STS, 20 de Octubre de 2005

Ponente:LUIS GIL SUAREZ
Número de Recurso:4153/2004
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:20 de Octubre de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

RECURSO DE CASACIÓN PARA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA. DESPIDO. COSA JUZGADA. Entender que la cosa juzgada puede entrar en juego aunque no exista igualdad subjetiva no sólo es contrario al propio concepto y esencia de la cosa juzgada, sino que abriría un amplio cauce por el que podría vulnerarse con frecuencia el art. 24 de la Constitución. Se desestima la demanda. Se desestima suplicación. Se desestima casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil cinco.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Jesús Tortajada Salinero en nombre y representación de D. Everardo, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid Sección Segunda de fecha 4 de mayo de 2004, dictada en el recurso de suplicación número 667/2004 formulado por D. Everardo, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número dieciocho de Madrid de fecha 21 de octubre de 2003 dictada en virtud de demanda formulada por D. Everardo, frente a AUNA OPERADORES DE TELECOMUNICACIONES, S.A., AUNA TELECOMUNICACIONES SAU y el MINISTERIO FISCAL en reclamación por despido.

Han comparecido ante esta Sala en concepto de recurridos AUNA OPERADORES DE TELECOMUNICACIONES, S.A. y AUNA TELECOMUNICACIONES S.A.U. representados por la letrada Dª Cristina Samaranch Lacambra.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. LUIS GIL SUÁREZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 21 de octubre de 2003 el Juzgado de lo Social número dieciocho de Madrid dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Everardo frente a AUNA TELECOMUNICACIONES, S.A.U. y AUNA OPERADORES DE TELECOMUNICACIONES, S.A.".

SEGUNDO

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: D. Everardo ha prestado servicios para AUNA TELECOMUNICACIONES, S.A.U., con categoría 7D, funciones de Abogado y salario mensual con prorrata de 4.820,10 euros. SEGUNDO: El 15 de julio de 2003, se le notifica: `de conformidad con la resolución de 7 de enero de 2003, dictada en el Expediente de Regulación de Empleo nº 103/02, la dirección de esta empresa pone en su conocimiento que ha sido Vd. incluido en el citado Expediente, causando baja en la compañía con efectos del día 31 de julio de 2003. Adjunto a esta carta se le hace entrega de copia de la citada resolución. Ambos documentos acreditan su situación de desempleo, desde la fecha de efectos, al objeto de solicitar las prestaciones por desempleo. Asimismo, ponemos en su conocimiento que hasta esa fecha gozará Vd. de permiso retribuido, debiéndose presentar el día 31 de julio de 2003 en la Dirección de Recursos Humanos de Madrid. Momento en que pondremos a su disposición la indemnización a que le da derecho esta situación, la liquidación de haberes devengados y partes proporcionales que pudieran corresponderle hasta la fecha del cese efectivo, así como el resto de documentación necesaria para solicitar las prestaciones anteriormente citadas. Al personarse el día indicado deberá Vd. devolvernos las herramientas de trabajo que ha venido utilizando, excepción hecha del vehículo que deberá devolver con anterioridad en el lugar que se le indica en hoja anexa, donde le acusarán el recibo correspondiente que deberá aportarnos". TERCERO: En el acta final del período de consultas de 27 de diciembre de 2002, se recoge el acuerdo entre los representantes de los trabajadores y UNA TELECOMUNICACIONES, S.A.U., y se señala que el número de trabajadores afectados en el expediente de regulación de empleo no será superior a 750 en los términos que constan en el acta final de 27 de diciembre de 2002. CUARTO: Por resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 7 de enero de 2003, se autoriza a la empresa AUNA TELECOMUNICACIONES, S.A.U. a extinguir los contratos de trabajo con un máximo de 750 en los términos que constan en el acta final de 27 de diciembre de 2002. QUINTO: El actor percibe la indemnización firmando no conforme (folio 194). SEXTO: En la empresa había dos abogados, el actor que llevaba los distintos procedimientos judiciales y Dª Julieta, quien comparece a juicio como representante de la empresa y es Gerente de Relaciones Laborales. Mientras prestó servicios el actor, algunos asuntos judiciales se conocieron por letrados externos pero la gran mayoría se defendían por el actor; actualmente se ha externalizado y se llevan los pleitos por un letrado que no forma parte de la plantilla de la empresa. SEPTIMO: En informe de la Inspección de Trabajo, de 24 de abril de 2003, sobre externalización de ciertos servicios de telemarketing, se hace constar: "...que el sistema de subcontratación de AUNA, denominado de externalización de servicios no es más que un sistema de sustituir a los trabajadores fijos o temporales propios por trabajadores ocupados formalmente por empresas del sector de telemarketing con ánimo de eludir las normas del Estatuto de los Trabajadores en cuanto a estabilidad en el empleo y a la causalidad de los despidos". OCTAVO: La comisión de seguimiento se reúne y conoce la relación nominal de los afectados por el expediente de regulación de empleo. En algunas reuniones, la comisión ha hecho objeciones sobre la inclusión de algunas personas. En el acta de 17 de septiembre de 2003, se cierra la fase de 550 afectados. NOVENO: La edad de los trabajadores afectados por el expediente de regulación de empleo consta en folios 83 a 94 y 97 a 132. DECIMO: A la fecha de extinción de la relación laboral, había litigios pendientes ante los Juzgados o ante el SMAC (folios 135, 137, 138 y 139). Desde el 15 de julio de 2003 han surgido nuevos litigios (folios 150 y 152) y se han presentado papeletas de conciliación (folio 154). DECIMO-PRIMERO: Se presenta papeleta de conciliación el 5-8-2003, se celebra sin efecto el 20-8-2003 y se presenta demanda el 25 de agosto de 2003".

