STS, 22 de Abril de 2004

PonenteAurelio Desdentado Bonete
ECLIES:TS:2004:2641
Número de Recurso4555/2002
ProcedimientoSOCIAL - Recurso de casacion. Unificacion de doct
Fecha de Resolución22 de Abril de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

D. LUIS GIL SUAREZD. AURELIO DESDENTADO BONETED. JUAN FRANCISCO GARCIA SANCHEZD. JOAQUIN SAMPER JUANDª. MILAGROS CALVO IBARLUCEA

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Abril de dos mil cuatro.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por la Letrada Sra. Dorronzoro Fábregas y defendido por Letrado, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 26 de septiembre de 2.002, en el recurso de suplicación nº 772/02, interpuesto frente a la sentencia dictada el 15 de noviembre de 2.001 por el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid, en los autos nº 725/01, seguidos a instancia de Dª Flora contra dicho recurrente, sobre seguridad social.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrida Dª Flora representada y defendida por el Letrado Sr. Amor Pérez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El 26 de septiembre de 2.002 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid, en los autos nº 725/01, seguidos a instancia de Dª Flora contra dicho recurrente, sobre seguridad social. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid es del tenor literal siguiente: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Marcial Amor Pérez, letrado, en representación de Dª Flora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de los de Madrid, de fecha 15 de noviembre de 2.001, autos 725/01, en virtud de demanda formulada por Dª Flora, contra el INSS y TGSS, en materia de viudedad, y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia, dejándola sin efecto y en su lugar, estimando la demanda formulada por Dª Flora contra el INSS y TGSS, debemos declarar y declaramos nula y sin efecto las resoluciones administrativas de fechas 6 de agosto de 2.001 y 14 de septiembre de 2.001, dictadas por la Dirección Provincial del INSS, y debemos declarar y declaramos el derecho de la demandante a que le sea abonado por las entidades codemandadas en concepto de responsables subsidiarias el recargo de las derivadas del fallecimiento en accidente de trabajo de su señor esposo, condenándolas a dicho pago, así como a reintegrarle lo que hasta la fecha le hubieran dejado de abonar por ese concepto o, incluso, le hubiera retenido, en su caso, en concepto de reintegro de las cantidades que no le han sido indebidamente abonadas en ningún momento por el INSS ni por la TGSS como responsables subsidiarias que lo son".

SEGUNDO

La sentencia de instancia, de 15 de noviembre de 2.001, dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- La actora obtuvo del INSS una pensión de viudedad consistente en el 45% de su base reguladora de 121.667 ptas./mensuales, por resolución del INSS de 5 de diciembre de 1.991, tras la muerte de su esposo en accidente de trabajo. ----2º.- Por resolución de 19 de octubre de 1.992 la Dirección Provincial del INSS declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el trabajo, ordenando el incremento de las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo en un 40% con cargo exclusivo a las empresas "Gestión de Inmuebles PROMAR S.A." y "ESTRUCTURAS CALLE S.L.", lo que supuso una cantidad adicional de 21.901 ptas./mes. ----3º.- El INSS, siguiendo una práctica tradicional provocada por el criterio jurisprudencial existente antes del año 93 procedió a anticipar a la actora el mencionado recargo y mientras tanto las empresas impugnaron judicialmente la resolución del INSS que les imputaba responsabilidad en dicho recargo, a través de demanda que fue desestimada por el Juzgado de lo Social nº 31 en sentencia de fecha 20 de abril de 1.993, sentencia que fue recurrida y revocada parcialmente por el TSJ de Madrid en sentencia de 6 de abril de 1.994, que eximió del recargo a Gestión de Inmuebles PROMAR S.A., quedando como único responsable la empresa "ESTRUCTURAS CALLE SL". ---- 4º.- Efectuada por la TGSS las actuaciones necesarias para alcanzar el cobro del citado recargo, resultó la deuda declarada como "crédito incobrable" en resolución de 7-5-01 (folios 146 y 147 del expediente). ----5º.- Mientras tanto la actora había formulado demanda con fecha 17 de julio de 2.000 en reclamación de indemnización de daños y perjuicios por la muerte en accidente de trabajo de su esposo, que correspondió al Juzgado de lo Social nº 28 y fue desestimada en sentencia de 4 de abril de 2.001 (autos 457/00, folio 127 y s.s. de autos). ----6º.- Con fecha 27-6-01 el INSS emitió propuesta de resolución sobre revisión de prestación de viudedad (folio 134 de autos), acordando la suspensión del abono del recargo e interesando la devolución de lo percibido por tal concepto en los últimos cuatro años, lo que asciende a la cuantía de 1.051.248 ptas. (periodo de 1.7.97 a 30-6- 2001), que se elevó a definitiva tras las alegaciones de la interesada, por resolución de 14-8-01, que fijaba el porcentaje de descuentos de su pensión en adelante para compensar su deuda, a razón de 17.520 ptas./mes durante 60 meses en aplicación del RD 148/96. ----7º.- La actora formuló reclamación previa que fue desestimada expresamente, y que informaba a la actora de que una vez planteada la demanda "se formulara demanda reconvencional en reclamación de las cantidades indebidamente percibidas, al amparo de lo dispuesto en el nº 2 del artículo 85 de la LPL".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que 1) desestimando la demanda formulada por Dª Flora contra el INSS y TGSS, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra y 2) estimando la reconvención formulada contra la actora por las entidades gestoras, debo condenar y condeno a la demandante a que reintegre al INSS y TGSS la suma de 1.051.248 ptas. en concepto de prestaciones indebidamente percibidas".

