STS, 5 de Julio de 2001

PonenteDESDENTADO BONETE, AURELIO
ECLIES:TS:2001:5827
Número de Recurso4812/2000
ProcedimientoSOCIAL - .
Fecha de Resolución 5 de Julio de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

D. LUIS GIL SUAREZD. AURELIO DESDENTADO BONETED. FERNANDO SALINAS MOLINAD. JOSE MARIA BOTANA LOPEZD. GONZALO MOLINER TAMBOREROD. JOSE MARIA MARIN CORREA

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil uno.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, representado el Procurador Sr. Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla y defendido por Letrado, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 9 de noviembre de 2.000, en el recurso de suplicación nº 3068/97, interpuesto frente a la sentencia dictada el 6 de junio de 1.997 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo, en los autos nº 314/97, seguidos a instancia de D. Jose Ignacio contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, sobre jubilación.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El 9 de noviembre de 2.000 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo, en los autos nº 314/97, seguidos a instancia de D. Jose Ignacio contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, sobre jubilación. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia es del tenor literal siguiente: "Que con estimación del recurso que ha sido interpuesto por D. Jose Ignacio, revocamos en parte la sentencia que con fecha 6 de junio de 1.997 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Vigo, y acogiendo la petición subsidiaria de la demanda declaramos que el actor tiene derecho a percibir a cargo de la Seguridad Social española el 82% de la pensión reconocida, y condenamos al demandado INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA a que se la abone en los referidos términos, con las oportunas revalorizaciones e incrementos legales, absolviéndole de la pretensión principal sobre anticipo el íntegro de la prestación".

SEGUNDO

La sentencia de instancia, de 6 de junio de 1.997, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- El demandante D. Jose Ignacio, nacido el 8-2-33, casado y con D.N.I. número NUM000, figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, con el número NUM001, siendo su profesión habitual la de marinero, en la que cesó el día 22-3-96. ----2º.- Con fecha 28-6-96 el actor solicitó del demandado Instituto Social de la Marina pensión de jubilación al amparo del Derecho Comunitario alegando cotizaciones en España y Holanda, con efectos desde el 22-7-96 que le fue reconocida mediante resolución de fecha 20-1-97 en los siguientes términos: 36 años cotizados, base reguladora de 92.375 pesetas, porcentaje de pensión el 100% con 1,57 de coeficientes reductores, porcentaje con cargo a España el 51% considerando el Instituto Social de la Marina que el actor tenía en España 4.699 días entre el 10-9-55 y el 21-7-96, precisando 5.475, y en Holanda 4.461 días entre el 28-7-64 y el 10-5-82, asignándole 11 años y 242 días de cotización, supuesta cuantía de la pensión 47.112 pesetas con 1.225 de mejoras y 16.168 pesetas de complemento por mínimos resultando una pensión inicial de 64.505 pesetas y fecha de efectos el día 22-7-96. ----3º.- Contra la anterior resolución interpuso el actor el día 7-3-97 reclamación previa alegando que no teniendo derecho a pensión por Holanda hasta los 65 años el Instituto Social de la Marina debía abonarle hasta entonces el 100% de la pensión y que en todo caso se le diese el porcentaje del 82% que dicho Instituto le había informado que le correspondía en nota informativa emitida el día 18-4-96, reclamación que le fue desestimada mediante nueva resolución de fecha 6-5- 97 en base a que la nota informativa del 18 de abril era una información y no una resolución, a que la reclamación estaba fuera de plazo y aclarándole que "el cálculo se hizo teniendo en cuenta exclusivamente los días cotizados en España, dado que reunía la carencia necesaria. Si a éstos se suman los de Holanda, la pensión tendría que prorratearse, entre los dos países". ----4º.- El actor no percibe pensión por Holanda. Acredita en España 4.699 días cotizados entre el 10-9-55 y el 21-7- 96, si bien trabajó 1.391 días más para diversas empresas entre el 13-5-48 y el 12-2-53 que no constan cotizados. En Holanda trabajó 4.461 días entre el 28-7-64 y el 10-5-82. ----5º.- Agotada la vía previa administrativa, el actor presentó demanda en fecha 5-5-97".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Jose Ignacio contra el Instituto Social de la Marina, debo absolver y absuelvo a dicho demandado de las pretensiones contra él deducidas".

TERCERO

El Procurador Sr. Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla, mediante escrito de 26 de diciembre de 2.000, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 de enero de 1.998. SEGUNDO.- Se alega la infracción de la disposición transitoria segunda de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1.967, en relación con lo establecido en el artículo 46.b).2 del Reglamento 1408/71.

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 4 de enero de 2.001 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

QUINTO

No habiéndose personado la parte recurrida, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 3 de julio actual, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La cuestión que se plantea en el presente recurso, en el que se ha cumplido la exigencia del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, consiste en determinar si la escala de abono de años de cotización por edad, prevista en la disposición transitoria 2ª. 3 de la Orden de 18 de enero de 1967 en relación con la disposición transitoria 3ª del Reglamento General del Régimen Especial del Mar, aprobado por Decreto 1867/1970, es aplicable para determinar la parte proporcional de la pensión teórica que corresponde a la Seguridad Social española en el caso de un marinero que ha cotizado sucesivamente en España y en Holanda y al que le ha sido reconocida la pensión jubilación por la Seguridad Social española, aplicando la totalización de periodos de cotización.

SEGUNDO

Esta cuestión ha sido resuelta por la reciente sentencia del Pleno de esta Sala de 26 de junio de 2001, en la que se establece que la doctrina correcta es la que ha aplicado la sentencia recurrida, que se ha pronunciado a favor del cómputo del periodo de abono de años de cotización. La sentencia señala que la expresión periodo de seguro que se utiliza tanto en el apartado a) como en el b) del número 2 del artículo 46 del Reglamento 1408/1971 designa, según el apartado r) del artículo 1 de la misma disposición, "los períodos de cotización, empleo o de actividad por cuenta propia, tales como se definen o admiten como periodos de seguro por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o se consideran como cubiertos, así como todos los periodos asimilados en la medida en que sean reconocidos por esta legislación como periodos de seguro". La sentencia añade que el periodo de abono de años de cotización por edad no puede considerarse como una cotización teórica o ficticia a los efectos del artículo 46.2.b) del Reglamento 1408/1971, porque se trata de cotizaciones estimadas y correspondientes a periodos anteriores al hecho causante.

Por ello, no se ha infringido la disposición transitoria segunda de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1.967, en relación con lo establecido en el artículo 46.b).2 del Reglamento 1408/71, sin que resulte además aplicable la doctrina de la sentencia de 7 de diciembre de 1999. Tampoco se han computado dos veces las mencionadas cotizaciones, como se alega en el recurso, porque se han tenido en cuenta separadamente en los dos momentos del cómputo: 1) primero, al calcular la pensión teórica dentro del periodo totalizado, y 2) luego, al determinar el porcentaje a cargo de la Seguridad Social española teniendo en cuenta la relación de los periodos de seguro cumplidos en España con el periodo procedente de la totalización, con lo que se ha respetado estrictamente la proporcionalidad que debe presidir el cálculo.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso, sin que haya lugar a la imposición de costas, al tener reconocido el organismo recurrente el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 9 de noviembre de 2.000, en el recurso de suplicación nº 3068/97, interpuesto frente a la sentencia dictada el 6 de junio de 1.997 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo, en los autos nº 314/97, seguidos a instancia de D. Jose Ignacio contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, sobre jubilación. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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