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de D. Everardo, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid sentencia con fecha 4 de mayo de 2004 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Everardo, contra la sentencia de fecha veintiuno de octubre de dos mil tres, dictada por el Juzgado de lo Social número dieciocho de Madrid en sus autos número demanda 899/2003 , confirmamos dicha sentencia recurrida en todos sus términos. Sin costas".

CUARTO

El letrado D. Jesús Tortajada Salinero, mediante escrito de 29 de octubre de 2004, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 16 de enero de 2001. SEGUNDO.- Se formulan dos motivos de recurso, para el primero se cita como infringido el artículo 53, apartados 1, 4 y 5 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 51 del mismo texto legal y se invoca como sentencia de contraste la citada anteriormente; y para el segundo motivo del recurso se alega la infracción de los artículos 9.3, 14 y 24.1 en su vertiente del derecho al trabajo reconocido en el artículo 35.1 todos ellos de la Constitución Española .

QUINTO

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar que el primer motivo formalizado resulta procedente y el segundo motivo improcedente. Y tras haberse llevado a cabo distintas actuaciones en el presente recurso, se señaló el mismo para votación y fallo el día 5 de octubre del 2005, habiendo tenido lugar la misma en el citado día. En el debate efectuado en esa reunión de la Sala, el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Javier Sánchez-Pego Fernández, al no estar de acuerdo con el criterio mayoritario de los componentes de la misma, anunció que formularía voto particular. Por ello asumió la ponencia al Magistrado Excmo. Sr. D. Luis Gil Suárez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El actor ha prestado servicios como Abogado para la empresa Auna Telecomunicaciones SAU desde el 16 de octubre de 1989.

El 22 de noviembre del 2002 la empresa mencionada presentó ante la Dirección General de Trabajo solicitud para que se le autorizase rescindir los contratos de trabajo de 983 trabajadores, de los 3059 que componían la totalidad de su plantilla, basando tal solicitud en la concurrencia de causas técnicas, organizativas y de producción, y en lo que dispone el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores .

Abierto el correspondiente período de consultas, se llegó a un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, acuerdo que fue ratificado en el acta final de dicho período de consultas, llevada a cabo el 27 de diciembre del 2002. En este Acuerdo se convino que el número de trabajadores afectados por ese expediente "no será superior a 750" y que los trabajadores concretos a quienes se incluya en el expediente, y en definitiva vean extinguidos sus contratos de trabajo, serán los que designe la dirección de la Empresa. En este Acuerdo se estipuló que "se constituirá una Comisión Paritaria de Seguimiento formada por representantes de la empresa y de los trabajadores"; las funciones de esta Comisión serán "las de velar por el estricto cumplimiento de los términos del presente Acuerdo, así como las de conocer las condiciones de desvinculación de los trabajadores afectados". En este Acuerdo Final se aprobaron otras condiciones que tenían que ser cumplidas para proceder a las extinciones contractuales mencionadas, entre las que destaca sobre todo la determinación de los módulos para la fijación de las indemnizaciones que tenía derecho a percibir cada empleado concreto afectado por el expediente.

La Dirección General de Trabajo, mediante Resolución de 7 de enero del 2003, autorizó a la compañía Auna Telecomunicaciones SAU a extinguir los contratos de trabajo de un número de empleados no superior a 750, "en los términos, plazos y condiciones que se determinan en el Acta final de fecha 27 de diciembre de 2002".

Así pues, ni en el Acta final mencionada ni en la resolución de la Dirección General de Trabajo, que se acaba de citar, se designan los nombres de los trabajadores afectados por el expediente. Como se ha explicado poco más arriba, el Acuerdo final del período de consultas dispuso que tal designación personal e individualizada de los empleados incluídos en el expediente sería realizada por la dirección de la empresa, lo cual fue ratificado por la antedicha Resolución administrativa.

El 15 de julio del 2003 la empresa envió al actor una comunicación escrita en la que se decía: "De conformidad con la resolución de 7 de enero de 2003, dictada en el expediente nº 103/02, la Dirección de esta empresa pone en su conocimiento que ha sido Ud. incluído en el citado Expediente, causando baja en la compañía con efectos del día 31 de julio de 2003". Además en tal escrito se indicaba que "adjunto a esta carta se le hace entrega de copia de la citada resolución".

El 25 de agosto del 2003 el demandante presentó, ante los Juzgados de lo Social de Madrid, la demanda de despido que da origen a las presentes actuaciones, dirigida contra las empresas Auna Telecomunicaciones SAU y Auna Operadores de Telecomunicación SAU. En esta demanda, aparte de otras alegaciones que ya no se plantean en el actual recurso, se aduce que "en la carta de la empresa no se alega la causa objetiva particular que justifica la amortización del puesto del que suscribe cuando, para que la comunicación de extinción de la empresa sea ajustada a derecho, es imprescindible se cumplan los requisitos exigidos por el Estatuto de los Trabajadores para su validez: la comunicación debe ser escrita y debe expresar las causas o los hechos concretos que motivan su inclusión en el ERE".

El Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid dictó sentencia de fecha 21 de octubre del 2003 , en la que se desestimó la mencionada demanda y se absolvió a los demandados de las pretensiones contenidas en la misma. En esta sentencia, en relación con la alegación del actor referente a la comunicación del cese, se manifiesta que "en la carta se comunica al actor que causa baja por su inclusión en el expediente de regulación de empleo que se acompaña a dicha comunicación, y ésta es la causa de la extinción", y por ello concluye que "la carta de extinción se ajusta a la legalidad y no determina la nulidad".

