STS, 30 de Junio de 2006

Ponente:JOSE MARIA BOTANA LOPEZ
Número de Recurso:1522/2005
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:30 de Junio de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA. BASE DE COTIZACIÓN PARA PENSIÓN. La cuestión planteada en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si existe responsabilidad de la Organización Nacional de Ciegos Españoles, en cuanto a la diferencia resultante en la pensión de jubilación del demandante, como consecuencia de haber cotizado la empleadora por él como si se tratara de un representante de comercio. No existe contradicción entre las sentencias contrastadas, porque las pretensiones formuladas en las demandas respectivas, aunque dirigidas a un mismo fin cual es el de que para el cálculo de la base reguladora de la pensión de la Seguridad Social se tomen en cuenta las bases que correspondía aplicar, de haberse cotizado por los trabajadores como relación laboral común, lo cierto es que se formulan con un contenido distinto y, por otra parte lo que se presenta al debate y decisión en la sentencia recurrida es la asignación de efectos retroactivos a la doctrina del Tribunal Supremo, lo que no es cuestión debatida ni resuelta en la sentencia de contraste. Se desestima el recurso.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

JOAQUIN SAMPER JUANGONZALO MOLINER TAMBOREROLUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZJOSE LUIS GILOLMO LOPEZJOSE MARIA BOTANA LOPEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil seis.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Guzmán de la Villa de la Serna, en nombre y representación de ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE), frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, de fecha 10 de febrero de 2005 , dictada en los recursos de suplicación número 2625/04, formulados por un lado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por otro el aquí recurrente, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de Málaga, de fecha 15 de julio de 2002 aclarada por auto de 18 de noviembre de 2002 , sobre reclamación en materia de cotización.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA BOTANA LÓPEZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El día 15 de julio de 2002, el Juzgado de lo Social número 6 de Málaga, dictó sentencia en virtud de demanda formulada por DON Fernando, frente a la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre reclamación en materia de cotizacion, en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "1º.- D. Fernando, mayor de edad, domiciliado en Málaga, sigue afiliado a la S. S. en el Régimen Especial con el nº NUM000, ha venido prestando servicios para la ONCE desde el 2-9-1958, con la categoría de Agente-Vendedor, dedicado a la venta de cupón prociegos. 2º.- Que la retribución de sus servicios se ha cobrado por comisiones sobre ventas, complemento salarial por antigüedad y complemento salarial de vencimiento superior al mes, festivos y vacaciones; señala la retribución de 175.449 ptas. y base de cotización 388.064 ptas. 3º.- Que la jornada laboral ha sido de 8 a 14 horas y de 17 a 20 horas de lunes a viernes, adjudicándosele un puesto de venta y supeditándose a un régimen disciplinario conforme al Capítulo 10 del Convenio Colectivo. 4º.- Que por resolución de la Dirección Provincial del INSS ha sido declarado jubilado con efectos de 8-5-00, con una base reguladora de 162.123 ptas. 5º.- Que con fecha 3-8-01 se presentó la preceptiva reclamación previa y el 16-8-.01 se celebró sin éxito el acto de conciliación ante el CMAC. 6º.- La demanda se presentó el 16-8-01". Habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número Seis de Málaga en fecha 15 de Julio de 2002, aclarada por auto de 18 de Noviembre de 2002 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: I.- Se desestiman todas las excepciones, salvo la relativa a la prescripción de la acción para exigir el pago de deudas por cuotas de la Seguridad Social, que tendrá los efectos que se señalarán en el apartado VII de este fallo. II.- Se declara la competencia del orden jurisdiccional social para el conocimiento de la demanda cuestión litigiosa planteada en los autos presentes. III.- Se estima parcialmente la demanda. IV.- Se declara que la relación de trabajo que vinculó a Fernando con la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE) fue la propia de un contrato de trabajo común. V.- Se condena a la Organización de Ciegos de España (ONCE), al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración. VI.- Se condena al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a la aplicación de las normas comunes del Régimen General de la Seguridad Social, incluidas las correspondientes a la cotización, lo que conlleva que las bases de cotización de los mismos no estén sometidas a los límites cuantitativos establecidos específicamente en cada ejercicio para los representantes de comercio. VII.- Se condena a la Organización Nacional de Ciegos de España (ONCE) al pago de las cotizaciones correspondientes al pronunciamiento anterior, con efectos desde el mes de Agosto de mil novecientos noventa y siete.

