STS, 15 de Noviembre de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, ha dictado la sentencia impugnada en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 11 de junio de 2004, por el Juzgado de lo Social nº 1 de Almería, entre los litigantes indicados en el encabezamiento, sobre plus de toxicidad.

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia, es el siguiente: "1.- El actor D. Marcelino, mayor de edad, cuyas demás circunstancias obran en autos, presta sus servicios para la empresa demandada, desde el día 1 de octubre de 1996, con la categoría profesional de Maestro de Taller, en el centro de trabajo del Hospital de Torrecárdenas de Almería y percibiendo un salario de 1.483,03 euros mensuales. 2.- La empresa demandada tiene contratado con el Hospital de Torrecárdenas de esta Ciudad el Mantenimiento de los equipos electrónicos y de los Centros Periféricos de Especialidades, Hospital Provincial y Cruz Roja, incluyendo el mantenimiento los servicios siguientes:

Equipo de tratamiento de Ondas.

Equipo de Radiología.

Ecógrafos, ecocardiogramas y equipos de cardiología.

Equipos de desfibriladores.

Equipos de monitoración.

Equipos respiradores.

Electrocardiógrafos y electroencefalógafos.

Equipos propios de laboratorio, tanto de anatomía, patológica, farmacia, banco de sangre y análisis clínicos.

Equipos propios de quirófano (electrobisturís, mesas de anestesia, bombas de vacio, etc.).

Equipos propios de unidad de cuidados intensivos y neonatos.

Equipos propios de hemodiálisis.

Equipos propios de Ginecología y maternidad. Aparatos e instrumentos en general. Todos aquellos equipos clínicos que son manejados por personal sanitario y tiene una aplicación médica. Tales elementos técnicos contratados, obran a los folios 57 y 58 de los autos que se reproducen. Modificado el mismo por acuerdo del Hospital de Poniente con Ferrovial Internacional, S.A. de fecha 15 de febrero de 1999.

3. - El trabajo que realiza el actor como Maestro de taller, consiste en reparaciones y otras operaciones de mantenimiento en los equipos relacionados. Estando sometido y expuesto a los riesgos siguientes según se acredita con la pericial practicada:

   1. FACTOR DE RIESGO POR PRODUCTOS QUIMICOS PELIGROSOS.

      Existe un evidente riesgo de exposición a sustancias nocivas, contactos con sustancias cáusticas y corrosivas e irritantes, puesto que elaboro manualmente mezclas compuestas por un fijador y revelador para la fabricación de placas cuyos componentes son el sulfato de aluminio y el ácido acético, sustancias claramente tóxicas y corrosivas. Todo ello se realiza en un cuarto oscuro con insuficiente ventilación con el consiguiente desprendimiento de olores del compuesto.

   2. FACTOR DE RIESGO POR EXPOSICIÓN A CONTAMINANTES QUIMICOS.

      Existe un evidente factor de riesgo producido por inhalación de agentes químicos, puesto que, por mi trabajo tengo acceso a determinadas áreas del Hospital ( laboratorio de anatomía patológica, zona de farmacia, cabina de esterilización, hematológica, microbiología etc. donde existe almacenamiento de productos tóxicos como el Formaldheido, Xileno, Formol, Acido fosfórico, desinfectantes etc, sustancias todas ellas irritantes para los ojos, la piel y el tracto respiratorio, existiendo en estas zonas siempre un fuerte olor.

      FACTOR DE RIESGO POR ALMACENAMIENTO DE MATERIALES

      En la zona de taller existen estanterías sobrecargadas de peso y allí se almacenan contenedores de baterías de mercurio y Niquel/Cadmio, sustancias peligrosas y tóxicas en supuestos de derramamiento accidental.

      FACTOR DE RIESGO POR EXPOSICIÓN A AGENTES BIOLÓGICOS.

      Existe un evidente factor de riesgo por exposiciones producidas por agentes infecciosos dado que tengo que reparar a diario los equipos "in situ" como las centrifugadoras, autonalizadores de muestras, máquina de criostato etc, donde existen residuos de muestras de fluidos corporales (sangre y orina) procedentes de pacientes, y considerando que esos equipos electromédicos están compuestos de cuchillas, agujas etc., existe un evidente riesgo de pinchazos y cortes por tanto el riesgo de contagio de enfermedades infecciosas transmisibles por vía parental es máximo al manipular estos equipos.

