STS 168/2003, 26 de Febrero de 2003

PonenteJoaquín Giménez García
ECLIES:TS:2003:1313
Número de Recurso369/2002
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución168/2003
Fecha de Resolución26 de Febrero de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Febrero de dos mil tres.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Enrique , contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, por delito de terrorismo, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Vista y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Cuevas Rivas; siendo parte recurrida la Asociación de Víctimas del Terrorismo, representada por el Procurador Sr. Vila Rodríguez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción nº 4, instruyó Sumario nº 59/87, contra Enrique , por delito de terrorismo, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 18 de Diciembre de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El 3 de noviembre de 1980 Enrique formaba parte de un comando de liberados de la organización terrorista ETA, que actuaba en las zonas de Beasain y Zarauz (Guipúzcoa).- Sobre las 11,30 de la mañana cinco miembros de ese comando se dirigieron al bar Haicea de la localidad de Zarauz. Dos de ellos, entre los que se encontraba el acusado, quedaron en las afueras del bar apoyando la acción y esperando la salida de los anteriores y tres miembros del comando se introdujeron en el interior del bar y comenzaron a disparar las ametralladoras que llevaban contra los guardias civiles que allí se encontraban, algunos de los cuales cayeron al suelo, momento en que uno de los miembros del comando se acercó para rematarles disparando con la ametralladora.- En el lugar de los hechos se recogieron 57 casquillos de proyectiles Marca SF. calibre 9 milimetros parabelum, de los cuales 42 estaban en el interior del local y 15 en el exterior.- A consecuencia del ametrallamiento se produjo la muerte de los siguientes Guardias Civiles: D. Gustavo . D. Jose María . D. Jose Luis , y Don Alonso . También resultó fallecido el civil D. Matías que se encontraba ocasionalmente en el bar.- Asimismo, resultaron heridos diversos ocupantes del bar concretamente los siguientes: 1). Pedro Jesús , que resultó con pérdida de la potencia muscular en una pierna. Le queda como secuela la pérdida de flexión de los dedos índice y anular de la mano derecha. No consta informe de Sanidad y de incapacidad.- 1). David , quien sufrió lesiones de las que tardó en curar 738 días, durante los cuales estuvo impedido para todo tipo de trabajo. Le quedan secuelas en la actividad motora de las extremidades inferiores.- i) Jose Carlos , quien sufrió lesiones que tardaron en curar 43 días, durante los cuales estuvo impedido para las ocupaciones habituales. Le quedan como secuelas cicatrices en el pie y zona femoral. I) Maribel , que sufrió lesiones que tardaron en curar días, durante los cuales estuvo impedida para las ocupaciones habituales. Le quedan como secuelas cicatrices en rodilla y pierna izquierda.- I) Esteban , que sufrió lesiones que tardaron en curar 27 días, durante lo cuales precisó asistencia facultativa y estuvo impedido para sus ocupaciones habituales. Le queda como secuela una cicatriz en el cuello.- Por último, se produjeron daños materiales en el bar Haicea, propiedad de D. Carlos Manuel , ascienden a 164.188 ptas". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Enrique como autor de un delito de atentado, cuatro delitos de asesinato consumados y cinco delitos de asesinato frustrado ya calificados, a las siguientes penas: 10 AÑOS DE RECLUSION MAYOR por el delito de atentado.- 10 AÑOS DE RECLUSION MAYOR por cada uno de los cuatro delitos de asesinato consumado.- 10 AÑOS DE PRISION MAYOR por cada uno de los cinco delitos de asesinato en grado de frustración.- Se le condena asímismo a la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales con expresa inclusión de las de la acusación particular por la incidencia directa de su actividad en el presente proceso.- Asimismo, procederá al pago de las siguientes indemnizaciones: A cada uno de los legítimos herederos de D. Jose Luis , Remedios , D. Adolfo , D. Alonso la suma de cincuenta millones de pesetas (50.000.000 ptas.).- 1. A los herederos de D. Matías en la suma de cincuenta millones de pesetas (50.000.000 ptas).- 2. A D. Pedro Jesús por sus lesiones y secuelas permanentes en la suma que se determine, en ejecución de esta sentencia, previa constancia de su estado de salud.- 3. A D. David con quince millones de ptas. (15.000.000 ptas.) por las lesiones y quince millones de pesetas (15.000.000 ptas.) por las secuelas.- 4. A D. Jose Carlos tres millones de pesetas (3.000.000 ptas.) por las lesiones y cuatro millones de pesetas (4.000.000 ptas.) por las secuelas permanentes.- 5. A Doña Maribel con las mismas sumas que el anterior perjudicado siete millones de pesetas (7.000.000 ptas. en total).- 6. A D. Esteban , quinientas mil pesetas (500.000 ptas.) por las lesiones y un millón quinientas mil pesetas (1.500.000 ptas.) por las secuelas.- 7. Por último, a D. Carlos Manuel con 164.188 ptas. por los daños materiales causados en su establecimiento.- Dedúzcase testimonio de actuaciones y remítase al Juzgado Decano de Madrid para la depuración de las responsabilidades a que hubiera podido incurrir el testigo Clemente .- Hágase computo a los acusados del tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente, en la liquidación de su condena, abonándose a esta causa, o a otras derivadas de hechos anteriores al ingreso en prisión". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Enrique , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Con base procesal en el art. 5.4 de la LOPJ de 1 de Julio de 1985, por resultar infringido el art. 24.2 de la C.E.

