STS, 25 de Enero de 2005

Con fecha 24 de enero de 2.003, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Palma de Mallorca, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Desestimando la demanda presentada por D. Cesar contra T.G.S.S., ABSUELVO a la parte demandada".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- El actor, D. Cesar , es titular de 48 participaciones sociales clase B de la mercantil COSINS BALEAR S.L., del cincuenta por ciento de dos participaciones clase A y del cincuenta por ciento de dos participaciones clase B, todo ello equivalente al 25 % del capital social, adquiridas en el acto fundacional el día 18.feb.99.- 2º.- Es Consejero delegado de la sociedad, nombrado por el Consejo de administración el día 12.jul.99, siendo D. Jesús Manuel el otro Consejero delegado.- 3º.- Por acuerdo del Consejo de Administración de 12.jul.99 los consejeros delegados actúan del modo siguiente: A) De forma solidaria. Las siguientes facultades: k) Celebrar contratos de trabajo, con las modalidades y condiciones previstas en las Leyes, decidir despidos, resolver contratos y denunciarlos y para todo ello, concurrir en representación de la Sociedad en cualesquiera convenios o comparecer ante cualesquiera Autoridades, Magistraturas o Sindicatos con plenitud de facultades.- ll) Representar a la Sociedad ante toda clase de Ministerios, organismos, oficinas del Estado, Comunidades Autónomas, Ministerios, departamentos, entidades o dependencias públicas, así como ante toda suerte de Tribunales en cuantos juicios y expedientes tenga interés la Sociedad, sean civiles, penales, laborales, administrativos, contenciosos, contencioso administrativos y de jurisdicción voluntaria, con facultades para interponer toda clase de acciones y excepciones, presentar escritos, ratificares, absolver posiciones, recusar, tachar, proponer y admitir pruebas, interponer recursos, ya ordinarios, ya especiales, incluso casación y revisión, celebrar transacciones judiciales y extrajudiciales, allanarse a las demandas y someter las cuestiones litigiosas al juicio de árbitros, designando estos, todo ello sin limitación alguna en toda índole de procedimientos litigiosos, recursos, expedientes, cualquiera que sea el Tribunal, Organismo, Autoridad u Oficina ante quien proceda.- m) Apoderar a terceros para realizar cualquiera de los actos comprendidos en el presente artículo y, en particular, a Letrados y Procuradores, Gestores Administrativos, Asesores Fiscales y Graduados Sociales.- Y las siguientes facultades cuando la cuantía de las operaciones no exceda la suma de cinco millones de pesetas: a) Comprar o adquirir por cualquier título, bienes y derechos de cualquier naturaleza, con toda clase de condiciones o pactos, abonando las cantidades que medien en las convenciones que realicen.- b) Vender, aportar, permutar, adjudicar en pago o para pago y, en general, realizar cualesquiera actos o negocios jurídicos de disposición sobre bienes de la Sociedad, de cualquier clase y naturaleza. Adquirir o suscribir acciones o participaciones sociales, bien en el acto constitutivo, bien en caso de aumentos de capital. Constituir, reconocer, distribuir, modificar, calificar, consentir, solicitar y cancelar hipotecas, prendas, servidumbres y cualesquiera otros gravámenes de garantía, uso y aprovechamiento. c) Operar en bancos, incluido el Banco Hipotecario y de España, Cajas de Ahorro y demás entidades de crédito o análogas y, a tal efecto, abrir, continuar y cancelar cuentas corrientes, efectuando ingresos y disposiciones de las mismas, suscribiendo los documentos necesarios y solicitando talonarios de cheques.- d) Librar, aceptar, endosar, avalar, intervenir, cobrar y descontar letras de cambio y demás documentos de giro y requerir protestas de tales documentos mercantiles.- e) Dar o recibir dinero o préstamo, con el interés y condiciones que estime, por vía de apertura de crédito, póliza bancaria, letras financieras o cualquier instrumento formal análogo. Se exceptúa la emisión de obligaciones.- g) Constituir, retirar, exigir y cancelar depósitos, fianzas y otras garantías prestadas a la Sociedad, incluidas en favor de tercero.- i).- Dar y tomar en arrendamientos bienes muebles e inmuebles de la Sociedad, por el precio, plazos y condiciones oportunas y modificar, rescindir y resolver contratos.- j) Hacer toda clase de liquidaciones, cobros y pagos, dando o exigiendo recibos, concurrir a Juntas de acreedores, intervenir en los procedimientos universales de suspensión de pagos, quiebra o concurso de los deudores de la Sociedad, celebrar convenios y conceder quitas o espera.- l) Abrir y autorizar correspondencia de cualquier género y cobrar toda clase de cantidades adeudadas a la Sociedad, por cualquier título, percibir subvenciones e indemnizaciones, ya sea de los particulares, ya del Estado, las Comunidades Autónomas, las Diputaciones, Consejos Insulares u organismos análogos, Municipios o cualesquiera departamentos, organismos, entidades o dependencias públicas.- B.- Y de forma mancomunada. Las restantes facultades de las enumeradas en el artículo 26 de los Estatutos Sociales, y las facultades relacionadas bajo los epígrafes a), b), c), d), e), g), i), j) y l) en cuanto excedan de la suma de CINCO MILLONES DE PESETAS.- 4º.- La sociedad explota una franquicia de ropa.- 5º.- No consta que el demandante perciba retribución alguna por su cargo de consejero delegado. Desde el año 96 está de alta en el Régimen General por cuenta de Hiper Manacor S.A. a jornada completa, siendo su categoría Ia de jefe de sección y su base de cotización por contingencias comunes de 1247,86 ¤.- 6º.- El 6.abr.00 la TGSS procedió a tramitar el alta de oficio de D. Cesar en el Régimen General de la Seguridad Social como asimilado a trabajador por cuenta ajena con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial.- 7º.- El 7.nov.01 el Sr. Cesar solicitó la revisión de su situación de alta en el Régimen General solicitando su exclusión del sistema y por Resolución de fecha 18.ene.02 se procedió a dar de baja al actor en el Régimen General y a tramitar su alta en el RETA con efectos de 1.feb.02, habiéndose agotado la vía administrativa previa.".