4. - El art. 35 del convenio colectivo de Industria Siderometalúrgica, de aplicación, establece un complemento salarial de puesto de trabajo por trabajos excepcionalmente penosos, tóxicos o peligrosos, determinando que en los supuestos en los que singularmente concurran una excepcional penosidad, toxicidad y peligrosidad, superiores al riesgo normal de la industria, se abonará al personal una bonificación del 20% o del 25% del salario base si concurren dos de las citadas circunstancias, o del 30% si concurren las tres. Dicho artículo dispone que "La excepcional penosidad, toxicidad o peligrosidad de los trabajos quedará normalmente comprendida en la valoración de puestos de trabajo y el fijación de los valores de incentivos, cuando no quede comprendida en otros conceptos salariales, se abonará al personal que haya de realizar aquellas labores una bonificación del 20% sobre su salario base. La bonificación se reducirá a la mitad si se realiza el trabajo excepcionalmente tóxico, penoso o peligroso durante un periodo superior a sesenta minutos por jornada sin exceder de media jornada".

5. - La jornada laboral del actor, así como de sus tres compañeros, ha sido siempre de lunes a viernes de 07'30 horas a 14'30 horas, aunque con fecha 27-2-03 la empresa demandada me notificó escrito por el que se implantaba un nuevo horario y sistema de turnos conforme consistente en que el horario laboral a partir del 1 de marzo del presente sería mañanas de lunes a viernes de 8 a 15 horas y tardes de lunes a viernes de 16 a 20 horas (una semana de cada cuatro), es decir, con esta nueva medida los únicos 4 técnicos seguían prestando servicios, todos conjuntamente, en horario de mañana de lunes a viernes pero además debían trabajar, cada uno, una semana completa de lunes a viernes de cada cuatro en horario de 16 a 20 horas, de este modo en la semana que uno de los técnicos prestó servicios mañana y tarde de lunes a viernes realizó un horario total de 55 horas semanales (35 horas por las mañanas mas otras 20 horas por las tardes), así h existido un exceso de jornada en cómputo anual excediéndose de los límites establecidos en el art. 12 del CCT que la fija para el año 2003 en 1771 horas, existiendo pues horas extras. Planteada la correspondiente demanda judicial frente a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo anteriores y señalada fecha de juicio oral, la demandada compareció y se allanó a mis pretensiones accediendo a reintegrarme en las anteriores condiciones de trabajo, cuestión esta que quedó plasmada en la correspondiente Acta de Conciliación. No obstante lo anterior, y aunque la empresa le reintegró en las anteriores condiciones de trabajo, la medida adoptada por la empresa fue cumplida por los cuatro trabajadores durante los meses de marzo y abril 2003, (hasta que la empresa la dejó sin efecto) por lo que trabajó durante dos semanas por la tarde, habiendo realizado un exceso de jornada de 20 horas en cada una de las semanas, en total 40 horas extras que la empresa ni ha compensado en descanso ni me ha abonado, por lo que la demandada le adeuda la cantidad de 340 euros a razón de 8,50 euros la hora. 6.- El actor considerando que el trabajo que realiza concurren circunstancias de especial toxicidad, siéndole de aplicación por tanto el 20% del salario base, solicita que se le abone la cantidad de 1990,39 euros por el periodo de enero a diciembre de 2003 a razón de 163,37 euros mensuales, según detalle que obra al hecho noveno de la demanda que se reproduce. 7.- Formuló demanda de conciliación ante el CEMAC, celebrándose la misma con el resultado sin avenencia".

   El fallo de la sentencia de instancia es del siguiente tenor: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por DON Marcelino, frente a la empresa AGENOR MANTENIMIENTOS, S.A.L. debo declarar y declaro el derecho del actor al percibo del plus de toxicidad y debo condenar y condeno a dicha demandada a abonar al actor la cantidad de 1960,39 euros, equivalente al 20% de su salario base por el periodo de enero a diciembre de 2003, condenando igualmente a dicha demandada a abonarle la suma de 340 euros por el concepto de horas extraordinarias realizadas durante los meses de marzo y abril del año 2003".

