STS, 27 de Marzo de 2007

PonenteMANUEL IGLESIAS CABERO
ECLIES:TS:2007:2503
Número de Recurso4518/2005
Fecha de Resolución27 de Marzo de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de dos mil siete.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Héctor, representado por el Letrado D. Francisco Javier Martín Pérez, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 23 de septiembre de 2005, que resolvió el recurso de suplicación interpuesto contra la dictada por el Juzgado de lo Social núm. 16 de Madrid, de fecha 30 de diciembre de 2005, en autos seguidos a instancia de dicha recurrente contra el Instituto Madrileño de la Salud.

Se ha personado ante esta Sala en concepto de recurrido el Instituto Madriñelo de la Salud, representado por la Letrada Dª Carmela Esteban Niveiro.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. MANUEL IGLESIAS CABERO

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 20 de diciembre de 2004, dictó sentencia el Juzgado de lo Social núm. 16 de Madrid, declarando como probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- La parte demandante D. Héctor conocido de hecho por el nombre femenino de Flaca, de nacionalidad española (doc. 2 de los que acompañan a la demanda, folio 15 de las actuaciones) nació el día 3-8-1970 en la Ciudad de la Habana (Cuba) en el Hospital Materno Infantil de Marianao, Playa, cuyos archivos se ignoran donde se encuentran instituciones sanitarias al haber desaparecido dichas (doc. 6 del ramo de la actora).- SEGUNDO El Informe Médico Forense dice:"Ante SS a asistido por mí el Secretario comparece el Médico Forense Dª Teresa quien previo juramento informa: Haber reconocido a Héctor a fin de informar sobre su identidad sexual. ANAMNESIS.- El informe se ha elaborado tras entrevista personal y exploración del informado y examen de informes clínicos obrantes en autos y aportados por el mismo.- Sus padres viven sanos, están divorciados. Es el mayor de dos hermanos habiendo fallecido al nacer. No existen antecedentes familiares de interés. No refiere enfermedades familiares ni personales. Nació en La Habana y vino a España con 19 años.Terminó los estudios hasta bachiller superior y un año de la carrera de derecho. Trabaja como secretaria administrativa.- No refiere consumo de drogas de abuso.- Refiere haberse sentido mujer desde muy pequeña, le gustaba vestirse con ropa femenina, jugar con muñecas y buscar compañía femenina.- Refiere haber tenido muchos problemas en Cuba por su sexualidad incluso fue expulsada del colegio y derivada a centros de "educación especial", también fue sometida a hormonoterapia masculina (andrógenos) para afirmar su virilidad.- Se ha sometido a tratamiento de hormonoterapia desde el año 99 y está pendiente de someterse a una intervención de reasignaciones sexo realizándose una castración peneana y la formación de una neovagina. Sus mamas están perfectamente formadas por la hormonoterapia recibida y posiblemente no necesitarían ninguna intervención quirúrgica.- Exploración actual: El informado tiene 33 años y se presenta muy receloso con el tema de su nombre. El funcionario me dice que por su nombre no va a contestar que la llame por Flaca . Intento razonar y explicarle que mientras no haya una sentencia que autorice su cambio de nombre todos los documentos tienen que ir con el que se le inscribió en el nacimiento. Se detecta ansiedad en relación con este tema. Posteriormente ya mejora su actitud y es colaboradora. Su estado psicofísico es femenino.- Su apariencia y vestimenta son correctas.- A la exploración se aprecia ausencia de caracteres sexuales de varón: ausencia de barba, de pelo en brazos y piernas, distribución femenina del vello público y de la grasa de corporal, masas musculares poco constituidas.- Órganos genitales masculinos atróficos.- No presenta movimientos involuntarios ni estereotipados.- La velocidad del lenguaje, entonación, volumen son normales. Su estado de ánimo es adecuado a las circunstancias.- El curso y contenido del pensamiento no se presenta alterados.-Su orientación es normal tanto auto como alopsíquica.-La memoria reciente y de evocación son normales.-Su capacidad de juicio crítico y raciocinio es correcta.- Su nivel intelectual es normal, apreciándose un nivel de conocimientos adecuado a su nivel socio-cultural. VALORACION MEDICO FORENSE:- 1 - El informado cumple los criterios del DSMIV de Síndrome Transexual Masculino.- 2 - No presenta alteraciones mentales.- 3 - Sus caracteres sexuales son femeninos. 4 - psicofísicamente su actitud y comportamiento es femenino. (Informe médico forense obrante a las actuaciones, folio 217 e informes médicos obrantes en las actuaciones folios 16, 17, 18, 19, 21 a 23, folios 142 a 187, folio 230 de las actuaciones) que aquí se reproducen.-TERCERO.- La demandante se encuentra actualmente tramitando las diligencias previas consulares, para instar procedimiento declarativo ordinario de reclamación de estado civil ante los Tribunales Españoles (documento 9 que acompaña a la demanda, folio 24 y ss. que aquí se reproduce) .- CUARTO.-La parte demandante solicitó el 5-3-2003 del IMSALUD que le fuera practicada intervención quirúrgica para reasignación de sexo (doc. 28 de los que acompañan a la demanda, que fue desestimada por silencio administrativo, folio 51).- QUINTO.-Se ha agotado la vía previa administrativa. Interponiéndose reclamación previa en fecha 3-6-2003 fue desestimada mediante resolución expresa de fecha 5-6-2003 (doc. 29 y 31 que acompañan a la demanda, folios 55 y ss. y 59 Y ss).- SEXTO.- La demanda origen de las presentes actuaciones aparece interpuesta en fecha 18-7-2003".