Contra esta sentencia de instancia entabló recurso de suplicación el demandante. Aparte de otras alegaciones que ahora no interesen pues ya no se suscitan en casación, en el recurso de suplicación se denuncia la infracción del " art. 53, apartados 1, 4 y 5 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 51 del mismo cuerpo legal ", argumentando a este respecto que "el art. 53-1 exige en su apartado a) que la comunicación del despido se realice por escrito y se exprese la causa o los hechos que la motivan, porque en otro caso el trabajador no sabrá cual es el motivo de su inclusión en el ERE y, por tanto, le causará indefensión al no poder oponerse al mismo", y como ni en la Resolución de la Dirección General de Trabajo de 7 de enero del 2003 ni en el Acuerdo de 27 de diciembre del 2002 "se recogen los criterios para la inclusión en el expediente", resulta que "si no se le ponen de manifiesto al trabajador en su carta de despido no podrá conocer éste cual es la causa de su extinción, provocando la más absoluta indefensión".

La Sala de lo Social del TSJ de Madrid dictó sentencia el 4 de mayo del 2004 , en la que desestimó totalmente el recurso de suplicación entablado por el demandante. Esta sentencia considera que habiéndose "acreditado que en la carta se comunica al actor que causa baja por su inclusión en el expediente de regulación de empleo que se acompaña a la misma, es clara la causa de extinción del contrato".

SEGUNDO

Contra la citada sentencia del TSJ de Madrid el demandante formuló el recurso de casación para la unificación de doctrina que ahora se analiza. Este recurso se estructura en dos motivos. En el primero se aduce la vulneración por la sentencia impugnada del " artículo 53, apartados 1, 4 y 5 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 51 del mismo texto legal "; y el segundo motivo se basa en la existencia de cosa juzgada, en el efecto o aspecto positivo de la misma, en razón a que el mismo TSJ de Madrid resolvió un asunto igual al de autos (si bien el trabajador demandante era otra personal distinta del que aquí es actor) en su sentencia de 30 de marzo del 2004 , lo que determina que la denuncia formulada en este motivo se refiera a la infracción de los arts. 9-3, 14, 24-1 y 25-1 de la Constitución , en relación con el art. 1252 del Código Civil . La sentencia de contraste que se alega es la misma para cada uno de estos motivos, la dictada por el TSJ de Madrid el 16 de enero del 2001 .

En los párrafos que siguen, se analizan por separado estos motivos, examinando en primer lugar la concurrencia o no de contradicción entre las sentencias confrontadas y el cumplimiento de los demás requisitos necesarios para la admisión del recurso.

TERCERO

Como se acaba de indicar en el primer motivo se alega la infracción del art. 53, apartados 1, 4 y 5 en relación con el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores , y se esgrime, como contrapuesta a la recurrida, la sentencia de la Sala de lo Social de Madrid el 16 de enero del 2001 . Pero efectuando con detenimiento el análisis de la contradicción entre estas dos sentencias, se llega a la conclusión de que las mismas no pueden ser calificadas de contrapuestas.

Es cierto que existe proximidad y semejanza en los supuestos enjuiciados en cada una de esas dos sentencias, dado que en ambos se trata del cese de un trabajador por ser incluído en un expediente de regulación de empleo en el que recayó resolución de la Autoridad laboral autorizando la extinción de un número considerable de contratos de trabajo, pero sin que en tal resolución se determinen ni señalen los trabajadores concretos afectados por la misma, pues la autorización referida es de carácter indeterminado y genérico, sin detallar ni especificar los trabajadores individualizados cuya relación laboral va a quedar extinguida; y en ambos casos se aborda la acción ejercitada por un trabajador cesado por tal causa, impugnando la decisión empresarial de incluirlo en el ámbito extintivo de la resolución administrativa recaída en el ERE.

Sin embargo, existe una importante divergencia entre los asuntos que se comparan, que rompe la identidad que en principio parece que existe entre ellos, e impide que en este caso se cumplan los requisitos que impone el art. 217 de la LPL . Esta divergencia consiste en el hecho de que en el supuesto de autos la empresa no sólo comunicó al actor por escrito que había sido incluido en el expediente de regulación de empleo y que por ello causaba baja en la compañía pocos días después de tal comunicación, sino que además le hizo entrega al actor, también en ese momento, copia de la resolución administrativa que puso fin a dicho expediente. En cambio en la sentencia referencial no consta en parte alguna que, al tiempo de comunicar al empleado por escrito su cese por haberse dispuesto su inclusión en el ERE, se le hubiese entregado al mismo copia de la resolución recaída en tal expediente. Y esta disparidad fáctica es de indiscutible importancia, en orden a la concurrencia de la contradicción de que tratamos, como se explica a continuación.

Es claro que en el caso de autos la empresa entregó al actor, unida a la comunicación escrita de cese, la copia de la resolución administrativa en que se basaba ese cese. Esa comunicación escrita, que fue entregada al demandante el 15 de julio del 2003, comienza diciendo: "De conformidad con la resolución de 7 de enero de 2003, dictada en el Expediente de Regulación de Empleo nº 103/02, la Dirección de esta empresa pone en su conocimiento que ha sido Ud. incluído en el citado expediente"; y en el siguiente párrafo se precisa: "Adjunto a esta carta se le hace entrega de copia de la citada resolución". Tanto la sentencia de instancia, en el párrafo primero de su fundamento de derecho tercero, como la recurrida, en el fundamento de derecho segundo, confirman la realidad de esa entrega al decir que el "expediente de regulación de empleo" (obviamente la resolución que en él recayó) "se acompaña a dicha comunicación".

