STS, 12 de Junio de 2007

JurisdicciónEspaña
Fecha12 Junio 2007

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Junio de dos mil siete.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por RETEVISIÓN MÓVIL, S.A. defendido por el Letrado Sr. de Merlo Secorun contra la Sentencia dictada el día 10 de Noviembre de 2005 por la Sala de lo Social con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el Recurso de suplicación 4407/05, que a su vez había sido ejercitado frente a la Sentencia que con fecha 11 de Junio de 2004 pronunció el Juzgado de lo Social número dos de Huelva en el Proceso 28/04, que se siguió sobre reclamación de cantidad, a instancia de DON Felix contra la expresada recurrente.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido, DON Felix defendido por la Letrada Sra. Lérida Rodríguez.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JUAN FRANCISCO GARCÍA SÁNCHEZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El 10 de Noviembre de 2005 la Sala de lo Social con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Huelva, en los autos nº 28/04, seguidos a instancia de DON Felix contra RETEVISIÓN MÓVIL, S.A sobre reclamación de cantidad. La parte dispositiva de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía es del tenor literal siguiente: " Con estimación del recurso revocamos la sentencia recurrida y estimando la demanda formulada por Felix contra RETEVISIÓN MÓVIL, S.A., condenamos a ésta a que el abone 3.175,45 #. "

SEGUNDO

La sentencia de instancia, de 11 de Junio de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Huelva, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- D. Felix ha prestado servicios por cuenta de la empresa demandada, Retevisión Móvil, S.A., con antigüedad de 02-11-99, ostentando la categoría profesional de Técnico Superior de Operaciones y Mantenimiento BSS, adscrito al Àrea de Redes, ascendiendo la retribución salarial bruta percibida en la anualidad 2003 a 23.094,17 # (1.649,58 # por 14 pagas). ...2º.- Actor

y demandada suscribieron, en fecha 2 de noviembre de 1999, contrato de trabajo, obrante a los folios 7 a 13, en cuyo anexo se estipulan dos cláusulas una primera de pacto de localización y disposición y una segunda relativa al trabajo a turnos, del siguiente tenor: "CLAUSULA PRIMERA.- PACTO DE LOCALIZACIÓN Y DISPOSICIÓN . EL EMPLEADO se compromete a estar localizable y a disposición de atender los requerimientos que le haga la EMPRESA, durante el descanso semanal y según se especifique en el Centro de Trabajo al que esté adscrito. Esto significa que no podrá alejarse más de 50 Km. de su centro de trabajo. En compensación por "localización y disposición", acordadas en este contrato se establece la cuantía de 30.000

.- pts. brutas por semana en que deba encontrarse en dicha situación. Si el EMPLEADO pasara a ocupar un puesto en el que no fuera requisito la localización y disposición dejará de percibir dicha compensación. CLÁUSULA SEGUNDA .- TRABAJO A TURNOS. El trabajo se podrá realizar en régimen de turnos, pudiendo ser adscrito el EMPLEADO al turno de mañana, tarde o noche o rotando en todos ellos. Si el EMPLEADO fuera adscrito a un puesto de trabajo en el que se realizara el trabajo en régimen de turnos, percibirá por ese hecho una compensación que equivaldría al 15% del salario bruto anual fijado en la cláusula TERCERA A. En caso de que el EMPLEADO dejara de prestar sus servicios en régimen de turnos, no percibirá la citada compensación." ...3º.- La actividad del actor consiste en la revisión y mantenimiento de las antenas de la red de telefonía móvil que explota la empresa demandada, Retevisión Móvil, S.A., bajo el nombre comercial de Amena, incluida la reparación de averías en la red, sean diurnas o nocturnas. ...4º.- El actor tiene habitualmente horario de trabajo de mañana, de 7 a 15 horas, teniendo asignada una guardia, de duración semanal, que cumple rotatoriamente con sus otros dos compañeros (esto es una semana de cada tres) en horario de 22 a 7 horas de lunes y veinticuatro horas los fines de semana. Durante la guardia el trabajador ha de permanecer localizable y disponible mediante teléfono móvil para atender las averías de la red que se producen fuera de la jornada ordinaria de trabajo. En las semanas de guardia el demandante, al igual que sus otros dos compañeros, realiza su jornada de trabajo por la tarde de 14 a 22 horas. ...5º.- Al demandante se le retribuye por la empresa por la realización de las guardias con el complemento de disponibilidad/localización establecido en la Cláusula Primera del Anexo del contrato (180 # semanales) más las cuantías estipuladas por las intervenciones que haya de realizar (Punto 3 del Acuerdo de 2 de septiembre de 2003 obrante a los folios 83 y 84 que se da por reproducido). ...6º.- El actor presentó, el 25-11-03, solicitud de conciliación ante el CMAC, habiéndose señalado la celebración del acto en fecha 11-12-03, fecha en la que tuvo lugar con el resultado de sin efecto, por incomparecencia de la empresa."

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Que desestimando la demanda interpuesta por

D. Felix contra la empresa Retevisión, S.A., absuelvo a la entidad demandada de las peticiones deducidas en su contra."

TERCERO

El Letrado Sr. de Merlo Secorun, mediante escrito de 11 de Abril de 2006, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social con sede en Burgos del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de fecha 30 de Marzo de 2004 SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 36 del Estatuto de los Trabajadores .