SEGUNDO

El fallo de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda interpuesta por D. Héctor -" Flaca "- contra el IMSALUD y declarando el derecho de la demandante a que le sea practicada con cargo a la caja de la sanidad pública una intervención quirúrgica para cambio de sexo, o subsidiariamente de no contar con los medios y técnica necesaria para ello, sea practicada en centro privado con cargo al sistema público de salud, condenando a la demandada IMSALUD a estar y pasar por dicha declaración".

TERCERO

Contra dicha sentencia interpuso recursos de suplicación por el Servicio Madrileño de Salud, y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia el 23 de septiembre de 2005, con el siguiente fallo: "Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del INSTITUTO MADRlLEÑO DE LA SALUD frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social los número 16 de los de Madrid, con fecha de treinta de diciembre de dos mil cuatro, en autos 843/2003, la que revocamos, desestimando la demanda interpuesta por Héctor contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el Instituto recurrente, al que absolvemos de las pretensiones deducidas en su contra, sin expresa imposición de costas".

CUARTO

Por el Letrado D. Francisco Javier Martín Pérez, en nombre de D. Héctor, se preparó recurso de casación para la unificación de doctrina, contra la meritada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y emplazadas las partes se formuló en tiempo escrito de interposición del presente recurso aportando como contradictoria la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 18 de febrero de 2003 .

QUINTO

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado el recurso por la recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar el recurso improcedente. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 20 de marzo de 2007, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Recurre en casación unificadora la parte demandante, cuya pretensión fue estimada en la instancia, pero rechazada por la Sala de lo Social, que estimó el recurso de suplicación interpuesto por la contraparte. Lo que reclama el actor en su demanda es que se le reconozca el derecho a la práctica de una intervención quirúrgica para cambio de sexo (del masculino que actualmente ostenta, al femenino), con cargo a la sanidad pública o, subsidiariamente, que se le autorice a realizar dicha intervención en centro privado con cargo al Instituto Madrileño de Salud. Para acreditar la contradicción en el recurso de casación para la unificación de doctrina que ha interpuesto, el actor ha seleccionado la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 18 de febrero de 2003, y puesto que en el escrito de impugnación del recurso y en el informe emitido por el Ministerio Fiscal se cuestiona la concurrencia de ese requisito de procedibilidad, esta es la primera cuestión que debemos tratar.