SEGUNDO

Por Infracción de Ley, con base procesal en el nº 1 del art. 849 de la LECriminal, al haberse infringido por aplicación indebida los arts. 233.2 y 406.1, este último también en relación con los arts. 3 y 51, todos del C.P.

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación el día 30 de Enero de 2003. Por la complejidad del tema, con fecha 10 de Febrero de 2003 se dictó auto de prórroga del término para dictar sentencia por quince días hábiles.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 18 de Diciembre de 2001 de la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, condenó a Enrique como autor de un delito de atentado con resultado de muerte, cuatro delitos de asesinato consumado y cinco delitos de asesinato en grado de frustración a las penas y responsabilidades civiles contenidas en el fallo.

Los hechos se refieren al atentado cometido a las 11'30 h. del día 3 de Noviembre de 1980 en el Bar Haitzea de Zarautz en el que el condenado, junto con otras cuatro personas, de las que tres penetraron en el interior, dispararon las ametralladoras que llevaban contra los guardias civiles que allí se encontraban, con el resultado de cuatro guardias civiles muertos, más otro cliente que allí se encontraba, quedando igualmente heridos otros cinco clientes. Los otros dos miembros del grupo se quedaron fuera, apoyando la acción, siendo el condenado uno de ellos.

Se ha formalizado recurso de casación por el condenado, Enrique el que se interpuso por un único motivo, encauzado por la vía de la vulneración de derechos constitucionales en denuncia de quiebra del derecho a la presunción de inocencia en relación a la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador.

Segundo

El hilo argumental que sostiene toda la impugnación se centra en la inexistencia de prueba de cargo en la medida que la tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador se centra en la declaración incriminadora del testigo Clemente efectuada en su declaración en sede policial ratificada en el Sumario a lo que se une el informe de 10 de Febrero de 1999 redactado por el Sr. DIRECCION000 con carnet profesional nº NUM000 , ratificado en el Plenario, relativo a que el alias de "Chapas " fue utilizado siempre por el recurrente --también escrito con la grafía Chapas --.

El ataque a la declaración del testigo citado de la que se derivaría --en la tesis del recurso-- su incapacidad de integrar esa mínima actividad probatoria de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia se efectúa desde una doble perspectiva:

  1. Desde su naturaleza de declaración de coimputado.

  2. Desde su valor como testimonio de referencia, pues Clemente no presenció de manera directa el ataque al bar Haitzea

Debemos analizar ambas cuestiones para dar la respuesta que corresponde.

