STS, 23 de Enero de 2007
| Ponente | JORDI AGUSTI JULIA |
| ECLI | ES:TS:2007:2053 |
| Número de Recurso | 3302/2005 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil siete.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª Carmen Estañ Torres, Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de la Tesorería General de la Seguridad Social, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de fecha 20 de mayo de 2005, dictada en el recurso de suplicación número 534/2004, formulado por Dª Encarna, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Oviedo, de fecha 5 de diciembre de 2003, dictada en virtud de demanda formulada por ésta, frente a la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre y alta y baja de oficio en la Seguridad Social.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido Dª Encarna, representada por la Procuradora Sra. Juliá Corujo.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JORDI AGUSTÍ JULIÁ
Con fecha 5 de diciembre de 2003, el Juzgado de lo Social número 1 de Oviedo, dictó sentencia, en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "1º.- La actora Dª Encarna, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, constituyó junto con su esposo y dos hijos la empresa Transportes del Bosque dedicada tras la ampliación de su objetivo social a la construcción completa, reparación y conservación de edificios.- 2º.- Entre el 28-10-97 y el 26-7-97 es titular del 0,04% del capital social, desde esta fecha su participación aumenta al 43,9%; su esposo durante el 1º periodo era titular del 16,3% de las acciones y del 55% desde el 26-7-97; una hija que convive con sus padres hasta el año 2000 es titular del 39,9% desde el 28-10-97.- 3º.- La sociedad está administrada por un consejo de administración siendo consejeros todos los socios; el esposo de la actora ostenta el cargo de consejero delegado.- 4º.- El Régimen económico del matrimonio de la demandante es el de separación de bienes desde el 30-11-98.-5º.- La Tesorería General de la Seguridad Social por resolución de 4-6-03 en virtud de la actuación de la Inspección de Trabajo deja sin efecto el alta de la actora en el Régimen General en el periodo comprendido entre el 1-2-99 y el 31-12-99 como trabajadora de la empresa Transportes del Bosque S.A. y se practica su alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el periodo 1-2-99 al 31-7-02.- 6º.- Formulada reclamación previa fue desestimada por resolución de 31-7-03".
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda presentada por Dª Encarna, contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la/s demandada/s de las pretensiones contra ellas/s ejercitadas".
Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dictó sentencia de fecha 20 de mayo de 2005, en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Encarna contra la Sentencia del Juzgado de lo social nº 1 de los de Oviedo de fecha 5 de Diciembre de 2003 recaída en los autos promovidos por aquella frente a la Tesorería General de la Seguridad Social en materia de alta y baja de oficio en la Seguridad Social, debemos revocar y revocamos dicha Resolución dejando consecuentemente sin efecto la dictada en vía administrativa por el organismo demandado el 31 de julio de aquel año, confirmatoria de la de 4 de Junio del mismo, en la que de oficio se acordaba la baja de la recurrente en el Régimen General de la Seguridad Social y correlativa alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en el período 1 de Febrero de 1999 a 31 de Julio de 2002, condenando a dicho organismo a estar y pasar por este pronunciamiento y a los efectos que del mismo se derivan".
Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Tesorería General de la Seguridad Social el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 21 de julio de 2005, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 23 de febrero de 2002 (Rec. núm. 4411/1998 ).
Por providencia de esta Sala de 31 de mayo de 2006, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.
Evacuado el trámite de impugnación por la representación de Dª Encarna, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 16 de enero de 2007, fecha en que tuvo lugar.
1.- Por Doña Encarna, y tras agotar la preceptiva vía previa administrativas, se interpuso demanda contra la resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 4 de junio de 2003, que en virtud de la actuación de la Inspección de Trabajo, dejó sin efecto el alta de la demandante en el Régimen General en el período comprendido entre 1-2-1999 y el 31-12-1999, como trabajadora de la empresa "Transportes del Bosque, S.A., y practicó su alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en el período 1-2-1999 al 31-07-2002.
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- El Juzgado de lo Social núm. 1 de Oviedo, en autos nº 961/2003, dicto sentencia desestimatoria de la demanda. Interpuesto recurso de suplicación por la demandante, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en fecha 20 de mayo de 2005 (rec. 534/2004) dictó sentencia estimando el recurso, revocando la sentencia de instancia y dejando sin efecto las resoluciones administrativas impugnadas. En esta sentencia, la Sala de suplicación declara probado que : "La actora hasta el 27-7-2001 era poseedora del 0,04% del capital social, y desde esa fecha del 43%. El marido en los mismos períodos era poseedor del 16,30% y del 55% del capital, por lo que hasta el 27-7-2001, el matrimonio era portador del 16,34% y desde esa fecha en adelante del 98%. Hasta el 27-7-2001, la hija que convivió con los padres hasta el año 2002, era portadora del 39,3% y 2% después de dicha fecha." A pesar de declarar probados estos extremos, y de que concurre la situación a la que hace referencia a la presunción primera de la Disposición Adicional 27ª de la Ley General de la Seguridad Social, la sentencia, argumentando que no consta que la demandante haya asumido ni ejercido en momento alguno facultades de gestión, dirección o administración de la sociedad, rechaza el alta en el RETA, poniendo en relación el artículo 97 de la propia Ley General de la Seguridad Social
, con la citada Disposición adicional 27 de la misma, razonando acerca de la "incuestionable dificultad que entraña la prueba de un hecho negativo".
