STS, 2 de Febrero de 1998

PonenteD. JOSE ANTONIO SOMALO GIMENEZ
Número de Recurso763/1997
ProcedimientoRecurso de casación. Unificación de doctrina
Fecha de Resolución 2 de Febrero de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de mil novecientos noventa y ocho.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina formulado por el letrado D. Antonio de la Fuente García, en nombre y representación de D. Rodolfo, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 24 de Enero de 1997, dictada en recurso de suplicación interpuesto, a su vez, por el citado recurrente contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Móstoles de 22 de Enero de 1996 dictada en autos seguidos a instancia del demandante frente a la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre ALTA y BAJA en el RETA.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 22 de Enero de 1996, el Juzgado de lo Social nº1 de Móstoles, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Rodolfocontra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo al organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra."

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º) En virtud de escritura otorgada el día 9 de septiembre de 1992., se constituyó la mercantil ALMOROMI, SL., con el objeto de prestar asistencia y servicios sanitarios a ancianos y disminuidos físicos partícipes, a partes iguales Dª Marcelinay el actor, quienes fueron designados DIRECCION001de la sociedad.- 2º) El demandante es trabajador laboral fijo del Ayuntamiento de Fuenlabrada con la categoría de operario especialista y una antigüedad reconocida de 8 de Julio de 1989.- 3º) La sociedad Amaromi S.L., inició su actividad empresarial el día 4 de noviembre de 1992, explotando la Residencia de Ancianos ubicada en la calle Sevillanos nº 53 de la localidad de Sevilla, la Nueva. Desde el mes de noviembre de 1992 a mayo de 1993 en los modelos de cotización al Régimen General de la Seguridad Social se hizo constar como única trabajadora a Dª Marcelina, como DIRECCION000de la Residencia, no figurando incluida dicha señora en los TC 2 desde el mes de noviembre de 1993.- 4º) El actor disfrutó un permiso no retribuido de seis meses en el Ayuntamiento de Fuenlabrada a partir del 1 de diciembre de 1993.- 5º) Con fecha 1 de diciembre de 1993, el demandante cursó su alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social por su actividad de la Residencia de Sevilla la Nueva, en el que cursó su baja, por cese en la actividad, el 31 de mayo de 1994.- 6º) Mediante Resolución de 12 de junio de 1995, la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social acordó retrotraer el alta del actor a 1 de noviembre de 1992 y efectos 1 de diciembre de 1993, dejando sin efecto la baja de 31 de mayo de 1994, manteniendo su situación de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, formulando el demandante escrito de reclamación previa el día 25 de julio de 1995, expresamente desestimada por Acuerdo de 26 de septiembre de 1995."

SEGUNDO

Posteriormente, con fecha 24 de Enero de 1997, la Sala de Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Rodolfo, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de los de MÓSTOLES, de fecha veintidós de Enero de mil novecientos noventa y seis, a virtud de demanda formulada por el actor recurrente, en reclamación de ALTA y BAJA, contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia".

TERCERO

Por la representación procesal de D. Rodolfo, se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, con fecha 6 de Marzo de 1997, en el que se denuncia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley de Procedimiento Laboral, la contradicción existente entre la citada sentencia recurrida y las certificadas que se aportan, así como infracción de las disposiciones legales que se citan.

CUARTO

Por Providencia de esta Sala de fecha 2 de Julio de 1997, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida por término de diez días.

QUINTO

Evacuado el trámite de impugnación por la recurrida, el Ministerio Fiscal emitió informe, en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 27 de Enero de 1998, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El actual recurrente impugnó en su día, mediante la correspondiente demanda que inicia las presentes actuaciones, la resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 12 de Junio de 1995, confirmada en 26 de Septiembre siguiente, solicitando se deje sin efecto la misma que acordaba retrotraer su alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos a 1 de Noviembre de 1992 y efectos desde 1 de Diciembre de 1993, no aceptando la baja pedida por el actor en 31 de Mayo de 1994, manteniendo su situación de alta en el RETA.

La sentencia de instancia desestimó la pretensión de la demanda por entender que el demandante no sólo no ha acreditado su condición de "DIRECCION002pasivo" de la Sociedad, sino que la propia prueba documental obrante en autos pone de manifiesto que el actor ejerce, de forma efectiva funciones de administración y dirección de la sociedad.

La sentencia que ahora se impugna, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 24 de Enero de 1997, al resolver el recurso de suplicación contra la anterior citada de instancia, lo desestimó confirmándola.

SEGUNDO

Sin denunciar en el recurso ninguna infracción en la sentencia recurrida, se aporta como contraria a ésta la dictada por esta Sala IV del Tribunal Supremo en 6 de Junio de 1996.

Al realizar la comparación entre ambas resoluciones mencionadas se advierte, tras un detallado examen de las mismas, que no se cumplen en el presente caso los requisitos de identidad y contradicción que se exigen en el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral. Así, en la sentencia recurrida el objeto del litigio, como así lo reconoce el recurrente, queda limitado a la impugnación de una resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social que retrotrae los efectos de un alta en el RETA y deniega la baja en este Régimen de Seguridad Social manteniendo al actor en el mismo. La sentencia considera que el recurrente DIRECCION002Solidario, junto con otra socio, de la empresa ALMORANI S.L., realiza de forma efectiva y directa las funciones atribuidas por los Estatutos de la Sociedad y "la circunstancia de que el demandante preste servicios en el Ayuntamiento de Fuenlabrada no impide, en forma alguna y por razones obvias, que, fuera de la jornada laboral correspondiente a su condición de trabajador por cuenta ajena, pueda desarrollar otra actividad como trabajador autónomo en la Residencia de Ancianos..." que dicha sociedad explota.

Por el contrario, ninguna de estas circunstancias se producen en la sentencia de contraste donde la cuestión que se suscita afecta a "la determinación del régimen de la Seguridad Social en que ha de quedar comprendida -de estarlo- la actividad del actor que no ha variado en el período considerado. El actor era DIRECCION002solidario de una sociedad limitada y titular del 25 por 100 del capital social, y en su demanda solicitaba que su baja en el Régimen General y alta en el RETA, pedidas en 1994, tenga lugar con efectos desde el 1 de Marzo de 1980, fecha en que se dio de alta en el Régimen General. La Tesorería General en la correspondiente resolución y la sentencia de suplicación y la de contraste aludida denegaron la pretensión actora. Para nada se plantea en esta sentencia cuestión alguna relativa al ejercicio compatible o no de dos actividades simultáneas, una como trabajador autónomo y otra por cuenta ajena, como sucede en la recurrida.

De aquí que, no cumpliéndose en el presente caso las condiciones necesarias para la viabilidad del recurso, procede, ya en este trámite procesal, su desestimación. Todo ello sin que haya lugar a imposición en las costas de acuerdo con lo previsto en el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina formulado por el letrado D. Antonio de la Fuente García, en nombre y representación de D. Rodolfo, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 24 de Enero de 1997, dictada en recurso de suplicación interpuesto, a su vez, por el citado recurrente contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Móstoles de 22 de Enero de 1996 dictada en autos seguidos a instancia del demandante frente a la Tesorería General de la Seguridad Social. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Somalo Giménez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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