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 20 de Abril de 2006 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 7 de junio de 2007, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

"Retevisión Móvil, S.A." ha interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina contra la Sentencia dictada el día 10 de Noviembre de 2005 por la Sala de lo Social con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Decidió ésta, en grado de suplicación, estimar la demanda que un trabajador de la aquí recurrente había formulado en reclamación del complemento de turnicidad que figura pactado en la cláusula contractual segunda, en los siguientes términos:

"TRABAJO A TURNOS. El trabajo se podrá realizar en régimen de turnos, pudiendo ser adscrito el empleado al turno de mañana, tarde o noche, o rotando en todos ellos.- Si el empleado fuera adscrito a un puesto de trabajo en el que se realizara el trabajo en régimen de turnos, percibirá por ese hecho una compensación que equivaldría al 15 % del salario bruto anual fijado en la Cláusula 3ª A. En caso de que el empleado dejara de prestar servicios en régimen de turnos, no percibirá la citada compensación".

En el mismo contrato existe otra cláusula -la primera-, por cuya virtud el empleado se compromete a estar localizable y a disposición de los requerimientos que le haga la empresa durante el descanso semanal, sin poder alejarse del centro de trabajo más de 50 kilómetros, percibiendo, en compensación, 30.000 pesetas por cada semana en la que deba encontrarse en dicha situación.

El actor tiene habitualmente horario de trabajo de mañana, de 7 a 15 horas, teniendo asignada una guardia, de duración semanal, que cumple rotatoriamente con otros dos compañeros (esto es, una semana de cada tres) en horario de 22 a 7 horas el lunes y 24 horas los fines de semana. Durante la guardia, el trabajador ha de permanecer localizable mediante teléfono móvil y disponible para atender las averías de la red que se producen fuera de la jornada ordinaria de trabajo. En las semanas de guardia, el demandante -al igual que sus otros dos compañeros- realiza su jornada de trabajo por la tarde, de 14 a 22 horas.

SEGUNDO

Aporta la recurrente, para el contraste con la recurrida, la Sentencia dictada el día 30 de Marzo de 2004 por la homónima Sala con sede en Burgos del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, que era ya firme al recaer la que aquí se combate. Enjuició esta resolución referencial el supuesto de otro trabajador de la propia empresa, en cuyo contrato venían reflejadas las mismas dos cláusulas antes contempladas, y redactadas en los propios términos literales. El trabajador en cuestión, realizaba periódicamente guardias de disposición y localización de 22 a 7 horas, por lo que percibía mensualmente cantidades variables, en función de las guardias realizadas, y su horario habitual era de14 a 22 horas, sin que prestara servicios los fines de semana, a diferencia de otros compañeros suyos que sí los prestaban en régimen de turnos, percibiendo éstos últimos el plus que nos ocupa, y no, en cambio, el actor. En este caso la Sala entendió que no existía régimen de trabajo a turnos, y confirmó la decisión de instancia, que había sido desestimatoria de la pretensión de percibir el complemento de turnicidad.

Hemos de atender, con carácter prioritario, a la alegación que formula la parte recurrida en el sentido de que entre las dos resoluciones comparadas no concurre la contradicción que el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) requiere como condición de procedibilidad en este excepcional recurso.

Y, efectivamente, en el presente caso está ausente el mencionado requisito, todas vez que son distintas las condiciones relativas al horario en el que desarrolla su trabajo cada uno de los actores en el caso de las respectivas sentencias objeto de cotejo. Así, en el supuesto de la recurrida el horario es de mañana, como regla general, y a veces por las tardes, lo que acontecía cuando correspondían guardias, mientras que en el caso de la referencial el horario era vespertino, no trabajando los fines de semana, a diferencia de lo que sucedía con otros compañeros suyos, que sí los prestaban en régimen de turnos. Esto pone de manifiesto que pueden existir razones bastantes para que en cada uno de los supuestos comparados se hayan adoptado decisiones de diferente signo. Así lo hemos resuelto con reiteración en casos muy similares al presente respecto de trabajadores de la propia empresa ahora recurrente, incluso siendo en algún caso la misma la resolución referencial. Así ha ocurrido, entre otros, en Autos 4 de Octubre de 2005 (rec. 3713/04), 7 de Diciembre de 2005 (rec. 553/05), de 6 de Junio de 2006 (rec. 2053/05), 19 de Octubre de 2006 (rec. 4127/05) y 2 de Noviembre de 2006 (rec. 590/06 ), y la misma solución procede adoptar en esta ocasión.

Ello comporta el deber, dado el momento procesal en el que ahora nos encontramos, de desestimar el recurso, con las demás consecuencias legales a ello inherentes, tales como la condena en costas a la recurrente (art. 233.1 LPL ) y la pérdida del depósito.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por la entidad mercantil RETEVISIÓN MÓVIL, S.A. contra la Sentencia dictada el día 10 de Noviembre de 2005 por la Sala de lo Social con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el Recurso de suplicación 4407/05, que a su vez había sido ejercitado frente a la Sentencia que con fecha 11 de Junio de 2004 pronunció el Juzgado de lo Social número dos de Huelva en el Proceso 28/04, que se siguió sobre reclamación de cantidad, a instancia de DON Felix contra la expresada recurrente, a la que imponemos las costas, acordando asimismo la pérdida del depósito constituído, al que se dará el destino legal.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Francisco García Sánchez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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