TERCERO

La Letrada Sra. Dorronzoro Fábregas, en representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, mediante escrito de 26 de noviembre de 2.002, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1.993. SEGUNDO.- Se alega la infracción del artículo 123.2 de la Ley General de la Seguridad Social (artículo 93.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974).

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 30 de enero de 2.003 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 16 de octubre de 2.003. Por providencia de 16 de octubre de 2.003 se suspendió el acto de votación y fallo, dando un plazo de cinco días a la parte recurrente para que formulase alegaciones, lo que efectuó. Por providencia de 25 de marzo de 2.004, se señaló para votación y fallo el día 16 de abril actual, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida ha condenado a los organismos demandados a abonar a la actora el recargo de las prestaciones de accidente de trabajo reconocido por el fallecimiento de su esposo que considera procedentemente percibido y frente a este pronunciamiento recurre el Instituto Nacional de la Seguridad Social, aportando como sentencia contradictoria la de esta Sala de 8 de marzo de 1993 y denunciando la infracción del artículo 123.2 de la Ley General de la Seguridad Social -o del artículo 93.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de mayo de 1974, vigente en el momento en que se causó la prestación, con la misma redacción- y de la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de contraste y en las de 16 de noviembre de 1993, 7 de febrero de 1994, 9 de febrero de 1994 y 23 de marzo de 1994.

SEGUNDO

Con carácter previo, hay que resolver la objeción que suscita la parte recurrida en relación con el incumplimiento de la exigencia de aportar la certificación a que se refieren los artículos 192.4 y 219.3 de la Ley de Procedimiento Laboral, pues ni se ha presentado la certificación prevista en estos preceptos ni se ha procedido al pago de la cantidad reconocida durante la tramitación del recurso. Esta causa de inadmisión no puede aceptarse, porque los preceptos citados se refieren a la obligación de abonar durante la tramitación del recurso las prestaciones de la Seguridad Social que hubiere reconocido la sentencia recurrida, y el recargo de prestaciones, al que se refiere la condena realizada en suplicación, no es, conforme al artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social y a la doctrina a que se ha hecho referencia en el fundamento anterior, una prestación de la Seguridad Social, sino un incremento a cargo del empresario, que no se incluye en la acción protectora de la Seguridad Social, aunque tome como módulo de cálculo el importe de la prestación. Por tanto, no estaba obligada la entidad gestora a presentar la certificación controvertida y tampoco tenía que realizar la consignación prevista en el artículo 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, pues está exenta de la misma por tener reconocido el beneficio de justicia gratuita.

TERCERO

Ha de apreciarse la contradicción alegada. Hay ciertamente oposición entre la sentencia recurrida y la de contraste en la cuestión debatida, porque las sentencias comparadas contienen pronunciamientos opuestos, mientras que los supuestos decididos son sustancialmente iguales, en lo que se refiere a esa cuestión, ya que el problema de los eventuales límites de la revisión del reconocimiento inicial no se ha planteado en suplicación por la parte entonces recurrente. Las diferencias que se invocan en el escrito de impugnación son irrelevantes, porque lo que se discute es la responsabilidad subsidiaria en el abono del recargo por parte del Instituto Nacional de Seguridad Social y para decidir sobre esta cuestión no son transcendentes ni los datos sobre las circunstancias del accidente, ni el que la imposición del recargo a la empresa haya sido establecida por una resolución administrativa confirmada judicialmente. También es irrelevante el que en el caso de la sentencia recurrida conste ya la insolvencia de la empresa responsable y en la de contraste no, pues ello no afecta a la declaración de responsabilidad subsidiaria, sino únicamente a la actualidad de las consecuencias que de esa responsabilidad se derivan. Es también irrelevante a efectos del recurso el tiempo que la actora llevaba percibiendo el recargo, porque, aunque el recurso de suplicación planteaba el problema del alcance temporal del reintegro no se suscitaba en dicho recurso, como ya se ha dicho, el problema del límite temporal aplicable a la revisión.