En el fundamento jurídico primero de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, hoy recurrida en unificación de doctrina, se accedió a la solicitud de la supresión del ordinal sexto de la relación de probanza. La parte dispositiva de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por AGENOR MANTENIMIENTOS, S.A.L. contra la sentencia dictada el día 11 de junio de 2004 por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Almería, en Autos seguidos a instancia de D. Marcelino contra aquélla, en reclamación sobre reconocimiento de derechos y reclamación de cantidad, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, en el sentido de absolver a la demandada de la reclamación contra ella deducida por el concepto de plus de peligrosidad, confirmándola en todos sus demás extremos".

La parte recurrente considera contradictoria con la impugnada en el caso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, de fecha 30 de marzo de 2005 . La parte dispositiva de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por AGENOR MANTENIMIENTOS, S.A.L. contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Almería en fecha 4-6-2004, en Autos 213/04, seguidos sobre reclamación de derechos y cantidad, contra D. Hugo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Se decreta la pérdida del depósito constituido, dándose a las sumas consignadas y/o aseguradas el destino legal, condenándose a la recurrente al abono de honorarios de la Letrada impugnante del recurso, en cuantía de 300 euros".

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de 29 de noviembre de 2005. En él se alega como motivo de casación al amparo del art. 221 de la Ley de Procedimiento Laboral, contradicción entre la sentencia reseñada en el antecedente de hecho anterior y la ahora impugnada en el caso. Alega también el recurrente infracción del art. 35 del Convenio Colectivo Provincial del Sector Industria Siderometalúrgica de Almería, publicado en el B.O.P. de fecha 29 de noviembre de 2000. Finalmente alega quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

El recurrente ha aportado la preceptiva certificación de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que considera contradictoria a los efectos de este recurso.

Por Providencia de 2 de diciembre de 2005, se tuvo por personado e interpuesto en tiempo y forma el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Pasados los autos al Magistrado Ponente, se admitió a trámite el recurso. No habiéndose personado la parte recurrida, se trasladaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, que dictaminó en el sentido de considerar procedente el recurso.

El día 8 de noviembre de 2006, previamente señalado al efecto, tuvieron lugar la votación y el fallo de la presente resolución.

La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina consiste en determinar si procede o no el abono del plus de toxicidad previsto en el convenio colectivo de la industria siderometalúrgica de la provincia de Almería. El demandante tiene la categoría profesional de maestro de taller y presta trabajo por cuenta de una empresa de servicios de mantenimiento, Reclama el plus de toxicidad por el trabajo realizado en el año 2003, desarrollado en el Hospital Torrecárdenas, que tuvo por objeto las operaciones de reparación y mantenimiento de los "aparatos" e "instrumentos" clínicos y de los equipos sanitarios de dicho hospital (equipos electrónicos, de tratamiento de ondas, de radiología, de cardiología y desfibriladores, de quirófanos, de hemodiálisis, de laboratorio y análisis, de cuidados intensivos, de ginecología y maternidad, etc., etc.).

Consta en el relato de hechos probados, con base en prueba pericial, que en el desempeño de sus tareas el actor estuvo expuesto en el período al que se refiere la reclamación a factores tóxicos de cuatro clases distintas: por exposición o contacto con "sustancias nocivas" (caústicas, corrosivas e irritantes), por exposición a "contaminantes químicos" (formaldehído, Xileno, formol, ácido fosfórico, desinfectantes, etc.), por exposición a "agentes biológicos infecciosos" ("fluidos corporales", "cuchillas, agujas, etc." de "equipos electromédicos"), por existencia en la "zona de taller" de "estanterías sobrecargadas de peso", donde se almacenan "sustancias peligrosas o tóxicas en supuestos de derramamiento accidental" ("contenedores de batería de mercurio y niquel- cadmio").

El art. 35 del convenio colectivo de la industria siderometalúrgica de la provincia de Almería, de aplicación en la empresa de servicios de mantenimiento demandada, establece un complemento salarial de puesto de trabajo por trabajos excepcionalmente penosos, tóxicos o peligrosos. Precisa esta disposición convencional que "la excepcional penosidad, toxicidad o peligrosidad de los trabajos quedará normalmente comprendida en la valoración de puestos de trabajo y en la fijación de los valores de incentivos"; cuando no ocurra así - sigue el propio art. 35 del convenio - "se abonará al personal que haya de realizar aquellas labores una bonificación" en porcentaje "sobre su salario base", variable según las circunstancias determinantes del plus y el tiempo de realización de las tareas afectadas.