Tercero

En sede teórica, es constante y reiterada la doctrina tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional que ha reconocido aptitud a la declaración del coimputado para en base a ella, justificar un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. El problema se ha planteado cuando la declaración del coimputado se plantea como prueba única --como ocurre en el presente caso--.

Como se recoge en la STC 237/2002 de 9 de Diciembre que efectúa un exhaustivo estudio de la evolución jurisprudencial del Tribunal pueden señalarse dos fases. La primera fase se puede sintetizar en la doctrina de que "....la declaración de los coimputados constituía actividad probatoria de cargo bastante pues no había ninguna norma escrita que descalificara su valor probatorio...." "....el hecho de que el testimonio se realizara sin prestar juramento y, por tanto fuera susceptible de ser utilizado con fines autoexculpatorios, se consideró que no afectaba a su cualidad o aptitud como prueba de cargo suficiente, tal circunstancia sólo incidiría sobre la credibilidad que merecía la declaración considerada, en relación con los factores concurrentes en cada caso, cuya apreciación correspondía en exclusiva a la jurisdicción ordinaria en los términos del art. 117.3º C.E...." --SSTC 137/88 de 7 de Julio, F.J. cuarto, 98/90 de 24 de Mayo, F.J. segundo y 51/95, F.J. cuarto--.

La segunda fase comienza en la STC 153/97 de 29 de Agosto en la que se declara que "....las declaraciones incriminatorias de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas....", el cambio de valoración operado se debe a la diferente posición en el proceso que tienen los testigos respecto de los imputados, ya que a éstos no se les pide juramento ni están obligados a decir verdad, por lo que en una clara evolución doctrinal hacia una creciente desconfianza del testimonio del coimputado, se le ha calificado como prueba sospechosa. En tal sentido, resulta de obligada cita la STC 68/2002 de 21 de Marzo, que con cita de la sentencia 137/88 de 7 de Julio, afirma que "....las declaraciones de los coacusados, por su participación en los mismos hechos no está prohibida en la Ley procesal, y no cabe dudar tampoco del carácter testimonial de sus manifestaciones, basado, en un conocimiento extraprocesal de los hechos...." "....ahora bien --continúa la STC 68/2002 Fundamento Jurídico octavo-- la duda objetiva de credibilidad que puede derivar de la coparticipación en los hechos por el declarante, no supone una tacha per se, sino, simplemente un dato a tener en cuenta por el Tribunal penal al ponderar la credibilidad que le merezca, en función de los factores concurrentes, singularmente la propia personalidad de quien declara y sus relaciones con la persona a quien acusa, así como la presencia de posibles móviles de autoexculpación...." y concluye, tras calificar de intrínsecamente sospechosa tal prueba que a la vista de tales condicionamientos se precisa la adición a las declaraciones del coimputado de "....algún dato que corrobore mínimamente su contenido....", terminando por afirmar que "....antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demanda la presunción de inocencia...." (idem STC 115/98). (el subrayado es nuestro).

En el mismo sentido de estimar la adición de datos corroboradores con el valor de presupuesto previo a la posibilidad de valorar la declaración del coimputado se puede citar la STC 181/2002 de 14 de Octubre, así como la de 207/2002 de 29 de Noviembre.

Abundando en la reflexión que efectuó esta Sala Casacional en nuestra sentencia 23/2003 de 21 de Enero, F.J. decimosexto, estas sentencias vienen a concebir o, a dar la apariencia de concebir las corroboraciones que debe tener en cuenta el Tribunal sentenciador como pruebas autónomas de la declaración del coimputado sin cuya previa existencia ni siquiera se puede entrar a valorar esta por decirlo en los términos de la STC 207/2002, citada, "....si la finalidad de la exigencia de corroboración mínima a través de elementos externos viene exigida por la necesidad de enervar o superar la desconfianza que despierta la declaración realizada sin amparo en la obligación de decir verdad, debe prestarse especial atención a que esos elementos sean realmente confirmaciones mínimas e independientes de que los hechos se pudieron producir como los relata el coimputado...." --F.J. cuarto.

