STS 19/2004, 22 de Enero de 2004

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Gandia (Valencia), fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de la mercantil PRODME S.L, contra Don Héctor y Doña Marcelina , sobre cumplimiento de contrato de arrendamiento de obra y otros.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho: "...se sirva en su día dictar sentencia en la que se declare:

A). Que la mercantil PRODME S,L. ha cumplido las obligaciones que le correspondían en virtud del contrato privado suscrito el 1 de Marzo de 1993 y concretamente ha finalizado, con anterioridad al día 12 de Diciembre de 1993, las obras de construcción de la vivienda unifamilar realizadas en la parcela propiedad de los demandados Sres. Héctor y Marcelina .

B). Que Don Héctor y Doña Marcelina están obligados a otorgar a favor de la mercantil PRODME S.L la correspondiente escritura pública por la que se transfiera a la demandante el pleno dominio, como dación en pago del precio acordado, del local comercial descrito en el apartado I.1 del documento privado de 1 de Marzo de 1993.

C). Que debe procederse a la liquidación y compensación de las cantidades adeudadas respectivamente por las partes, y que están integradas, por un lado, por la cantidad establecida como compensación en el contrato privado y por otro lado, por las entregas a cuenta, el importe de los excesos de obra construida y de las modificaciones y alteraciones realizadas, cuya concreción se llevará a cabo en ejecución de sentencia en función de los extremos y cuantías señalados en los apartados Sexto a Octavo de la demanda.

D). Que el retraso en la recepción de la vivienda y otorgamiento de la escritura de dación en pago del precio convenido, ha ocasionado a la entidad actora perjuicios cuya cuantía económica se valorará y concretará en ejecución de sentencia.

Y en su consecuencia, se condene a los demandados:

1. A recibir las obras de la vivienda unifamiliar construida por la actora, así como la documentación administrativa correspondiente a la misma.

2. A otorgar, en el mismo acto, la correspondiente escritura del local comercial acordado en concepto de pago del precio convenido.

3. A practicar, en ejecución de sentencia, la liquidación de cantidades, procediendo a abonar o, en su caso, recibir, el saldo resultante de la misma.

4. A abonar a la entidad actora PRODME S.L la indemnización que, en concepto de daños y perjuicios, se señale en ejecución de sentencia.

5. Al pago de las costas del procedimiento como consecuencia de su evidente temeridad y mala fe procesales".

Admitida a trámite la demanda el demandado contestó alegando como hechos y fundamentos de derecho los que estimó oportunos y al mismo tiempo formuló demanda reconvencional contra la entidad PRODME S.L, suplicando al Juzgado: "...dictar sentencia en la que se realicen los siguientes pronunciamientos:

A). Desestimar la demanda en todas sus partes.

B). Estimar la reconvención, declarando que la actora PRODME S.L adeuda al demandado reconvinente la cantidad de ONCE MILLONES OCHOCIENTAS CUARENTA Y SEIS MIL QUINIENTAS CUARENTA Y CINCO PESETAS (11.846.545) pesetas, por los conceptos reseñados en la demanda reconvencional, resumidos en el hecho sexto de la misma, más los intereses legales computados desde la presentación del escrito de contestación a la demanda formulando reconvención.

C). Tener por entregada y recibida, respectivamente, entre las partes la vivienda construida objeto de este juicio.

D). Condenar a la demandante reconvenida a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos y a pagar a mi principal la indicada cantidad adeudada, con los intereses legales que se devenguen, de forma simultánea al otorgamiento de escritura pública, por la que los demandados transferirán a la actora el local descrito bajo número 1 en el antecedente I del contrato de fecha 1 de Marzo de 1993, acompañado como documento número 1 de la demanda.

E). Condenar a la demandante reconvenida PRODME S.L a pagar las costas del juicio".

Conferido traslado de la demanda reconvencional formulada de contrario a la parte actora, ésta la contestó alegando como hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes y terminó suplicando: "...se sirva en su día dictar sentencia en la que se desestime íntegramente la reconvención formulada, procediendo a estimar la totalidad de los pedimentos de la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones, condenando al demandado reconvinente al pago de las costas procesales".

Por el Juzgado se dictó providencia en la que se declara en situación de rebeldía a Doña Marcelina .