Posteriormente, con fecha 30 de junio de 2.003, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "SE DESESTIMA el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Cesar contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Palma de Mallorca, de fecha veinticuatro de enero de dos mil tres, en virtud de demanda promovida por el citado recurrente frente a la Tesorería General de la Seguridad Social y, en su consecuencia, SE CONFIRMA la sentencia recurrida.".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de D. Cesar el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 21 de octubre de 2.003, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del País Vasco de fecha 3 de julio de 2.001 y la infracción de lo establecido en el artículo 97.2 TRLGSS, disposición adicional 27ª de la LGSS y del artículo 1 del ET.

Por providencia de esta Sala de 29 de junio de 2.004, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Habiendo transcurrido el plazo concedido a la parte recurrida para la impugnación sin haberlo verificado, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 20 de enero de 2.005, fecha en que tuvo lugar.

Tal y como consta en el relato de hechos probados de la sentencia del Juzgado de instancia antes transcrita en los antecedentes de esta resolución, el demandante constituyó el 18 de febrero de 1.999, junto con tres personas más, una Sociedad de Responsabilidad Limitada en la que era titular del 25% del capital social. Tenía además la condición de Consejero delegado, junto con otro socio y ejercía de forma mancomunada las funciones más importantes que el tráfico de la actividad requería y de forma solidaria algunas de ellas si su cuantía no excedía los cinco millones de pesetas. Desde abril de 2.000 el Consejero demandante había estado encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, pero el 7 de noviembre de 2.001 se solicitó de la Tesorería General de la Seguridad Social por el interesado la revisión de su situación en alta en el referido Régimen, por estimar que no debía estar en ninguno de los previstos en la LGSS. La Tesorería dictó resolución el 18 de enero de 2.002 dándole de baja en el Régimen General e incluyéndole en el Especial de Trabajadores Autónomos con efectos de 1 de febrero de 2.002.

No conforme con tal decisión y una vez agotada la vía previa, planteó demanda de la que conoció el Juzgado de lo Social número uno de los de Palma de Mallorca que en sentencia de 24 de enero de 2.003 desestimó aquélla, dando por probado que el actor tenía el control efectivo de la sociedad, aunque no constaba que percibiese remuneración alguna por el cargo de Consejero delegado.