Ello nos llevaría a la conclusión de que la declaración del coimputado sólo puede ser valorada cuando lo afirmado por él queda acreditado por otros datos, debiendo verificarse la existencia de tales corroboraciones con el contenido expuesto con carácter previo, pues tendrían valor de presupuesto. Esta concepción no puede compartirse sin alterar el valor de la corroboración en sí misma considerada, que de argumento de apoyo --corroborar es dar mayor fuerza a la razón, al argumento o a la opinión aducidos con nuevos raciocinios o datos-- se convierte en prueba autónoma de naturaleza tasada que actúa como llave que permitiría valorar la declaración del coimputado.

La STC 233/2002 de 9 de Diciembre, posterior a las citadas, se separa del valor y naturaleza de las corroboraciones en el sentido expuesto, para volver a insistir en que las corroboraciones que deben, necesariamente, acompañar a la declaración del coimputado, tienen el valor de avalar de manera genérica la veracidad de la declaración, es decir, se vuelve al sentido propio de corroboración como argumento de reforzamiento y fortalecimiento --imprescindible pero en ese valor-- de la declaración del coimputado --en el mismo sentido SSTC 182/2001 y 70/2002--.

En cita textual, la indicada sentencia estima que los pronunciamientos sobre la incidencia en la presunción de inocencia de la declaración del coimputado, cuando es prueba única quedan consolidados con los siguientes rasgos:

  1. La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

  2. La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia.

  3. La aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

  4. Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración.

  5. La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto mínima ha de realizarse caso por caso.

    Concluye el Tribunal Constitucional en la sentencia citada que cuando se alegue la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, sólo le compete verificar su aptitud para ser pruebas de cargo, lo que se producirá cuando existan hechos, datos o circunstancias externas que avalen mínimamente su contenido.

    Dicho en síntesis, corresponde al Tribunal Constitucional verificar la existencia de la corroboración que avale mínimamente la credibilidad de la declaración del coimputado y el control externo de la razonabilidad de la inferencia en sí misma considerada, con independencia de que quepan otras inferencias, ya que en otro caso se entraría en la fase de valoración de la prueba que sólo corresponde al Tribunal sentenciador --STC 68/2001 de 17 de Marzo y STC 155/2002 de 22 de Julio del Pleno, F.J. doce y las allí citadas--.

    Realmente no puede ser de otra manera porque ni la valoración de la declaración del coimputado puede someterse a un sistema diferente del propio del resto de las pruebas, ni por mucha desconfianza que puede suscitar esta figura, puede olvidarse que el propio Código Penal, contiene en los arts. 376 y 579 tipos penales construidos, precisamente, sobre la figura del testimonio del coimputado.

    Desde la doctrina expuesta, debemos pasar al estudio de las pruebas en base a las cuales el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria.

    Se empieza reconociendo la dificultad de prueba del presente caso "....ciertamente complicado...." --Fundamento Jurídico tercero--. Aunque la sentencia no es consecuente en el sentido de responder con una argumentación más amplia y acorde con las complicaciones del caso.

    La prueba está constituida por la declaración en sede policial del, en aquel momento, imputado Clemente , efectuada el día 12 de Abril de 1983 que se inicia con el reconocimiento de su pertenencia a la organización terrorista ETA. Se trata de una declaración extensa que obra testimoniada a los folios 228 a 253 del Tomo II de las actuaciones, procedente del Sumario 21/83. En dicha declaración es preguntado por un número elevado de acciones terroristas llevadas a cabo, y entre ellas, por la del ametrallamiento de varios agentes de la Guardia civil en el Bar Haitzea de Zarautz --delito por el que ha sido condenado el ahora recurrente-- encontrándose su declaración en relación a este caso en los folios 237 y 238.

    De forma resumida, su relato es como sigue:

  6. A finales de septiembre de 1989 Clemente sostiene una reunión en su casa, con Chiquito (Mauricio ), Zapatones ( Luis María ) y Cachas (Millán ) en la que le informan de que el día 3 de Noviembre van a realizar una acción, por lo que debería estar ese día desde las veintitrés horas en adelante en las inmediaciones del hipódromo de Lasarte, cerca de las cuadras ya que, realizada la acción, el declarante trasladaría por el monte a los integrantes del comando a su casa.

