede defenderse con un mínimo de certeza. Por ello, parece razonable aplicar una misma solución unitaria a todos los supuestos que enumera el tan citado párrafo segunda; y esta solución no puede ser otra que la de excluir tales supuestos del cálculo del índice de absentismo.
5).- No constituye obstáculo para el mantenimiento de la tesis que aquí se propugna, el hecho de que el párrafo primero del precepto comentado haga referencia al "índice de absentismo total de la plantilla", pues el término "total" aquí empleado no se refiere a todas las ausencias laborales que se hayan producido, sino a todos los trabajadores del centro de trabajo, ya que el cómputo de dicho índice se ha de efectuar en relación con todos ellos.
6).- La finalidad esencial de esta norma es la lucha contra el absentismo laboral, pues esta particular figura de despido objetivo que prevé el art. 52-d) del ET no es otra cosa que un arma o instrumento establecido por el legislador en contra del mismo, para lograr su reducción. Pero esta finalidad está pensada sobre todo en relación con aquella clase de absentismo que de algún modo es imputable a la voluntad del trabajador o trabajadores, normalmente formado por ausencias al trabajo de escasa duración e intermitentes. De ahí que la postura que esta sentencia mantiene, no se opone, en absoluto, a la finalidad esencial de la norma comentada."
La anterior doctrina, aplicada a la presente litis lleva a unificar lo resuelto con arreglo a la sentencia de contraste que aplicó idéntico criterio y a considerar infringido el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores por la sentencia recurrida.
En consecuencia y de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal se estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el trabajador y resolviendo el debate de suplicación, se estima el recurso de igual naturaleza, revocando la sentencia del Juzgado de lo Social y estimando la demanda por despido se declara improcedente el efectuado el 9 de enero de 2006, condenando a la empresa a que a su elección readmita al trabajador en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la notificación de esta sentencia o a que le indemnice en 14.087,36 euros con descuento de la cantidad ofrecida para el despido objetivo, si el trabajador la hubiera percibido, teniendo en cuenta a efectos del cálculo de la indemnización como fecha inicial de la antigüedad el 1 de abril de 2000, por ser la cuestión debatida y resuelta en la instancia sin ulterior impugnación, y en todo caso al pago de los salarios de tramitación, siendo de cuenta del Estado los que excedan de sesenta días hábiles desde la interposición de la demanda y con deducción en la indemnización de lo percibido en concepto de despido objetivo, y de los salarios de tramitación los percibidos si el trabajador hubiese encontrado otro empleo, sin que haya lugar a pronunciamiento sobre las costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. ANTONIO SOLER COCHI actuando en nombre y representación de D. Juan Ignacio . Casamos y anulamos la sentencia de fecha 10 de octubre de 2006, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón
, y resolviendo el debate de suplicación, estimamos el recurso de igual naturaleza y revocamos la sentencia de fecha 15 de junio de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Zaragoza, en autos núm. 300/2006, seguidos a instancia de D. Juan Ignacio contra ENSAMBLAJE Y LOGÍSTICA DE CONJUNTOS, S.A. (ENLOG, S.A.) sobre DESPIDO y estimamos la demanda.
Declaramos la improcedencia del despido de 9 de abril de 2006 y condenamos a la empresa a que a su elección readmita al trabajador en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la notificación de esta sentencia o a que le indemnice en 14.087,36 euros con descuento de la cantidad ofrecida para el despido objetivo, si el trabajador la hubiera percibido, teniendo en cuenta a efectos del cálculo de la indemnización como fecha inicial de la antigüedad el 1 de abril de 2000, por ser la cuestión debatida y resuelta en la instancia sin ulterior impugnación, y en todo caso al pago de los salarios de tramitación, siendo de cuenta del Estado los que excedan de sesenta días hábiles desde la interposición de la demanda y con deducción en la indemnización de lo percibido en concepto de despido objetivo, y de los salarios de tramitación los percibidos si el trabajador hubiese encontrado otro empleo. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. María Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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