SEGUNDO

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha resolución la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, dictó sentencia de 10 de febrero de 2005 , en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por un lado, y ONCE, por otro, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Seis de Málaga con fecha 15 de Julio de 2002, aclarada por auto de 18 de Noviembre de 2002, en autos 935-01 sobre DERECHOS , seguidos a instancias de DON Fernando contra dichos recurrentes, confimando la sentencia recurrida, y condenando a ONCE a la pérdida del depósito constituido para recurrir y al pago de las costas procesales en las que se incluirán los honorarios de Letrado del demandante, que no podrán exceder de 601,01 euros."

TERCERO

Contra dicha sentencia preparo y formalizo en tiempo y forma recurso de casación para unificación de doctrina, por la Once. En el mismo se denuncia la contradicción producida con la sentencia dictada, el 25 de noviembre de 2002 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Recurso 4034/02 ).

CUARTO

Se impugnó el recurso por el recurrido, e informó sobre el mismo el Ministerio Fiscal en el sentido de estimar procedente el recurso.

QUINTO

Señalado día para la deliberación, votación y fallo de la sentencia, se celebró el acto de acuerdo con el señalamiento acordado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La cuestión planteada en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si existe responsabilidad de la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), en cuanto a la diferencia resultante en la pensión de jubilación del demandante (agente-vendedor del cupon prociegos), como consecuencia de haber cotizado la empleadora por él como si se tratara de un representante de comercio, cuando lo procedente era hacerlo sin el tope de cotización previsto para tales representantes.

La parte actora en la demanda solicitó que se declare su derecho a que le sean de aplicación las normas de cotización aplicables a las relaciones laborales de carácter común y no las previstas para los representantes de comercio con efectos desde 1987 y que conforme a ello "se proceda a efectuar las cotizaciones en el Régimen General de la Seguridad Social conforme a la normativa de aplicación para las relaciones laborales de carácter común sin ninguna especialidad y no las que corresponden a los representantes de comercio en lo sucesivo y con efectos desde 1987, condenando a la patronal a estar y pasar por tal declaración".

La sentencia de instancia, decide que la cotización del trabajador debió de ser, no como representante de comercio, sino como trabajador con relación laboral común, con antelación a la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2000, en que se declaró el carácter laboral ordinario del contrato que vincula a las partes, de manera que se estima que procede aplicar dicha doctrina de modo retroactivo, con efectos limitados a cuatro años antes de la presentación de la reclamación previa (agosto de 1997). Esta sentencia, dice en su fundamento jurídico segundo que "el allanamiento parcial a la demanda, con efectos limitados, respecto de la naturaleza de la relación, al 26 de septiembre de 2000, y respecto de la cotización al primero de octubre de ese año (ello como consecuencia de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2000 , recaída en recurso de casación para la unificación de doctrina), reduce la cuestión litigiosa a tan solo determinar si ese pronunciamiento tiene o no carácter retroactivo, ese es, si los efectos del contrato de trabajo común (que es con el que se vinculan los vendedores de cupones de la ONCE con esta organización, según el parecer de dicho Tribunal, en la sentencia citada) pueden retrotraerse al año 1987" y, en su fallo, después de rechazar, las excepciones opuestas y declarar la competencia del orden jurisdiccional social, estimó parcialmente la demanda y declaró que la relación de trabajo que vinculó al actor con la ONCE fue la propia de contrato de trabajo común y, "Se condena a la Organización de Ciegos de España (ONCE), al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración ... Se condena al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a la aplicación de las normas comunes del Régimen General de la Seguridad Social, incluidas las correspondientes a la cotización, lo que conlleva que las bases de cotización de los mismos no estén sometidas a los límites cuantitativos establecidos específicamente en cada ejercicio para los representantes de comercio ... Se condena a la Organización Nacional de Ciegos de España (ONCE) al pago de las cotizaciones correspondientes al pronunciamiento anterior, con efectos desde el mes de Agosto de mil novecientos noventa y siete".