La sentencia recurrida entiende que las labores de mantenimiento desarrolladas por el actor no pueden considerarse "excepcionalmente" expuestas al peligro de toxicidad, "y menos aun si se utilizan los medios de prevención reglamentariamente fijados", rechazando en consecuencia la atribución del complemento reclamado. La sentencia de contraste, dictada por la misma Sala de Granada en fecha 30 de marzo de 2005 ha llegado a la conclusión contraria en un supuesto idéntico en el que únicamente varía la identidad del demandante. La demandada es la misma empresa, el demandante es también maestro de taller destinado a tareas de mantenimiento de equipos clínicos en el mismo Hospital Torrecárdenas, la pretensión versa sobre el propio plus o complemento de toxicidad y la cantidad reclamada corresponde al mismo año 2003.

Además, los hechos probados de las sentencias comparadas son sustancialmente iguales en lo que concierne a la apreciación de los factores de toxicidad, aun reconociendo que la sentencia de contraste procede a una descripción más sintética de los mismos, incorporando en cambio una afirmación no expresamente incluida en la sentencia recurrida según la cual "en el año 2003 la empresa demandada no tenía elaborado ningún plan de prevención de riesgos laborales para sus trabajadores en el Hospital Torrecárdenas y no se adoptaban las medidas precisas para prevenir los riesgos anteriormente descritos" (hecho probado 8º). Esta diferencia no rompe la contradicción, teniendo en cuenta que en la narración fáctica de la sentencia recurrida no sólo no se afirma lo contrario, sino que se incluyen alusiones más o menos explícitas a tales infracciones, como la referencia a "estanterías sobrecargadas" de sustancias tóxicas que pueden verterse, "contacto" con sustancias nocivas "en un cuarto oscuro con insuficiente ventilación", "fuerte olor" en las zonas de exposición a contaminantes químicos", necesidad de reparación "a diario" de los "equipos in situ".

La solución correcta de la cuestión controvertida es la contenida en la sentencia de contraste, por lo que, de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, el recurso debe ser estimado. Seguimos aquí en lo esencial la doctrina sentada en la materia por nuestra sentencia de 23 de junio de 1993 (rec. 1804/1992 ), dictada en un supuesto similar de reclamación de un plus de peligrosidad previsto en convenio colectivo para trabajos desarrollados en circunstancias excepcionalmente peligrosas (en el caso de esta sentencia precedente, bomberos destinados en aeropuertos nacionales), y que se apoya asímismo en otras sentencias de la Sala que cita.

En el presente litigio, los factores de toxicidad que han acompañado el desarrollo del trabajo de los maestros de taller de la empresa demandada destinados en el Hospital al que prestaban servicios de mantenimiento, aunque no fueran excepcionales en sí mismos como argumenta la sentencia recurrida, sí lo son a la vista de las carencias acreditadas de medidas preventivas. Una vez sentada esta premisa, queda por precisar si en la retribución de los actores en las sentencias comparadas quedaba incluido o no el complemento reclamado. Pues bien, al igual que ocurre en la sentencia precedente citada, no hay en nuestro caso "dato alguno que apoye la afirmación de que en la retribución de los accionantes ya quedaba incluida la compensación de la peligrosidad" (o toxicidad) del puesto de trabajo desempeñado, ausencia de indicios que corrobora la consulta de los recibos de salarios a que remiten implícitamente los hechos probados. La necesidad de aportación de datos indicativos de la consideración de la peligrosidad o toxicidad "en la valoración del puesto de trabajo" es especialmente exigible en supuestos como el presente, en que el convenio aplicable abarca una rama de actividad muy amplia, como la siderometalúrgica, que comprende empresas muy distintas, con diversidad de riesgos profesionales, y en las que las condiciones específicas de penosidad, peligrosidad o toxicidad pueden variar grandemente de una empresa a otra.

La sentencia estimatoria de unificación de doctrina debe resolver el debate de suplicación con arreglo a doctrina unificada. Ello comporta en el caso, teniendo en cuenta el signo estimatorio de la demanda que tiene la sentencia de instancia, la confirmación de dicha sentencia del Juzgado de lo Social, con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la entidad demandada.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.