El hecho de que en el supuesto de autos se haya entregado al demandante copia de la resolución administrativa unida a la comunicación de cese, cosa que no consta haya acontecido en la sentencia de contraste, es una discordancia importante que impide la concurrencia de contradicción en este recurso.

Téngase en cuenta que el fundamento esencial de la acción ejercitada en esta litis por el demandante, en lo que atañe a la cuestión planteada en el presente recurso, es la alegación de que la empresa ha incumplido lo que ordena el art. 53 del E.T ., por no comunicar al actor la causa del cese o los hechos que lo motivan. Esta alegación se reitera en el recurso de suplicación y además, y esto es lo que más interesa ahora, constituye la base de la infracción denunciada en el primer motivo de casación, que estamos analizando. La tesis que el actor recurrente mantiene a este respecto es que el art. 53-1-a) del ET es aplicable por analogía a los despidos colectivos en los que, como en el caso de autos, la resolución que los autoriza se refiere sólo a una parte de la plantilla de la empresa (no a todos sus trabajadores), y tal referencia se hace de forma genérica, sin concretar individualizadamente quienes son los trabajadores a los que alcanza tal despido; entiende, pues, dicha parte que al comunicar a cada trabajador concreto que está incluído en el mismo, es necesario, por mor de lo que establece el citado art. 53-1-a), entregarle comunicación escrita expresando la causa del cese o extinción del contrato, y como a juicio de esa parte esta exigencia no se ha cumplido en el supuesto de autos, dicho cese tiene que ser declarado nulo.

Para llevar a cabo el juicio de contradicción relativo al primer motivo del recurso, es obligado partir de la tesis del actor recurrente que se acaba de exponer, y que se basa esencialmente en la mencionada aplicación analógica del art. 53-1-a) del ET , pues dicha tesis es el centro nuclear de ese primer motivo.

Si al trabajador concreto que se le cesa como consecuencia de un despido colectivo, la empresa no sólo le comunica ese cese por escrito, sino que además, unida a esa comunicación, le hace entrega de una copia de la resolución que autorizó dicho despido colectivo, muy difícilmente puede afirmarse que no se comunicó a tal trabajador la causa del cese. Los ceses derivados de un despido colectivo no tienen otras causas que las que expresa la resolución administrativa que lo autoriza; no siendo posible ni válido fundar aquellos ceses en razones o motivos ajenos o distintos de los que esa resolución administrativa consigna. Por ello, si la empresa comunica al empleado la extinción de su contrato y le entrega al mismo tiempo copia de la repetida resolución administrativa, es obvio que, incluso en la mencionada hipótesis de trabajo de la que partimos en este juicio de contradicción, no puede considerarse vulnerado el art. 53-1-a) del ET , pues la empresa ha puesto en conocimiento del interesado las causas determinantes de su cese. De ahí que no pueda sostenerse que exista contradicción entre la sentencia recurrida, en la que la compañía demandada efectuó dicha entrega de copia de la resolución administrativa, y la sentencia de contraste en la que no aparece constancia de que tal entrega hubiese tenido lugar.

Es verdad, que podría pensarse que en la resolución administrativa que autorizó el despido colectivo de autos, no se fijan criterios para la determinación individualizada de los 750 trabajadores afectados por ese despido colectivo. Pero este defecto, de existir, sería un defecto de la propia resolución administrativa, pero no se trataría, en modo alguno, de un vicio en que haya incurrido la comunicación del cese, que es sobre lo que se centra la infracción denunciada en este primer motivo del recurso, como se viene insistiendo; con lo que resulta obvio, que se mantiene con vigor la falta de identidad entre los asuntos aquí comparados, que se explicó en los párrafos precedentes.

Por consiguiente, debe concluirse que en relación con el primer motivo del recurso no se ha cumplido el requisito de recurribilidad que establece el art. 217 de la LPL , lo que determina el decaimiento del mismo.

CUARTO

Antes de pasar al estudio del segundo motivo, se estima conveniente, a fin de evitar confusiones e interpretaciones indebidas, hacer las siguientes precisiones:

1).- Lo expuesto en el fundamento de derecho anterior no significa, de ningún modo, que esta Sala estime correcta la aplicación analógica del art. 53-1-a) a los despidos colectivos semejantes al de autos, que propugna la parte recurrente. Ese particular criterio se toma como hipótesis de trabajo para llevar a cabo los razonamientos expuestos en ese fundamento de derecho, pero no se comparte, en absoluto. El art. 53 está pensado única y exclusivamente para el despido objetivo del art. 52 del ET , como con toda evidencia hace lucir el texto de los mismos, así como la propia naturaleza y caracteres de las instituciones comentadas. Y no es posible aplicarlo ni siquiera por analogía a los despidos colectivos del art. 51, toda vez que entre estos despidos y los objetivos del art. 52 no existe, a estos efectos, "la identidad de razón" que exige el art. 4-1 del Código Civil . Es cierto que en ambos se trata de la extinción de contratos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, pero la regulación que para unos y otros despidos se contiene en el art. 51, de un lado, y en los arts. 52 y 53 de otro, es totalmente diferente, hasta el punto que la impugnación de los despidos colectivos, como regla general, se somete a la Jurisdicción contencioso-administrativa, y en cambio las acciones que se ejerciten contra los despidos objetivos son conocidas por la Jurisdicción Social. Es más, la mayor divergencia entre estas dos figuras, en lo que concierne a la imposibilidad de efectuar la comentada aplicación analógica, se centra en la dispar situación que a continuación se explica. El despido objetivo se lleva a cabo por decisión unilateral y exclusiva del empresario, sin que exista ningún control previo a ese acto extintivo sobre la concurrencia de las causas en que tal empresario basa ese despido; el control de la existencia o no de esas causas justificativas del mismo se lleva a cabo, después de que éste ha tenido lugar, mediante el proceso judicial iniciado por virtud de la demanda presentada por el trabajador cesado impugnando ese despido objetivo; de ahí que, para hacer posible la adecuada y correcta defensa jurídica de la pretensión impugnatoria del trabajador en ese proceso judicial, la ley imponga como obligación esencial para la validez del despido objetivo que el empresario le comunique por escrito ese despido con expresión de sus causas. Pero la situación que se produce en los despidos colectivos es totalmente diferente de la que se acaba de consignar. La decisión del empresario de cesar a cada trabajador a consecuencia de un despido colectivo, no se lleva a cabo sino después de haberse realizado y cumplido un conjunto de trámites en los que se ha debatido y negociado, o se ha estudiado con el adecuado detenimiento la concurrencia o no de causas que justifiquen la extinción de los contratos; y también después, o bien de haber llegado a un acuerdo con los representantes de los trabajadores en el que se acepta la existencia de esas causas, acuerdo que pone fin al período de consultas y que exige que sea corroborado por la correspondiente resolución de la Autoridad laboral, o bien, si tal acuerdo no se logra, después de que dicha Autoridad estime que concurren las causas citadas y, en consecuencia, lo declare así en la resolución que ponga fin al expediente de regulación de empleo y en ella autorice la extinción de los correspondientes contratos de trabajo. Todo ésto pone de relieve que las causas generadoras del despido colectivo han tenido que ser objeto de análisis, examen y tratamiento, y han tenido que ser consideradas existentes y recogidas en los acuerdos con los representantes de los trabajadores y/o en las resoluciones de la Autoridad laboral a que se ha hecho mención, y todo ello antes de que las decisiones extintivas del empresario hayan tenido lugar. Por ello, al tener que estar las causas del despido colectivo expresadas y consignadas en la resolución administrativa que lo autoriza, bastará con que el trabajador afectado conozca esta resolución, para tener noticia de cuales son las mismas, con lo que no es necesario que la empresa entregue al trabajador un escrito, en el que reproduzca las causas del despido. Y así el art. 51 del ET que regula con detalle todos los trámites que se han de cumplir en los despidos colectivos, no exige ni establece que el empresario entregue al trabajador una comunicación escrita expresiva de las causas del despido, como en cambio sí exige el art. 53-1-a) para el despido objetivo. Deduciéndose de todo lo que se deja explicado que no existe, a tal respecto, "identidad de razón" de ningún tipo que justifique la aplicación de este último precepto al despido colectivo.

2).- Conviene añadir algunas someras reflexiones sobre la determinación individual de los trabajadores incluídos en un despido colectivo, cuando esa determinación no se lleva a cabo en la resolución administrativa, y sobre las consecuencias jurídicas que se derivan de ella.

No cabe duda que si el despido colectivo autorizado alcanza a toda la plantilla de la empresa, o si en la resolución administrativa se identifica nominativamente, uno por uno, los trabajadores afectados, no existe cuestión ni problema alguno en lo que atañe a esa concreción o identificación. Pero las cosas se complican si el despido no afecta a todos los trabajadores de la empresa y en la resolución administrativa no se especifican personal e individualizadamente quienes son los trabajadores cuyos contratos quedan extinguidos. En estos casos, es totalmente necesario que en la resolución administrativa autorizadora del despido colectivo, se expresen el número y categorías de los trabajadores que vayan a ser afectados y también los criterios que se hayan de tener en cuenta para su determinación e individualización, como se deduce de lo que prescriben los arts. 6-1-b) y 12 del Real Decreto 43/1996, de 19 de enero , en relación con el art. 51 del ET . De ahí que si el trabajador que ha sido cesado como consecuencia del expediente, considera que con arreglo a los criterios establecidos en la resolución administrativa él no resulta comprendido en el mismo, puede perfectamente presentar ante los Tribunales de Justicia la correspondiente demanda en la que solicite que se declare que no está incluído en el despido colectivo que se le quiere aplicar. Y esta Sala en diversas sentencias de las que se mencionan las de 17 de marzo, 5 de junio, 13 de julio y 20 de julio de 1999 (recursos números 2240/98, 2237/98, 4417/98 y 4459/98 ), ha proclamado que los Tribunales del Orden Social son competentes para conocer de esta clase de acciones.

Ahora bien, es necesario tener en cuenta que estas específicas acciones se refieren y tienen por objeto a despidos colectivos, no teniendo nada que ver con los despidos objetivos; por ello estas acciones se tienen que basar en las normas que regulan los despidos colectivos, sin que en ellas sean aplicables, en absoluto, los arts. 52 y 53 del ET .

En esta clase de procesos no cabe entrar en el examen de las causas del despido colectivo, ni de su real concurrencia o suficiencia, toda vez que las impugnaciones de esta resolución referidas a estas materias y cuestiones han de ser planteadas ante el Orden Jurisdiccional Contencioso Administrativo dado lo que prescriben el art. 51-13 del ET y el art. 3-1-a) de la LPL en su redacción original que estableció el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril , puesto que no está vigente en la actualidad el texto del art. 3 de la LPL que dispuso la Disposición Adicional 5ª de la Ley 29/1998, de 13 de julio , a su vez redactada por la Disposición Adicional 24ª de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre .

En estos procesos a que ahora nos referimos, cuyo conocimiento corresponde a la Jurisdicción Social de conformidad con lo dispuesto por la jurisprudencia citada poco más arriba, el núcleo esencial o básico de la controversia que se ha de resolver en ellos, consiste en dilucidar si los criterios y pautas que la resolución administrativa fija a fin de determinar quienes son los trabajadores concretos afectados por el despido colectivo, alcanzan o no al trabajador demandante; de modo tal que si el Juzgado o Tribunal llega a la conclusión de que esos criterios y pautas le son de aplicación al demandante, se le ha de considerar incluído en el despido colectivo, debiendo ser desestimada su demanda; pero si, por el contrario, se concluye que dichas pautas y criterios no alcanzan al actor, será obligado estimar su demanda y declarar la nulidad de su cese, dado lo que dispone el art. 124 de la LPL .

Se reitera, como ya se explicó en párrafos anteriores, que esos criterios y reglas para la determinación de los empleados incluídos en el despido colectivo, tienen que recogerse y expresarse en la propia resolución administrativa que lo autoriza. Pero si esa resolución administrativa ni especifica personal e individualizamente quienes son los trabajadores a quienes alcanza ese despido objetivo, ni tampoco expresa los criterios o pautas objetivas para llevar a cabo esa especificación, resulta que esa resolución carece de virtualidad para justificar el cese de cualquiera de los trabajadores de la empresa, al faltar los elementos y datos necesarios para saber quienes son los trabajadores afectados por el cese; es obvio que el incumplimiento de lo que prescriben los arts. 12, 11 y 6-1b) del Real Decreto 43/1996, de 19 de enero , en relación con el art. 51 del ET hace imposible determinar quienes son los empleados que están comprendidos en aquella resolución. Por ello si el trabajador cesado en estos casos formula una demanda análoga a las que se acaban de comentar, el Tribunal deberá acogerla favorablemente y declarar la nulidad del cese, como se ha indicado al final de párrafo inmediato anterior, ya que la resolución administrativa carece de eficacia y efectividad para poder incluir al empleado demandante en el despido colectivo de que se trata.

Pero en estos supuestos a que se acaba de aludir, no existe vicio o defecto en la comunicación del cese, sino en la propia resolución administrativa autorizadora del despido colectivo. En esta clase de despidos no hay realmente carta de despido, ni tiene que cumplirse lo que dispone el art. 53 del ET , que, como ya se dijo, nada tiene que ver con ellos. El vicio o defecto comentado podrá suponer la infracción de los arts. 12, 11 y 6-1-b) del Real Decreto 43/1996 , en relación con el art. 51 del ET , pero nunca puede vulnerar dicho art. 53.

3).- Por último, y como consecuencia de lo que se acaba de decir, debe recordarse que el recurso de casación para la unificación de doctrina es de naturaleza extraordinaria, lo que implica que esta Sala sólo puede conocer de las infracciones legales en él denunciadas, sin que pueda decidir ni resolver sobre vulneraciones legales no denunciadas, por muy evidentes que las mismas sean.

Y como la denuncia que se lleva a cabo en el primer motivo del presente recurso de casación para la unificación de doctrina se ciñe y limita al incumplimiento por la comunicación de cese de los requisitos del art. 53 del ET , y este precepto nada tiene que ver con el caso aquí estudiado, es obvio que, aunque se entrase a analizar el fondo de este motivo, tampoco podría ser acogido favorablemente.

QUINTO

Como ya se ha indicado anteriormente, en el segundo motivo del recurso se alega la infracción de los arts. 9-3, 14, 24-1 y 25-1 de la Constitución , en relación con el art. 1252 del Código Civil , dado que el recurrente estima que la sentencia recurrida tenía que haber apreciado y aplicado el efecto positivo de la cosa juzgada, en razón a la sentencia que dictó el TSJ de Madrid el 30 de Marzo del 2004 .

En primer lugar debe advertirse que difícilmente puede haberse vulnerado el art. 1252 del Código Civil , pues este precepto había perdido su vigencia antes del inicio del presente proceso, por virtud de lo ordenado en la Disposición Derogatoria Única, apartado 2, punto 1º, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil . Si bien esta cita defectuosa del precepto infringido debe ser sanada entendiéndola referida al art. 222 de esta Ley de Enjuiciamiento Civil , que es la norma que en la actualidad regula la cosa juzgada.

Pero, en cualquier caso, tampoco puede ser acogido favorablemente este segundo motivo, como ponen en evidencia las siguientes razones:

A).- No puede apreciarse la existencia de contradicción, en relación a este concreto extremo de la aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada, entre la sentencia recurrida y la de contraste que se aduce en este segundo motivo (que también es la del TSJ de Madrid de 16 de enero del 2001 ). Téngase en cuenta que si bien es cierto que esta sentencia referencial, en una situación jurídica muy similar a la que con respecto a esta concreta problemática se suscita en este motivo, llegó a la conclusión de que procedía aplicar el efecto positivo de la cosa juzgada, sin embargo esta específica cuestión no fue tratada ni resuelta por la sentencia del TSJ de Madrid recaída en estos autos, pues no se había planteado en el recurso de suplicación que la misma resolvió. No existe, por tanto, contradicción entre estas dos sentencias, pues, en relación a este tema de contradicción, existe una clara diferencia entre una y otra, pues mientras que en una de ellas (la de contraste) se analizó y trató el problema comentado, en la otra (la recurrida) no se trató ni pudo tratar.

A este respecto conviene tener en cuenta que la sentencia en que la parte recurrente basa la existencia de cosa juzgada, es la del TSJ de Madrid de 30 de marzo del 2004 ; la cual es posterior tanto a la fecha en que se presentó la demanda inicial de esta litis, como a la fecha en que se dictó la sentencia recaída en la instancia en el presente proceso, como incluso al escrito de formalización del recurso de suplicación que contra la misma entabló el demandante. Por ello no se formuló ninguna alegación relativa a la cosa juzgada de que tratamos ni en ese recurso de suplicación, ni en ningún momento de estas actuaciones anterior a aquél en que se dictó la sentencia aquí recurrida. Es, pues, evidente que esta sentencia recurrida no abordó ni pudo abordar esta problemática, y que por tanto no existe contradicción con la de contraste alegada, en relación a esta materia, en los términos que exige el art. 217 de la LPL .