Esta sentencia fue combatida en suplicación, además de por el INSS y la TGSS, por la ONCE en el sentido de interesar su absolución, "por no haber existido infracotización alguna a su cargo sino cumplimiento estricto de la legislación de la Seguridad Social en vigor", centrando el debate en este extremo y, alegando en síntesis que el tope de cotización aplicado por la ONCE fue conforme a derecho y así han venido siendo aceptadas las cotizaciones tanto por el INSS como por TGSS, hasta el punto de que la Dirección de Ordenación de la Seguridad Social del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, en resolución de 28 de marzo de 2000, confirmó la adecuación del sistema especial de cotización seguido por la ONCE.

La sentencia aquí recurrida confirma la decisión de instancia, y razona que se ha de aplicar la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2004, en la que se expresa que las bases de cotización a tener en cuenta son las de 96 meses inmediatamente anteriores al mes en que se produjo el hecho causante y que la naturaleza de estos vendedores, según la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2000 es la de trabajadores con contrato común, no la de representantes de comercio, pese a que se hubiese calificado así en Convenio Colectivo y la Seguridad Social hubiese prestado su conformidad a esta calificación, lo que ha cambiado desde el Convenio Colectivo de 2001 en que se ha calificado de común la relación laboral, con efectos de 1 de octubre de 2001 y la Tesoreria General de la Seguridad Social ha dictado instrucciones para que la cotización se practique como la de los trabajadores comunes del Régimen General de la Seguridad Social, por lo que concluye, que no existe la infracción denunciada por la alegada aplicación retroactiva de la doctrina jurisprudencial.

Contra la sentencia de suplicación ha interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina únicamente la ONCE, y para el contraste aporta la sentencia dictada el día 25 de noviembre de 2002 (recurso 4034/02) por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, cuya certificación obra en autos con expresión de su firmeza. Enjuició esta resolución referencial el supuesto de agente-vendedor del cupón de la ONCE que, fue declarada en situación de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de la contingencia de enfermedad común con derecho a una pensión equivalente al 100% de una base reguladora mensual de 180.140 pesetas en catorce pagas al año, habiendo cotizado la ONCE, según sus retribuciones pero aplicando el tope máximo establecido en cada ejercicio para los representantes de comercio y, de no haberse aplicado tal tope máximo las bases de cotización de la actora en el periodo elegido de mayo de 1993 al mes de abril de 2001, arrogaría una base reguladora mensual de 269.225 pesetas, por lo que formuló demanda interesando el incremento de la base reguladora de la pensión correspondiente a la Invalidez Permanente Absoluta reconocida, ciñéndose la respuesta judicial de la sentencia de contraste a esta única petición (según expresamente se recoge en el fundamento de derecho primero).

Dicha sentencia de comparación, al final del fundamento de derecho segundo argumenta que "cuando la empresa incurre en infracotización la doctrina pacífica del TS pudiendo citarse la sentencia de 15-1-2002 mantiene que en estos casos solo surge la responsabilidad empresarial cuando se evidencia un ánimo deliberado del patrón referente a no cumplir con su obligación de cotizar y por el contrario cuando dicha infracotización responde a una interpretación dudosa de las normas referentes a la determinación del salario o el sistema de cotización en este caso responde el INSS de las prestaciones reconocidas y tiene el derecho a reclamar la diferencia de cuota no pagada y como la relación fáctica que no ha sido aceptada señala que el defecto de cotización de la empresa fue debido a una defectuosa regulación de las normas de cotización y a un criterio jurisprudencial sobre dichas normas que no mantuvo una línea regular sino discordante lo que incide en la aplicación del criterio jurisprudencial antes expuesto y en consecuencia la obligación del abono de la pensión recae sobre el INSS pero tiene el derecho a reclamar a la empresa la parte de cuota no abonada y al entenderlo de esta forma la sentencia impugnada no ha conculcado aquellos preceptos por lo que se desestima el recurso".