Recurrió en suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, en la sentencia de 30 de junio de 2.003 que hoy se recurre en casación para la unificación de doctrina desestimó el recurso y confirmó la decisión de instancia, al entender que el encuadramiento realizado por la Tesorería era ajustado a derecho, desde el momento en que la situación del Consejero demandante debía incluirse en la disposición adicional vigésimo séptima de la Ley General de la Seguridad Social y por ello en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Para llegar a tal conclusión la Sala parte del hecho probado de que el actor poseía el 25% de las participaciones sociales y en su condición de Consejero delegado era administrador de la misma y tenía el control efectivo de la Sociedad, siendo entonces irrelevante, se dice en la sentencia, la circunstancia de que no percibiese remuneración alguna por las labores llevadas a cabo para la Sociedad, "ya que la ausencia de retribución no elimina la aplicabilidad de la disposición adicional vigésimo séptima de la LGSS y que, en cuanto interesa al presente pleito, viene determinada por la conjunción de dos factores en el sujeto afectado: el ejercicio de las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño de cargo de consejero o administrador y el control, efectivo, directo o indirecto de la sociedad mercantil capitalista".

Frente a la referida resolución de la Sala de Palma de Mallorca, se interpone el presente recurso por el demandante, invocándose como sentencia contradictoria con aquélla la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 3 de julio de 2.001. En ésta se viene a resolver también sobre una resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social en la que se dio de alta de oficio en el Régimen de Autónomos al administrador único y socio mayoritario constituyente de una S.A. en la que tenía la titularidad de 1.726 acciones de las 4.000 que componían su capital social, lo que venía a suponer el 43,15% del mismo. Su cónyuge era titular de un total de 1.634 acciones de la misma mercantil, por lo que ambos sumaban un 84% del capital social de la empresa. El otro 16% restante era de titularidad de cuatro hijos de dichos accionistas mayoritarios, siendo cada uno de ellos propietario de un 4% de las acciones. El administrador demandante permaneció de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos hasta el 30 de noviembre de 1.996, fecha a partir de la cual accedió a la prestación por jubilación. No obstante, el alta de oficio de la Tesorería se extendió desde el 1 de diciembre de 1.996 al 30 de septiembre de 1.999.

Cabe destacar que el referido administrador, además de tener la mayoría del capital social y el control de dicha empresa desde sus inicios, figuraba, tal y como se ha dicho, como administrador con plenos poderes y facultades para operar en el giro o tráfico mercantil de la referida empresa hasta el 30 de septiembre de 1.999, fecha en la cesó por renuncia al cargo. Concretamente, constaba su primer nombramiento en escritura fundacional de fecha 10-06-1986; como administrador único en escritura en fecha 30-05-1991 y como administrador-presidente del consejo de administración y consejero delegado de la misma, en escritura de fecha 23-04-1997, permaneciendo en este cargo hasta el 30-09-1999. También es relevante señalar que el cargo de administrador aparecía en el artículo 30 de los estatutos de la sociedad desde el año 1.991 como no remunerado.

Esa situación la resume la sentencia de contraste para el periodo 1 de enero de 1.999 a 30 de septiembre del mismo año, en el que se aplica la Disposición Adicional Vigesimoséptima de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por el artículo 34 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y de orden social, de la siguiente manera: "En definitiva ... el demandante dispuso del control efectivo de una sociedad, realizando para ella labores propias de un administrador ejecutivo en forma no remunerada, lo que resulta insuficiente para incluirle en el campo de aplicación del régimen de trabajadores autónomos". Es decir, en la sentencia de contraste es decisivo para el encuadramiento en el RETA el hecho de que el cargo de administrador ejecutivo, con control efectivo de la sociedad, sea además remunerado. Solución que extiende también para el periodo anterior, sujeto a disposiciones (la propia Adicional en su primera redacción dada por la Ley 66/1997 y el artículo 2.1 del Decreto 2530/1970) que exigían la naturaleza retribuida de las funciones. En ningún momento el hecho de que el demandante estuviese jubilado en el RETA desde el 30 de noviembre de 1.996 incidió en la solución adoptada, por cuanto que continuó ejerciendo el cargo antes referido de administrador presidente del consejo de administración y consejero delegado hasta el 30 de septiembre de 1.999.