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 21 de Junio de 1996, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Espí Puig en nombre y representación de la entidad PRODME S.L, contra Don Héctor y Doña Marcelina por la que declaro:

A). Que la actora ha cumplido las obligaciones que le correspondia en interes del contrato privado suscrito el 1 de Marzo de 1993 y ha finalizado antes del 12 de Diciembre de 1993 las obras de construcción de la vivienda unafamiliar realizadas en la parcela de los demandados.

B). Que los demandados están obligados a otorgar a favor de la mercantil PRODME S.L la correspondiente escritura pública por lo que transfiera a la demandante el pleno dominio, como dación en pago del precio acordado del local fijado en el contrato privado.

C). Que debe procederse a la liquidación y compensación de las cantidades adeudadas respectivamente por las partes, y que están integradas, por un lado, por la cantidad establecida como compensación en el contrato privado así como las cantidades que haya entregado o pagado la parte demandada, y por otro, por las entregas a cuenta, el importe de los excesos de obra construida y las modificaciones y alteraciones realizadas, cuya concreción se hará en ejecución de sentencia.

D). Que el retraso en la recepción de la vivienda y otorgamiento de escritura de dación en pago del precio convenido, ha ocasionado a la entidad actora perjuicios cuya valoración se valorará y concretará en ejecución de sentencia.

Y en consecuencia condeno a los demandados:

1). A recibir las obras de la vivienda unifamiliar construida por la actora, así como la documentación administrativa correspondiente a la misma.

2). A otorgar en el mismo acto, la correspondiente escritura de local comercial acordado en concepto de pago.

3). A practicar en ejecución de sentencia, la liquidación de cantidades, procediendo a abonar, o en su caso recibir, el saldo resultante de la misma.

4). A abonar a la entidad actora PRODME S.L, la indemnización que, en concepto de daños y perjuicios, se señale en ejecución de sentencia.

Asimismo desestimo la demanda reconvencional formulada por los demandados contra la sociedad limitada actora, todo con imposición de las costas a la parte demandada vencida en juicio".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alazada, la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Séptima, dictó sentencia con fecha 1 de Diciembre de 1997, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "

FALLAMOS: Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Margarita Sanchis Mendoza en nombre y representación de Don Héctor contra la sentencia de fecha 21 de Junio de 1996 del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Gandia debemos revocar parcialmente la misma, y en su lugar, dando nueva redacción a la misma, se dicta otra por la que estimando parcialmente la demanda interpuesta por PRODME S.L y la reconvención formulada por Don Héctor y Doña Marcelina debemos declarar y declaramos los siguientes extremos:

Que la mercantil PRODME S.L ha concluido la ejecución de la vivienda unifamilar a la que se obligó en contrato de fecha 1 de marzo de 1993, debiendo recibir la obra los demandados Don Héctor y Doña Marcelina , sin que proceda imponer sanción penal alguna a la contratista.

Que Don Héctor y Doña Marcelina otorgarán a favor de la mercantil PRODME S.L la correspondiente escritura pública, por la que se transfiera el pleno dominio del local comercial descrito en el apartado I.1 del documento de 1 de Marzo de 1993.

De forma simultánea al anterior pronunciamiento se practicará liquidación entre los litigantes, sujetándose de forma imperativa a los siguientes extremos: A.- El demandante, PRODME S.L, deberá pagar el importe de 8.750.000 pesetas (estipulación del contrato una vez deducida el importe de 500.000 pesetas por mejora en ladrillo caravista), 1.018.975 pesetas (importe de honorarios arquitecto y aparejador); 695.937 pesetas (importes facturas Pedro Miñana S.L y Sermatec S.L) supone un total de 19.594.668 pesetas. B.- El demandado reconviniente deberá pagar el importe de 51.172 pesetas (gastos de contribución urbana 1989 a 1993); 1.314.870 pesetas (importe de diferencias de calidades entre lo ejecutado y la memoria de calidades inicial) y 1.796.900 pesetas (importe por diferencias de obra ejecutada y proyectada), supone un total de 3.162.942 pesetas. C.- Compensadas entre sí los diferentes importes deudores, se establece un saldo favorable al demandado reconviniente de SIETE MILLONES CUATROCIENTAS TREINTA Y UNA MIL SETECIENTAS VEINTISEIS PESETAS (7.431.726 pesetas). El citado importe devengará el interés del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución.

Se condena a la demandante y demandado reconviniente a estar y pasar por la presente resolución.

Se desestiman las peticiones de la demanda y reconvención que no estén expresamente contempladas en los anteriores pronunciamientos.