  7. Así lo hizo Clemente , y el día y hora indicada se encontraba en el lugar previsto, adonde llegaron, media hora más tarde los integrantes del comando portando unas mochilas y que se dirigieron todos, a pie, a casa de Clemente donde tras cenar, Chiquito le comentó el ametrallamiento de guardias civiles en el interior del bar Haitzea de Zarautz.

  8. Que para ejecutar el hecho sustrayeron dos vehículos a punta de pistola. Que penetraron en el interior del bar Chiquito , Chato y Zapatones , mientras que Cachas , Jose Manuel alias Chapas y Abelardo se quedan en el exterior, apoyando la acción.

  9. que los tres que penetraron llevaban metralletas y al grito de "gora ETA militarra" dispararon contra los guardias civiles.

  10. Que al día siguiente se enteraron por medio de la radio que en dicha acción habían muerto cuatro guardias civiles y un paisano.

  11. Que a la semana siguiente Chiquito realiza una llamada de teléfono a Francia, pidiendo a la organización el paso de los integrantes a Francia, y que al día siguiente todos abandonan el domicilio de Clemente , llevándose consigo el armamento.

    Esta declaración, fue ratificada a presencia judicial el día 15 de Abril estando asistido de letrado de su elección --D. Luis Andrés --, en la misma efectúa algunas matizaciones respecto de los diversos extremos, si bien no efectuó rectificación o aclaración alguna en relación al relato antes citado que quedó ratificado en los extremos expresados.

    Se denuncia en el motivo que tal declaración ha carecido de toda corroboración externa que acreditase la veracidad de la misma, por lo que carece de la aptitud suficiente como para integrar una actividad de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

    Un estudio directo de las actuaciones, posible dado el cauce casacional utilizado permite verificar la inexactitud de tal afirmación en los términos que luego se dirán.

    De entrada, debe recordarse que la propia sentencia cita "dos elementos probatorios" que califica de trascendentales. Se refiere, en primer lugar, al informe de 10 de Febrero de 1999, ratificado en el Plenario --folio 445, Rollo de la Audiencia--, en el que se afirma que el alias "Baldo" ha sido históricamente utilizado siempre por el recurrente, Enrique , y esto se enlaza con el hecho de que en la declaración del coimputado Clemente referente al ametrallamiento del Bar Haitzea cita a Jose Manuel alias Chapas , cuando el recurrente es Enrique . Asimismo se refiere el citado informe a que existe otro hermano, llamado Salvador quien estuvo huido desde finales de 1979 hasta que fue detenido por la policía francesa el día 5 de Noviembre de 1986 --recordemos que los hechos enjuiciados ocurren el mes de Noviembre de 1980--, el examen directo de las actuaciones, permite acreditar en este control casacional que el propio Salvador compareció al juicio oral y reconoció haber abandonado España en el año 1979, volviendo a Francia en Octubre de 1982.

    En segundo lugar se refiere a que en la declaración de Clemente , en otras dos ocasiones más, cita al recurrente, Enrique con el alias de Chapas , por lo que al denominarlo como Clemente en relación al atentado del bar Haitzea se está en un error, intencionado o no, pero en todo caso se refiere a Enrique , ya que no existe la persona denominada como Jose Manuel .

    Ciertamente, estos dos elementos tienen el limitado alcance de acreditar el error de denominación en el que incurrió el coimputado al llamar como Jose Manuel , alias Chapas , a quien es en realidad Enrique alias Chapas --Chapas en la grafía de la sentencia--, pero con claridad debemos consignar que la sentencia del Tribunal de instancia incumplió el deber de consignar las corroboraciones externas que acreditan la credibilidad de la declaración del coimputado, por lo que, una vez más esta Sala casacional se ve en la obligación de completar las omisiones del Tribunal sentenciador cuando ello es posible por tener acceso a los autos directamente encontrándose en los mismos los dados necesarios --en tal sentido SSTS 78/2001 de 16 de Marzo y 1179/2001 de 20 de Julio, ambas en relación a sentencias, precisamente, de la Audiencia Nacional, también--.