CUARTO

El recurso debe estimarse, como propone el Ministerio Fiscal, porque la doctrina ha sido ya unificada por la propia Sentencia de esta Sala de 8 marzo 1993, aportada como contraria; doctrina que ha sido reiterada por otras sentencias posteriores, entre ellas las que se citan en el recurso y la de 22 de septiembre de 1994. En estas sentencias se considera que con un pronunciamiento como el que contiene la sentencia recurrida se infringe el artículo 93.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de mayo de 1974 (hoy, artículo 123.2 de la Ley General de la Seguridad Social). Como razona la sentencia de 8 marzo 1993, la letra del precepto invocado, que afirma que "la responsabilidad del pago del recargo establecido en el número anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno...", no distingue entre seguros, lo que implica que deben ser excluidos todos, incluido el que a través de la Seguridad Social se establece para la responsabilidad objetiva del empresario por los accidentes de trabajo. Esta misma conclusión es la que se deriva del carácter sancionador del recargo, que sigue manteniendo la doctrina de esta Sala (sentencia de 2 de octubre de 2.000), y que hace intransferible la responsabilidad culpable ocasionada. Por ello, la sanción que se añade a la prestación por medio del recargo es sólo atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo. Por otra parte, aunque se admitiera que el artículo 15.5 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales permite en la actualidad el aseguramiento del recargo, este aseguramiento tendría que realizarse por entidades aseguradoras mercantiles, pues el seguro de la responsabilidad empresarial que se establece a través de la Seguridad Social, por las Entidades Gestoras y Mutuas de Accidentes de Trabajo, únicamente cubre la responsabilidad objetiva del empresario sin incluir la que para éste puede derivarse de culpa.

Las argumentaciones que contiene el escrito de oposición no llevan a conclusión contraria. Es cierto que el anticipo de la prestación por la gestora no eliminaría la responsabilidad empresarial directa en el recargo, pero ese anticipo se vincula exclusivamente, en el artículo 126.3 de la Ley General de la Seguridad Social, a las prestaciones de la Seguridad Social y el recargo no es una prestación de la Seguridad Social, sino un incremento que, por su naturaleza y función, excede el nivel de compensación fijado normalmente para las prestaciones sociales. En cuanto al artículo 86.1.c) de la Ley General de la Seguridad Social, aparte de que se refiere a los recargos como ingreso de la Seguridad Social y básicamente a los que enumera el artículo 27 de la citada ley, y no al recargo de prestaciones que se destina al pago de los beneficiarios, del hecho de que este recargo pudiera ingresarse en la Tesorería General de la Seguridad Social aun cuando no existiera prestación causada -tesis que la parte recurrida no razona-, tampoco cabría deducir que la entidad gestora esté por ello obligada a anticipar la prestación cuando no existe norma que así lo establezca.

Procede, por tanto, la estimación del recurso con la consiguiente casación de la sentencia recurrida, lo que determina la desestimación del recurso de suplicación en lo que se refiere al segundo motivo del recurso para confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia en cuanto a la desestimación de la pretensión relativa al mantenimiento del abono del recargo, con devolución del rollo se suplicación y las actuaciones a la Sala de procedencia para que por la misma se resuelven los motivos primero, tercero y cuarto del recurso de suplicación.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 26 de septiembre de 2.002, en el recurso de suplicación nº 772/02, interpuesto frente a la sentencia dictada el 15 de noviembre de 2.001 por el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid, en los autos nº 725/01, seguidos a instancia de Dª Flora contra dicho recurrente, sobre seguridad social. Casamos la sentencia recurrida de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 26 de septiembre de 2.002, anulando el pronunciamiento de la misma que estima el motivo segundo del recurso de suplicación interpuesto por la parte actora; motivo que desestimamos confirmando el pronunciamiento de la sentencia de instancia que desestima la pretensión de la demanda relativa al mantenimiento del abono del recargo, con devolución del rollo de suplicación y las actuaciones a la Sala de procedencia para que por la misma se dicte nueva sentencia, en la que acatando lo que aquí se dispone sobre el motivo segundo, se resuelvan, con libertad de criterio, los motivos primero, tercero y cuarto del recurso de suplicación. Sin imposición de costas.

Devuélvanse las actuaciones y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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