Que no procede efectuar expresa declaración en cuanto a las costas de la primera instancia, tanto en relación con la demanda como con la reconvención".

La Procuradora Doña Susana García Abasca, en representación de Don Héctor , formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos:

Motivo primero: Al amparo del número 3º del artículo 1692 de la Ley de EnjuiciamientoCivil, ya que el fallo infringe por violación, el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habiéndose producido incongruencia omisiva que afecta a la tutela judicial efectiva proclamada por el artículo 24 de la Constitución.

Motivo segundo: Al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que el fallo infringe por violación, el artículo 1593 del Código Civil,

Igualmente, el Procurador Don Enrique Sorribes Torra, en representación de la mercantil PRODME S.L, formalizó recurso de casación que funda en un solo motivo:

Motivo único: Al amparo del artículo 1692 número 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, ya que se condiera infringida la regla hermenéutica del artículo 1281, párrafo primero, del Código Civil.

Admitidos los recursos y evacuando el traslado conferido por el Procurador Don Enrique Sorribes Torra, en nombre de PRODME S.L, presentó escrito de impugnación al recurso presentado y terminaba suplicando a esta Sala: "...dicte sentencia casando la resolución recurrida, y pronuncie otra más ajustada a derecho, en los términos que esta parte tiene interesados en el suplico de su demanda con en el de formalización del recurso de casación".

Igualmente la Procuradora Doña Susana Garcia Abascal, en representación de Don Héctor , presentó escrito de impugnación al recurso y terminaba suplicando a esta Sala: "...tenga por impugnado el recurso de casación formulado por la recurrente PRODME SL."

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 15 de Enero de 2004, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. CLEMENTE AUGER LIÑÁN

Por PRODME S.L., se formuló demanda tramitada mediante juicio declarativo de menor cuantía contra Don Héctor y Doña Marcelina , por la que interesaba se dictara sentencia con los pronunciamientos siguientes:

.- Que la demandante ha cumplido las obligaciones que le correspondían en virtud del contrato privado suscrito el 1 de Marzo de 1993 y concretamente ha finalizado, con anterioridad al día 12 de Diciembre de 1993, las obras de construcción de la vivienda unifamiliar realizadas en la parcela propiedad de los demandados.

.- Que los demandados están obligados a otorgar a favor de la demandante la correspondiente escritura pública por la que se transfiera a la misma el pleno dominio, como dación en pago del precio acordado, del local comercial descrito en el apartado I.1 del documento privado de 1 de Marzo de 1993.

.- Que debe procederse a la liquidación y compensación de las cantidades adeudadas respectivamente por las partes, y que están integradas, por un lado, por la cantidad establecida como compensación en el contrato privado y por otro lado, por las entregas a cuenta, el importe de los excesos de obra construida y de las modificaciones y alteraciones realizadas, cuya concrección se llevará a cabo en ejecución de sentencia.

.- Que el retraso en la recepción de la vivienda y otorgamiento de la escritura de dación en pago del precio convenido ha ocasionado a la entidad actora perjuicios cuya cuantía económica se valorará y concretará en ejecución de sentencia.

Y en consecuencia, se condene a los demandados:

.- A recibir las obras de la vivienda familiar construída por la actora, así como la documentación administrativa correspondiente a la misma.

.- A otorgar, en el mismo acto, la correspondiente escritura del local comercial acordado en concepto de pago del precio convenido.

.- A practicar, en ejecución de sentencia, la liquidación de cantidades, procediendo a abonar o, en su caso, a recibir, el saldo resultante de la misma.

.- A abonar a la entidad actora la indemnización que, en concepto de daños y perjuicios se señale en ejecución de sentencia.

Por el demandado Don Héctor se contestó a la demanda, por lo que solicitó su desestimación y al propio tiempo formuló reconvención, por la que interesaba se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:

.- Declarar que PRODME S.L, le adecuda la cantidad de 11.846.545 pesetas, por los conceptos reseñados en la reconvención, resumidos en el hecho sexto de la misma, más los intereses legales computados desde la presentación del escrito de contestación a la demanda formulando reconvención.

.- Tener por entregada y recibida, respectivamente entre las partes, la vivienda construida objeto de este juicio.