1.- La Tesorería General de la Seguridad Social recurre dicha sentencia invocando como sentencia contraria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 de febrero de 2002 (rec- 4411/1998). En el caso examinado por dicha sentencia, también se trataba de determinar la procedencia o no de alta en el RETA del allí demandante en quien concurren similares circunstancias. Se trata de una Sociedad mercantil limitada en la que el demandante inicialmente poseía 25 participaciones del capital social, su esposa cuatrocientas cincuenta participaciones, y el hijo de ambos las veinticinco participaciones restantes. Posteriormente, se produjo la venta de las participaciones sociales del demandante y de su hijo que fueron adquiridas por la esposa de aquél, ostentando en su consecuencia la totalidad del capital social. Aunque el demandante no ostentaba facultades de dirección o gestión de la mercantil, pues las tenía su esposa, la sentencia estima que debe prevalecer la presunción legal de la Disposición Adicional 27ª de la Ley General de la Seguridad Social, considerando procedente el alta en el RETA.
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- Existe la contradicción alegada entre una y otra resolución, los litigantes en ambos procesos se encontraban en idéntica situación, y los hechos, fundamentos y pretensiones de uno y otro son sustancialmente iguales. En ambos casos se trataba de demandantes, con escasa participación inicial y ninguna participación posteriormente en el capital social, en el caso de la sentencia de contraste, teniendo su cónyuge la totalidad del capital social, y con una participación inicial simbólica del 0,04% de la demandante -junto con su esposo e hija el 55,64"- y posteriormente entre los tres el 100% del capital social en la sentencia recurrida, que impugnaron la decisión de la Tesorería General de la Seguridad Social de darles de alta en el RETA, por entender que procedía hacerlo en el RETA. En los dos casos, la cuestión controvertida es la de si, dadas las relaciones familiares existentes con los otros socios, los demandantes tenían o no el control de la sociedad, llegándose a soluciones contrarias.
1.- La solución ajustada a derecho sobre el punto controvertido es la que ha dado la sentencia de contraste, por lo que el recurso, conforme a lo dictaminado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado.
En efecto, en el número 1 de la Disposición Adicional 27ª de la Ley General de la Seguridad Social se dice que "Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social". Y a continuación se dice en el precepto que "se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando .... al menos la mitad de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco, por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado".
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- Como ya se ha dicho, a pesar de concurrir en el presente caso los presupuestos necesarios para la aplicación de esta presunción legal, la sentencia recurrida sobre la base de que no consta que la demandante -que forma parte del Consejo de Administración- haya asumido ni ejercido en momento alguno facultades de gestión, dirección o administración de la sociedad, considera que no procede su alta en el RETA, a tenor de lo dispuesto en el artículo 97.2 a) de la Ley General de la Seguridad Social, que incluye en el Régimen General a los socios trabajadores de sociedades mercantiles capitalistas cuando no sean miembros de su órgano de administración social y también a estos mismos trabajadores, aun siendo miembros de dicho órgano, si el desempeño del cargo no conlleva la realización de funciones de dirección y gerencia de la sociedad. Ahora bien, como acertadamente pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, para figurar en el Régimen General y no en el RETA, se exige un segundo requisito : que no posea el control efectivo directo o indirecto de aquella, en los términos ya señalados que establece la Disposición Adicional 27ª ., cumplimiento de este requisito que no ha tenido en cuenta la sentencia recurrida aludiendo a "la incuestionable dificultad que entraña la prueba de un hecho negativo".
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- Como ya tuvo ocasión de señalar la Sala en la Sentencia de fecha 26 de junio de 2004 (rec. 4816/2003 ), dictada en asunto similar -de demandante unido por vínculo conyugal con otro partícipe de la sociedad ostentando ambos el 50% del capital social, es decir, poseyendo al menos la mitad del mismo, conviviendo en la misma vivienda-,"la conclusión que se extrae, de acuerdo con la presunción establecida en la repetida Disposición Adicional 27ª de la Ley General de la Seguridad Social, es que tenían el control efectivo de dicha sociedad, salvo que, dicha presunción fuese destruida". La interpretación que lleva a cabo la sentencia recurrida, relativizando la presunción legal en base a las dificultades de prueba, dejaría vacía de contenido la presunción legal, lo que no puede ser aceptado por la Sala. Por otra parte, la circunstancia que destaca la sentencia recurrida respecto a que en determinados períodos -coincidentes con el alta practicada por la TGSS en el RETA- la demandante figura de alta en el Régimen General y en otro período prestó servicios en determinada empresa, resulta irrelevante para enervar la señalada presunción legal, pues de una parte, y en cuanto a lo primero, constituye un dato meramente formal, no decisivo para la calificación jurídica de la relación, y respecto a lo segundo, es evidente, que la pluriactividad no sólo es posible sino que en su caso obliga al alta en más de un régimen de seguridad social, según el tenor de las actividades que se lleven a cabo.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de Casación para la Unificación de Doctrina interpuesto por la representación letrada de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de 20 de mayo de
2.005, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el recurso de suplicación núm. 534/2004 interpuesto por Doña Encarna, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo en autos nº 961/2003 . Casamos y anulamos la sentencia recurrida, y resolviendo el debate en suplicación, desestimamos el recurso de suplicación interpuesto, confirmando el fallo de la resolución de instancia. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jordi Agustí Juliá hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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