Comparando los hechos, los fundamentos y las pretensiones que sirvieron de base a los pronunciamiento analizados se llega a la conclusión de que entre ellos existe la identidad sustancial que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, pues la contradicción se sitúa en ambos casos en la naturaleza remunerada o no del cargo de administrador ejecutivo societario. Para la sentencia recurrida es irrelevante a estos efectos que se perciba o no remuneración, si con una participación social del 25% se posee además el control efectivo de la sociedad. En la sentencia de contraste, aunque la participación del interesado es inferior al 50%, la aplicación de la presunción del número 1º de la disposición adicional 27ª LGSS conduce al mismo resultado, pues se presume también que tiene el control efectivo de la sociedad, aunque por otra vía, sumando sus participaciones a las de las personas que con él convivían. Pero ya se ha dicho que el núcleo de la contradicción se sitúa en un momento distintos o posterior, esto es, una vez admitida la realidad de que existe el control efectivo de la sociedad por el administrador ejecutivo, provenga esa condición de una vía o de la otra, ha de determinarse si además tiene que concurrir para la inclusión en el RETA otro requisito más, que es el de que la actividad se lleve a cabo de forma remunerada. Y en este punto es, como se ha visto, donde las sentencias comparadas llegan a soluciones contradictorias en relación con el alcance de la repetida disposición adicional, situándose además en el plano de realidad de esa retribución, con independencia de que los Estatutos Sociales afirmen en el caso de la sentencia de la Sala del País Vasco invocada de contraste que el cargo societario discutido no es remunerado y en la recurrida, aunque no se haya recogido como hecho probado, el artículo 29 de los Estatutos de la Sociedad afirme que al cargo de administrador tenía la condición de retribuido.

Procede entonces que la Sala entre a analizar el fondo del asunto en relación con el problema planteado en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se denuncian como infringidos el artículo 97.2 y la Disposición Adicional Vigesimoséptima de la LGSS así como el artículo 1.3 c) del Estatuto de los Trabajadores.

Sobre el alcance de la referida Disposición en relación con la exigencia de que el cargo de administrador societario que tiene el control efectivo de la sociedad haya de ser o no remunerado a efectos de su encuadramiento en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, esta Sala ha unificado la doctrina en su sentencia de siete de mayo de 2.004 (recurso 1683/2003), en la que, por cierto, se invocaba la misma sentencia de contraste que en el presente recurso.

En ella se resuelve el problema partiendo de la doctrina anterior de la Sala, dictada en interpretación del artículo 2.3 del Decreto 2530/1970, normativa precedente a la Adicional Vigesimoséptima LGSS, con arreglo a la que el administrador socio titular de una participación inferior al 50% en el capital social de la empresa debía figurar encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social. Esta tesis se plasmó de forma patente en la STS de 29-1-1997 (Rec.- 2577/95), dictada en Sala General, respecto de los administradores sociales que tuvieran una participación inferior al cincuenta por ciento en el capital social de la empresa, en la que se dieron las razones por las cuales merecían en nuestro derecho la condición de trabajadores por cuenta ajena y no trabajadores autónomos a los efectos de su inclusión en uno u otro Régimen de protección social. A partir de dicha sentencia se ha reiterado tal criterio en otras varias, todas ellas congruentes en seguir la misma tesis -SSTS 18-II-1997 (Rec. 2046/96) o 26-I-1998 (Rec. 3181/97)-, con su correspondiente consecuencia de que si tales administradores lo eran de su propia empresa (lo que se produce cuando detentan el 50 por 100 o más de su capital social) deberían en tal caso figurar en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos -SSTS 30-I-1997 (Rec.- 292/95), 20-III-1997 (Rec.- 2348/96), 5-II-1998 (Rec.- 2728/97) o 7-VII-1999 (Rec.- 3610/98).