.- Condenar a la demandante reconvenida a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos y a pagarle la indicada cantidad, con los intereses legales que se devenguen, de forma simúltanea al otorgamiento de la escritura pública, por la que los demandados en la demanda inicial transferirán a la actora de la misma el local descrito bajo el número 1º en el antecedente I del contrato de fecha 1 de Marzo de 1993.

La demandada Doña Marcelina fue declarada rebelde en el procedimiento.

Contra la sentencia dictada en primera instancia se formuló recurso de apelación por las partes personadas y por la Audiencia Provincial de Valencia se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente así: "Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Margarita Sanchis Mendoza, en nombre y representación de Don Héctor contra la sentencia de fecha 21 de Junio de 1996 del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Gandia, debemos revocar parcialmente la misma, y en su lugar, dando nueva redacción a la misma, se dicta otra, por la que estimando parcialmente la demanda interpuesta por PRODME S.L, y la reconvención formulada por Don Héctor y Doña Marcelina , debemos declarar y declaramos los siguientes extremos:

Que la mercantil PRODME S.L., ha concluido la ejecución de la vivienda unifamiliar a la que se obligó en contrato de fecha 1 de Marzo de 1993, debiendo recibir la obra los demandados Don Héctor y Doña Marcelina , sin que proceda imponer sanción penal alguna a la contratista.

Que Don Héctor y Doña Marcelina otorgaran a favor de la mercantil PRODME S.L, la correspondiente escritura pública por la que se transfiera el pleno dominio del local comercial descrito en el apartado I.1 del documento de 1 de Marzo de 1993.

De forma simúltanea al anterior pronunciamiento se practicará liquidación entre los liquidantes, sujetándose de forma imperativa a los siguientes extremos:

A). El demandante PRODME S.L, deberá pagar el importe de 8.750.000 pesetas (estipulación del contrato una vez deducida el importe de 500.000 pesetas por mejora en ladrillo caravista); 1.018.975 pesetas (importe de honorarios de arquitecto y aparejador); 695.937 pesetas (importes facturas Pedro Miñana S.L. y Servatec S.L); supone un total de 10.594.668 pesetas.

B). El demandado reconveniente deberá pagar el importe 51.172 pesetas (gastos de contribución urbana 1989 a 1993); 1.314.870 pesetas (importe de diferencias de calidades entre lo ejecutado y la memoria de calidad inicial) y 1.796.900 pesetas (importe por diferencias de obra ejecutada y proyectada); supone un total de 3.162.942 pesetas.

C). Compesadas entre sí los diferentes importes deudores, se establece un saldo favorable al demandado reconveniente de 7.431.726 pesetas. El citado importe devengará el interés del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución.

Se condena a la demandante y demandado reconveniente a estar y pasar por la presente resolución.

Se desestiman las peticiones de la demanda y reconvención que no estén expresamente contempladas en los anteriores pronunciamientos.

Que no procede efectuar expresa declaración en cuanto a las costas de la primera instancia, tanto en relación con la demanda como con la reconvención.

Y todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

Por las partes personadas se ha formulado recurso de casación contra esta última sentencia, a los que respectivamente se han opuesto.

Con fecha 1 de Marzo de 1993, se suscribió entre la demandante y demandados un contrato privado de arrendamiento de obra y permuta, en virtud del cual la demandante se obligaba a construir en una parcela, propiedad de los demandados, una vivienda unifamiliar, con superficie construida aproximada de 489 metros cuadrados, conforme al proyecto, memoria y pliego de detalles constructivos que está confeccionando el arquitecto Don Eugenio , cuyo cargo estará la dirección técnica de las obras, con la colaboración del arquitecto técnico que designe el contratista; y para el pago del costo de la construcción, los demandados ceden y transmiten al contratista, con reserva de dominio, los dos locales comerciales, descritos en el antecedente I, apartados 1º y 2º del contrato, obligándose el contratista, a consecuencia del mayor valor de los locales, a pagar el importe de 9.250.000 pesetas de forma simúltanea al acto de otorgamiento de la escritura en la que se transmita al contratista los dos locales cedidos. Redactado el proyecto básico de la vivienda, visado el 8 de Abril de 1993, se obtuvo la licencia de obras en fecha 14 de Junio de 1993, iniciándose las mismas; el proyecto de ejecución fue visado el 2 de Agosto de 1993, concluyendose el 12 de Diciembre de 1993.

La relación de hechos expuesta consta como debidamente acreditada en virtud de apreciación conjunta de la prueba practicada en la sentencia recurrida.