A tenor de lo expuesto no existe contradicción entre las sentencias contrastadas, porque las pretensiones formuladas en las demandas respectivas, aunque dirigidas a un mismo fin cual es el de que para el cálculo de la base reguladora de la pensión de la Seguridad Social se tomen en cuenta las bases que correspondía aplicar, de haberse cotizado por los trabajadores como relación laboral común, lo cierto es que se formulan con un contenido distinto y, por otra parte lo que se presenta al debate y decisión en la sentencia recurrida es la asignación de efectos retroactivos a la doctrina del Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de septiembre de 2000 , lo que no es cuestión debatida ni resuelta en la sentencia de contraste. Cabe añadir que la doctrina de la sentencia combatida está acomodada a la doctrina unificada de esta Sala, en cuanto expresa que en caso de responsabilidad por defecto de cotización, la irretroactividad del artículo 2.3 del Código Civil no es aplicable respecto de la jurisprudencia, porque no tiene carácter de norma jurídica, de modo que su contenido es meramente declarativo, salvo excepcionalmente en algunos supuestos, como los de control de constitucionalidad de las leyes o de legalidad de los reglamentos o de los Convenio Colectivos y que además, la parte aquí recurrente como ya se dijo, solicitó en suplicación una sentencia absolutoria "por no haber existido infracotización alguna a su cargo sino cumplimiento estricto de la legislación de Seguridad Social en vigor, con los efectos legales correspondientes", centrando en esta cuestión el debate, al igual que ahora se hace en casación para unificación de doctrina, condena que no hizo la sentencia combatida, que la limitó, al pago de las cotizaciones correspondientes, con efectos desde mes de agosto de 1997, cuestión que por otra parte es ajena a la competencia del orden jurisdiccional social, pero que no fue materia de debate en el recurso. Con independencia de ello, conviene recordar, que la concreta cuestión de que si a efectos de cotización el vendedor de la ONCE ha de ser asimilado a un representante de comercio, o bien conforme a la normativa correspondiente a los trabajadores del Régimen General, fue ya resuelta por la Sentencia del Pleno de esta Sala de fecha 7 de octubre de 2.004 (rec-1428/2003 ). En esta sentencia, partiendo de la doctrina sentada por la Sentencia de esta misma Sala de fecha 26 de setiembre de 2.000 (rec-1737/1999 ), en el sentido que la calificación jurídica del vínculo existente entre la ONCE y sus vendedores es la laboral común u ordinaria, declaró que la cotización por estos trabajadores se ha de llevar a cabo de acuerdo con la normativa del Régimen General de la Seguridad Social, extremo éste que ratifica nuestra Sentencia más reciente de fecha 28 de noviembre de 2.005 (rec-4928/2004 ).

SEGUNDO

A tenor de lo razonado y de conformidad con lo resuelto por esta Sala de 28 de Junio de 2006 (recurso 1424/05), ante supuesto análogo al de autos y con la misma sentencia de contraste que la aquí aportado, procede en este trámite procesal la desestimación del recurso por falta del requisito de contradicción, condenando en las costas a la empresa recurrente y a la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Guzman de la Villa de la Serna, en nombre y representación de ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE), frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, sede en Málaga, de fecha 10 de febrero de 2005 , dictada en los recursos de suplicación número 2625/04, formulados por un lado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por otro el aquí recurrente, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de Málaga, de fecha 15 de julio de 2002 aclarada por auto de 18 de noivembre de 2002 , sobre reclamación en materia de cotización. condenando en las costas a la empresa recurrente y a la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Devuélvanse las actuaciones al organismo de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. José María Botana López hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.