La primera vez que se esgrimió en este litigio esa sentencia de 30 de marzo del 2004 , fue en el incidente de nulidad de actuaciones planteado por el actor recurrente, frente a la sentencia ahora recurrida, que es de fecha 4 de mayo del 2004 , habiéndose presentado ante el TSJ de Madrid el escrito en que se promovió dicho incidente el día 28 inmediato siguiente. Y es claro que estos hechos y datos en nada desvirtúan la conclusión de falta de contradicción que se acaba de expresar.

B).- Además lo expuesto en el apartado precedente hace lucir la falta de contenido casacional de este segundo motivo, toda vez que la cuestión que en él se plantea no fue planteada en suplicación (en el recurso de tal clase que había interpuesto el hoy recurrente en casación), lo que pone de manifiesto que se trata de una cuestión nueva no suscitada ni tratada en suplicación, que no puede ser abordada en casación, tal como mantienen numerosas sentencias de esta Sala, de las que citamos las de 5 de noviembre de 1993, 18 de enero y 16 de mayo de 1994 y 6 de octubre de 1995 , entre otras.

C).- Pero es que, aunque se prescindiese de las consideraciones expuestas en los dos apartados anteriores y se entrase a analizar el problema que este segundo motivo plantea, también tendría que ser rechazado. Carece por completo de sentido y de base jurídica afirmar que la sentencia del TSJ de 30 de marzo del 2004 produce efectos de cosa juzgada en el asunto que es objeto de tratamiento en la presente litis. Para que la cosa juzgada pueda ser apreciada, tanto en cuanto a su efecto positivo como al negativo, es de todo punto obligado que exista igualdad entre las partes que intervienen en uno y otro litigio; si no se da esa plena "identidad de personas", si las partes no son las mismas, no existe de ninguna forma la cosa juzgada, pues tal identidad es un requisito o presupuesto básico para la existencia de esta figura, como desde siempre y de forma constante y uniforme han venido declarando tanto las leyes como la doctrina científica y la jurisprudencia. Se destaca que el art. 222-4 de la LEC , en lo que atañe al efecto positivo de la cosa juzgada, exige con toda claridad que "los litigantes en ambos procesos sean los mismos". Siendo claro que los supuestos excepcionales que a este respecto consigna el número 3 de este art. 222 y el inciso final del número 4, no tienen nada que ver con el caso aquí planteado. Y aunque es cierto que la sentencia de esta Sala de 29 de septiembre de 1994 , admitió una cierta flexibilidad en la apreciación del efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada, tal flexibilidad no la refirió, de ningún modo, a las partes intervinientes en los procesos comparados, pues tal sentencia se cuidó de precisar que "en ambos procesos se advierte una plena identidad subjetiva, pues los actores son los mismos y también el organismo demandado". Entender que la cosa juzgada puede entrar en juego aunque no exista igualdad subjetiva no sólo es contrario al propio concepto y esencia de la cosa juzgada, sino que abriría un amplio cauce por el que podría vulnerarse con frecuencia el art. 24 de la Constitución .

Y resulta evidente que las partes que intervienen en este proceso no son las mismas que actuaron en el litigio en el que recayó la citada sentencia de 30 de marzo del 2004 . Existe, sí, coincidencia respecto a la parte demandada, pero los demandantes son claramente distintos, con lo que quiebra por completo la cosa juzgada que se alega.

SEXTO

Todo cuanto se ha expresado, conduce a desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina entablado por el actor contra la sentencia del TSJ de Madrid de 4 de mayo del 2004 .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Jesús Tortajada Salinero en nombre y representación de D. Everardo, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid Sección Segunda de fecha 4 de mayo de 2004, dictada en el recurso de suplicación número 667/2004 de dicha Sala . Sin costas.-

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR que formula el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Javier Sánchez-Pego Fernández en la sentencia dictada por la Sala IV del Tribunal Supremo con fecha 20 de octubre de 2005, en el recurso de casación para unificación de doctrina nº 4153/2004 .

ANTECEDENTES

Comienzo por expresar mi máximo respeto a la decisión mayoritaria, casi unánime, de la Sala, que preferiría haber podido compartir. Tras haber anunciado mi disentimiento en el acto de la votación, con arreglo a lo que dispone el artículo 260.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y antes de intentar la fundamentación de este voto particular, manifiesto mi aceptación de los antecedentes de hecho y de los fundamentos de Derecho primero y segundo, donde se da cuenta de los hechos probados, haciendo notar los que principalmente interesan para resolver la cuestión suscitada en este recurso, así como los motivos del mismo y la sentencia invocada para confrontación doctrinal con la recurrida.

Pero considero que a partir del tercer fundamento de Derecho, debieran haberse adoptado los que expongo a continuación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se trata en ambos procesos, en síntesis, de la acción de despido ejercitada frente a la decisión extintiva que adoptó y comunicó la empresa a los trabajadores demandantes en ejecución de la correspondiente resolución administrativa de expediente de regulación de empleo que autorizó la extinción de un número máximo de contratos de trabajo, sin relacionar nominalmente los trabajadores afectados ni someter siquiera su designación ulterior por la empresa a condicionamientos precisos. Las comunicaciones empresariales de cese cursadas a los respectivos demandantes omiten la expresión causal individualizada de su inclusión en el E.R.E.; y así como la sentencia recurrida considera suficiente la autorización incondicionada que la resolución administrativa confiere a la empresa para seleccionar a los trabajadores que hayan de ser cesados, la sentencia de contraste entiende exigible un criterio explícito de razonabilidad a tal efecto, susceptible de ser controvertido a instancia del trabajador ante el orden jurisdiccional social con carácter circunscrito a su individual afectación.