RECURSO DE DON Héctor , DEMANDADO Y DEMANDANTE EN RECONVENCIÓN.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 1692, 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto denuncia violación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por estimar que se ha producido incongruencia omisiva que afecta a la tutela judicial efectiva proclamada por el artículo 24 de la Constitución, al no pronunciarse sobre los honorarios técnicos del aparejador o arquitecto técnico de la obra Don Lucas correspondientes a la redacción del proyecto de control de calidad, por importe de 129.756 pesetas.

En el caso de autos se verifica en el examen de la sentencia que existe una discordancia cuantitativa entre el fundamento jurídico que acoge parcialmente la petición del hoy recurrente y el fallo. Esta omisión resulta de la circunstancia de que la sentencia condena a la entidad actora que formula la demanda inicial al pago de importe de honorarios de arquitecto y aparejador, y no existe razón alguna, ni se da explicación alguna en la sentencia, para que pueda considerarse fuera de estos honorarios la partida que se ha relacionado en el motivo presente, pues se trata de honorarios del arquitecto técnico, que a través de documento correspondiente del Colegio y de la declaración de interesado aparecen como abonados por los demandados, que han formulado reconvención.

La tutela del debido acatamiento a la sentencia y al auto definitivo aclarables, por parte del auto enderezado a esclarecer estas resoluciones, puede hacerse efectiva, en buena dogmática, mediante la casación, sin necesidad de acudir al exorbitante remedio de la anulación de oficio. Pero, en principio, como se deduce de la sentencia de 6 de Febrero de 1986, ha de tenerse presente que la posibilidad de subsanar la equivocación mediante el remedido del artículo 267 de la Ley de Orgánica del Poder Judicial, de no haber sido utilizada, viene a eliminar el que pueda acudirse al recurso de casación.

Sin embargo, los errores materiales, aritméticos o de cuenta no pueden, también en principio, servir de base a un recurso de casación, debiendo subsanarse mediante el denominado recurso de aclaración o en fase de ejecución de sentencia, conforme admiten los artículos 363 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el citado artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial. (Sentencias de 7 de Junio de 1991, 26 de Marzo y 8 de Mayo de 1993).

A pesar de ello, y de forma razonable, la sentencia de 8 de Mayo de 1993 dice que esta doctrina no puede impedir al Tribunal Supremo llevar a cabo la subsanación en aras de la seguridad jurídica, sin que ello pueda considerarse como modificación del fallo, ni acogimiento del recurso.

Y este remedio es el que se impone en el tratamiento de este motivo, sin que implique su acogimiento a efectos de estimación del recurso de casación.

No puede olvidarse, al tratar este motivo y a pesar de la solución encontrada, que los ámbitos de operatividad del principio de la congruencia en las perspectivas de constitucionalidad y de la legalidad ordinaria no son absolutamente coincidentes. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de Junio de 1994, recoge la doctrina sobre el tipo de incongruencia con relevancia inconstitucional: "en esencia, hemos declarado que solo viola el artículo 24.1 de la Constitución Española aquella incongruencia que supone un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, en la medida en que puede significar una vulneración del principio dispositivo constitutivo de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre que la desviación sea de tal naturaleza que suponga una modificación sustancial del objeto del proceso con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del debate contradictorio (Sentencias del Tribunal Constitucional números 168/1987, 144/1991, 183/1991, 59/1992, 88/1992, 44/1993, 369/1993). Por consiguiente, para determinar si existe incongruencia en una resolución judicial, es preciso confrontar su parte dispositiva con el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivos, partes, y objetivos, causa de pedir y "petitum" de manera que la adecuación debe extenderse tanto a la petición como a los hechos esenciales que la fundamentan; ello sin perjuicio de que, en virtud del principio "iura novit curia", el órgano judicial no haya de quedar sujeto, en el razonamiento jurídico que le sirve de motivación para el fallo, a las alegaciones de los litigantes, pudiendo basar sus decisiones en fundamentos jurídicos distintos (Sentencias del Tribunal Constitucional números 88/1992, 369/1993 y 87/1994").

El segundo motivo se articula al amparo del artículo 1692, 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto denuncia infracción por violación del artículo 1593 del Código Civil al estimar la sentencia impugnada como importes que deberá pagar el demandando reconveniente a la demandante las cantidades de 1.314.870 pesetas por diferencia de calidades entre lo ejecutado y la memoria de calidades inicial y 1.796.900 pesetas por diferencia de obras ejecutada y proyectada. El recurrente estima que no procede incluir estas partidas en el apartado B) del pronunciamiento tercero de la sentencia.