SEGUNDO

Para determinar si entre las sentencias comparadas concurre el requisito de la contradicción debemos estar a la reiterada doctrina proclamada por la Sala, en el sentido de que el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación ación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (Sentencias de 27 y 28 de enero de 1992 (R. 824/1991 y 1053/1991), 18 de julio, 14 de octubre, y 17 de diciembre de 1997 (R. 4035/4996, 94/1997, y 4203/1996), 23 de septiembre de 1998 (R. 4478/1997), 7 de abril de 2005 (R. 430/2004), 25 de abril de 2005 (R. 3132/2004) y 4 de mayo de 2005 (R. 2082/2004 ).

TERCERO

En el sentido indicado debemos tratar la cuestión que nos ocupa y al respecto conviene adelantar ya que, para comprobar si la doctrina ha sido quebrantada, debe estarse al relato de hechos probados que expongan cada una de las resoluciones contrastadas, prescindiendo de otros pormenores o circunstancias que, sin reflejo expreso en la narración de los hechos considerados probados, puedan alegarse después o ser tomados en consideración en los razonamientos jurídicos de las sentencias; de esta exigencia parece tener conciencia el propio recurrente cuando construye las infracciones jurídicas que denuncia sobre ciertos antecedentes de hecho que no figuran en la premisa histórica de la resolución combatida.

Hay una indudable semejanza en el punto de partida, en lo que se refiere a la posición básica de los demandantes en ambos casos y en las pretensiones ejercitadas; los demandantes han sido diagnosticados de transexualismo, y ambos solicitan el reconocimiento de un derecho a someterse a una intervención quirúrgica de cambio de sexo, a cargo del sistema público de la Seguridad Social; no obstante, son de apreciar diferencias de relieve que rompen la simetría de ambos supuestos, si tenemos en cuenta que al resolverse el recurso de suplicación en el caso que analizamos, al revisar los hechos probados se adicionó otro del siguiente tenor: "Por el Servicio de Psiquiatría D. Héctor (demandante) fue diagnosticado de trastorno de identidad personal, transexualismo, CIE-10F64.0, significándose que no se objetiva otra alteración psicopatológica, ni adición a tóxicos. El Servicio de Salud Mental, dentro del juicio clínico, señala que parece descartarse una enfermedad intersexual, significando que todas las pruebas y evidencias, llevan a confirmar la existencia de un trastorno de identidad sexual (F64.x.DSM-IV) transexualismo F.64.0.CIE-10". Toda la argumentación jurídica de la sentencia recurrida se apoya en el hecho de que el demandante padece un trastorno de identidad sexual, pero descarta la concurrencia de una enfermedad intersexual patológica, evidenciándose una situación no cubierta por la acción protectora del sistema público de la Seguridad Social. La situación de la persona que demandó en el caso de la sentencia de contraste es diferente pues, además de estar diagnosticada de transexualismo, se afirma que padece un síndrome ansioso-depresivo con relación a su diferencia de genero, un deterioro socio-adaptativo y una enfermedad psíquica o deficiencia psíquica, que ha provocado intentos de suicidio, debido también a un sentimiento de humillación y vergüenza con deterioro adaptativo; la sentencia le reconoció el derecho invocado con la finalidad, como expresamente se dice, de que la parte demandante recupere el bienestar, no solamente físico sino también mental; la pretensión del recurrente en este caso, si fuera estimada, solamente tendría por finalidad el cambio de sexo, pero no el remedio a un trastorno de salud que, según los hechos probados, no padece, a diferencia de lo acontecido con el demandante en la sentencia de contraste.

CUARTO

De cuanto venimos afirmando se deduce que entre los supuestos contrastados no concurren las sustanciales identidades a las que se refiere el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, apreciándose una indudable relevancia jurídica en el elemento diferenciador que excluye el presupuesto de la contradicción, lo que se traduce en este trámite en la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina, tal como propone el Ministerio Fiscal en su dictamen, y así se declara, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Héctor . contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 23 de septiembre de 2005, que resolvió el recurso de suplicación interpuesto contra la dictada por el Juzgado de lo Social núm. 16 de Madrid, de fecha 30 de diciembre de 2005, en autos seguidos a instancia de dicha recurrente contra el Instituto Madrileño de la Salud. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Iglesias Cabero hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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