La Disposición Adicional cuadragésima tercera de la Ley 66/97, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, vino a introducir una nueva Disposición Adicional, la 27ª, a la LGSS, en cuyo número 1 se establecían los distintos supuestos de inclusión obligatoria de los administradores sociales en el RETA, consignándose en las letras a) b) y c) los conceptos correspondientes, en los que se aludía constantemente a "Quienes presten servicios retribuidos por cuenta de una sociedad mercantil capitalista" bien formasen parte de sus órganos de administración, bien por realizar servicios de otra naturaleza por cuenta de la sociedad, "siempre que posean el control efectivo de ésta por su participación directa o indirecta en el capital social o por cualquier otro medio". Es decir: la remuneración, los servicios retribuidos formaban parte integrante de la descripción legal de la inclusión obligatoria en el RETA.

Posteriormente, el artículo 34.2 de la Ley 50/1998, de 30 de septiembre, modificó la referida Disposición e introdujo la redacción actual, mantenida en lo que aquí importa por la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, que volvió a modificar esa Disposición en su apartado 3.

En el número 1 de aquélla se dice que "Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social". Y a continuación se dice en el precepto que "se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando .... Su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo si tiene atribuidas funciones de dirección o gerencia de la sociedad".

Comparando la redacción de la Adicional 27ª en la ley 66/1997 y la de la Ley 50/1998 se observa en lo que al requisito de la actividad del administrador ejecutivo se refiere, que en la primera se exigía retribución, remuneración u otra contraprestación por los servicios prestados. De ello cabe deducir que la modificación de esa última norma trató de regular el problema de la retribución de los administradores ejecutivos que tuviesen, al menos, la mitad del capital social, o los que, como en el caso de autos, teniendo la cuarta parte del capital además disponen del control efectivo de la sociedad, exigiendo junto con el éste requisito relativo al control efectivo, la necesidad de que el cargo social fuese desempeñado a título lucrativo, expresión ésta más amplia que la de servicios retribuidos y que significa que quien dispone del control de la sociedad mercantil capitalista con la cuarta parte de su capital social y además desempeña en ella funciones de dirección y gerencia propias del desempeño del cargo de consejero o administrador se entiende que esa actividad está encaminada a la obtención de beneficios y de hecho se obtienen, no como retribución directa, sino como atribución patrimonial propia de la actividad empresarial. Por otra parte, la esencia misma de la actividad mercantil societaria, se vincula a la obtención de un lucro como elemento integrante del propio concepto, como se observa en el artículo 116 del Código de Comercio.

En consecuencia, si en el caso de autos el demandante desempañaba el cargo societario con carácter no remunerado de hecho (aunque los Estatutos de la sociedad determinan su naturaleza retribuída en concordancia con el principio general del artículo 66 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), eso no impide que se considere que la actividad se llevaba a cabo a título lucrativo, por lo que, en consecuencia, se reunían por el recurrente todos los requisitos previstos en la repetida Disposición Adicional 27ª para su obligatoria inclusión en el Régimen de Trabajadores Autónomos.

Nuestra sentencia de 1 de julio de 2.002 que invoca el recurrente "a contrario sensu" contempla un supuesto distinto, en el que se venía a resolver el problema de si el Gerente de una Sociedad puede sostener la validez de un contrato de trabajo a tiempo parcial, con alta en el Régimen General de la Seguridad Social, cuando es nombrado posteriormente Administrador Mancomunado de la, situación en la que la T.G.S.S. consideró, que por tratarse de un Administrador de una Sociedad, a la que se refiere el art. 97-2 de la L.G.S.S., en tanto son considerados asimilados a trabajadores por cuenta ajena, no era de aplicación la figura laboral del contrato a tiempo parcial en los términos del artículo 12 del E.T. En consecuencia, su doctrina en modo alguno resulta aplicable al caso enjuiciado, por tratarse de presupuestos completamente diferentes y con situaciones de hecho también distintas.

De todo lo razonado hasta ahora se desprende que la doctrina ajustada a derecho se contiene, como se ha argumentado, en la sentencia recurrida, lo que determina que el recurso de casación para la unificación de doctrina deba desestimarse, sin que haya lugar a realizar pronunciamiento sobre las costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.