SEGUNDO

La "ratio decidendi" de la sentencia de contraste no es la omisión de entregar al trabajador copia de la resolución administrativa al comunicarle la empresa la extinción contractual por su inclusión con el E.R.E., sino la de expresión de las causas por las que fué incluido, precisamente por decisión empresarial, no administrativa.

Este criterio debe afirmarse coherente con la naturaleza y el ámbito de la acción ejercitada y con el fundamento de la competencia del orden jurisdiccional social para su conocimiento, tal como lo expresan las sentencias de esta Sala de 11 de marzo de 1999, 15 de julio de 1999 y 5 de octubre de 1999 (recursos 2240, 4418 y 4140/98 ). Se trataba de supuestos homólogos a los que se contemplan tanto en el presente proceso como en el de la sentencia de contraste, consistentes en acciones de despido ejercitadas frente a la empresa que había comunicado extinciones contractuales dimanantes de resoluciones administrativas autorizantes de despidos colectivos hasta un número de puestos de trabajo, sin especificación de los mismos ni de las personas que los vinieran desempeñando, como permite el artículo 6-b) del Real Decreto 43/1996, de 19 de enero .

De entre los razonamientos de dichas sentencias procede transcribir aquí el siguiente párrafo: "En tales supuestos, no alcanzando ni extendiéndose la resolución administrativa, al listado de los afectados por la misma, toda cuestión que se refiera a la determinación de los concretos trabajadores debe quedar fuera de la esfera competencial contencioso-administrativa y su conocimiento debe ser atribuido al orden social, al no venir incluida esta materia individualizadora dentro de la parcela reservada a la Administración...".

De ello procede inferir que lo que se controvierte en estos procesos sobre despido ante el orden social no consiste en las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, contempladas en la resolución autorizante de los despidos colectivos con arreglo al artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , sino en la inclusión del trabajador accionante entre los despedidos, por decisión empresarial. Así pues, la notificación de la causa de tal decisión selectiva de la empresa obtiene en estos supuestos preponderancia sobre las causas por las que fué autorizada administrativamente la extinción de un determinado número de contratos de trabajo, cuya comunicación también será seguramente necesaria, pero sin que, en cualquier caso, deba considerarse que esta última comunicación sea suficiente cuando la resolución administrativa no contenga la relación nominal de afectados.

El criterio opuesto conduce a denegar de hecho la existencia de la acción impugnatoria de la decisión empresarial, cuanto más la competencia del orden social para el conocimiento de una tal acción carente de contenido, puesto que la naturalización abstracta del aquel acto individualizador del E.R.E. le hace inmune frente al intento de impugnarlo.

El supuesto que aquí se enjuicia resulta paradigmáticamente demostrativo de tal efecto: la resolución administrativa atribuyó a la dirección de la empresa la facultad de designar a los trabajadores que hubieran de ser cesados, sin otro condicionamiento que el de su número máximo, con lo que se configura una actuación puramente volitiva que debe ser sometida al ordenamiento jurídico mediante la exigencia de criterios de razonabilidad, explícitos en la comunicación de cese y acreditados en el proceso que se promoviere, en su caso.

TERCERO

Puesto que se trata de procesos sobre extinción contractual por causas objetivas, cuyo contenido resulta acotado por el de la comunicación empresarial y cuya acción está sujeta al plazo de caducidad computable desde la fecha de efectos de la misma, debiendo ser declarada procedente, improcedente o nula la decisión del empresario, parece ineludible concluir en la aplicación analógica y "mutatis mutandis" de lo dispuesto en los apartados 1-a), 3 y 5 del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores , ante la ausencia de preceptos específicos, así como de los artículos 120 al 123 de la Ley de Procedimiento Laboral , excluyéndose, obviamente, cuantas causas y circunstancias hubieran sido objeto de la resolución administrativa recaída en el E.R.E.

CUARTO

La consecuencia de cuanto ha sido razonado, y especialmente la aplicación del artículo 53.1-a) del Estatuto de los Trabajadores a los datos que fueron relatados al comienzo de esta fundamentación jurídica, deberá ser la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el demandante, ya que la doctrina correcta se encuentra en la sentencia invocada para su confrontación con la recurrida, sin que haya lugar al análisis del segundo motivo del recurso, referente a la pretendida apreciación de cosa juzgada, por innecesario al considerarse procedente la estimación del primer motivo del recurso, con independencia de manifestar mi conformidad con el criterio mayoritario de la Sala sobre tal cuestión, debiendo resolverse el debate de suplicación mediante la estimación del recurso de esta clase que interpuso el demandante y de su demanda, previa casación de la sentencia recurrida, tal como dispone el artículo 226.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, y sin pronunciamiento sobre costas.

Por lo tanto, considero que el recurso debió ser admitido y que el FALLO que debiera haber adoptado esta Sala es el ESTIMATORIO que ha quedado sucintamente descrito en el último fundamento del presente

Voto Particular

VOTO PARTICULAR.

Lo firma el Magistrado que lo emite, Excmo. Sr. D. Francisco Javier Sánchez-Pego Fernández.

En Madrid, a 20 de octubre de 2005.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Gil Suárez , y el voto particular formulado por el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Sánchez-Pego Fernández, hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.