El recurrente pretende combatir la metodología seguida por los peritos que emitieron el informe acordado en primera instancia, por lo que se está combatiendo, y así resulta del propio desarrollo del motivo es la autorización por el juzgador de instancia de la prueba de presunciones a través de la cual, aunque no la cite expresamente, establece la existencia del consentimiento tácito del propietario al aumento de obra. Si el Tribunal, como manifiesta la oposición al recurso, partiendo del informe pericial obtiene esta conclusión fáctica, aquél constituirá el hecho básico de la pretensión; valiendo como autorización tácita el haber realizado el exceso de obras sin la oposición del propietario; y sin que pueda negarse la aceptación por la sentencia recurrida del contrato de ejecución, y no de la memoria de calidades, como base aceptada por necesaria para la construcción de la vivienda proyectada, lo que se aclara en la cláusula Primera.1 del Contrato ya referido cuando se pacta que la construcción se hará conforme al proyecto, memoria y pliego de detalles constructivos que está confeccionando el arquitecto Don Eugenio . Es decir, que en el momento del contrato no se ha concluido en forma definitiva las características de la vivienda proyectada, lo que se hace en el proyecto de ejecución.

Concluyendo que los términos de la cláusula si dejan lugar a dudas en su hermeneútica y alcance de sus términos, no puede aceptarse la postura literalista y dictada por la exégesis del recurrente. Hay que acudir a los actos coetaneos o posteriores al contrato para indagar y descubrir la intención de los contratantes (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Marzo de 2000).

El contrato de obra tanto alzado puede modificarse introduciendo alteraciones o aumentos de precios, ya que el artículo 1593 del Código Civil no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes que no implica limitación a su voluntad contractual, sino un complemento de la misma, de manera que la fijación del pago del precio en el contrato de obra quede encomendada a dicha voluntad (Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Julio de 1998). En igual sentido las Sentencias de 16 de Marzo de 1998, 23 de Noviembre de 1987 y 18 de Octubre de 1989.

Es doctrina de esta Sala la de que el problema de si las obras que sustentan el aumento o precio están o no autorizadas por el dueño, es cuestión de hecho de libre determinación por el juzgador de instancia (Sentencias de 28 de Febrero de 1986, 26 de Noviembre de 1999, 6 de Abril de 1999, 31 de Octubre de 1998, 2 de Julio de 1998, 23 de Julio de 1996, 28 de Marzo de 1996, 19 de Octubre de 1995 y 21 de Julio de 1993).

La realidad de la autorización por parte del recurrente para las partidas que discute es innegable si se atiende a la doctrina jurisprudencial conforme a la cual es suficiente la tácita (Sentencia de 18 de Abril de 1995), pudiendo incluso llegar a presumirse si las obras se han realizado sin oponerse a ellas (Sentencias de 10 de Junio de 1992 y 19 de Octubre de 1995).

Por todo lo expuesto, el motivo tiene que ser destimado.

RECURSO DE LA DEMANDANTE PRODME S.L.

El único motivo se formula al amparo del artículo 1692, 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los artículos 1281.1, 1285 y 1593 del Código Civil.

Sostiene la entidad recurrente que la sentencia recurrida infringe los referidos artículos al no sustentarse sus razonamientos en la memoria de calidades como productora del proyecto en vez de el proyecto de ejecución.

Sin perjuicio de que la cuestión así planteada ha sido ya resuelta al ventilar el segundo motivo del recurso de casación del demandado, no se entiende cómo la recurrente denuncia exceso de obra, que resulta y se estima a favor de la misma y el recurso se limita inexplicablemente a la repetición literal de la demanda.

Ya se ha dicho todo lo procedente a la interpretación literal y por actos coetaneos respecto a la ejecución del contrato de obra a precio alzado que concluyeron las partes; y en la sentencia impugnada se recoge como probado que la recurrente participó del encargo, tuvo pleno conocimiento del proyecto de ejecución y tomó las oportunas decisiones en la obra para sustituir de común acuerdo los materiales, similares a los descritos en el proyecto.

El motivo se desestima.

COSTAS

Conforme a lo previsto en el último párrafo del artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la imposición del pago de costas causadas en cada uno de estos dos recursos de casación a los respectivos recurrentes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español