    Un examen de las actuaciones acredita los siguientes datos:

    1- Dato de especial relevancia y que tiene singular potencia corroboradora es que el coimputado Clemente , fue condenado en sentencia de 17 de Marzo de 1988 por la Sección Tercera de la Audiencia Nacional como encubridor del delito de atentado con resultado de muerte, cuatro asesinatos consumados y cinco frustrados, relativo al tentado del Bar Haitzea, recogiéndose en los hechos probados la versión facilitada por él mismo, en la declaración más arriba citada, si bien no se citan las identidades de los miembros del comando, lo que en modo alguno procedía porque éstos no estaban siendo juzgados.

    2- Al Plenario acudieron, citados como testigos, David , Jose Carlos e Maribel --folios 445 y ss del Rollo de la Audiencia-- que declararon la realidad de atentado, encontrándose ellos, a la sazón, en el interior del Bar habiendo resultado heridos sin poder aportar detalles porque todo fue muy rápido, declaraciones que resultaron coincidentes en lo esencial con sus manifestaciones efectuadas al tiempo de la ocurrencia de los hechos --folios 77, 78 y 139 del Tomo I-.

    3- A ello puede añadirse todos los croquis, fotos y en definitiva actuaciones llevadas a cabo con motivo del atentado y sus consecuencias fatales.

    Todo este material constituye no ya una certeza judicial sino real en relación a la existencia del atentado que coincide con lo narrado en su día por Clemente , coincidencia que no cubre la identidad de los intervinientes pero que permite verificar un juicio de coincidencia entre la acción narrada por éste y lo realmente acaecido.

    4- Hay más datos. Así, y en relación a la posición adoptada por el recurrente en la presente causa, debemos partir de su acreditada condición de miembro de ETA; del estudio de la causa se comprueba que al folio 350 se encuentra la petición del Ministerio Fiscal interesando la extradición de Enrique al tener conocimiento de que se encontraba en Francia y al folio 356 el acuerdo de solicitarla por auto de 1 de Octubre de 1990, finalmente al folio 458 se encuentra el oficio de la policía documentando la entrega por Francia del recurrente y su conducción al centro penitenciario de Valdemoro. En la declaración indagatoria de 27 de Noviembre de 1998 --primera y única durante la instrucción--, niega toda participación en los hechos de los que se le acusaba y resulta también relevante indicar que en la comparecencia para resolver sobre su situación personal -- folio 470-- el letrado del recurrente facilitó el dato de que su cliente había estado en prisión ocho años en Francia, seis de ellos cumpliendo la condena por asociación de malhechores y otros dos como preventivo a expensas de la extradición solicitada en este procedimiento.

    5- Para concluir sólo haremos referencia a que el recurrente además de ejercer su derecho a no declarar en el Plenario, cuestionó la autoridad del Tribunal --"no reconoce al Tribunal"-- adoptando la estrategia de proceso de ruptura. Todo ello nos lleva a afirmar como juicio de certeza y por tanto, más allá de toda duda razonable, la condición de miembro de ETA del recurrente, sobre el que pesan diversas imputaciones --Informe de los folios 502 a 530--, condición de miembro de ETA que, ex abundantia viene a ser reconocido por otros miembros --declaraciones de las personas obrantes a los folios 648, 850, 863 y 855-- y con cargo de responsabilidad dentro de la organización terrorista.

    Una última cuestión: se podrá comprobar de la comparación entre lo declarado por el coimputado Clemente y los hechos probados recogidos en la sentencia, que en la primera son seis el número de integrantes del grupo terrorista que cometen el atentado, en tanto, que en el factum se habla de cinco personas. Ninguna conclusión se puede extraer de esta discrepancia que pueda hacer dudar de la credibilidad del testimonio de Clemente . La explicación a esta divergencia se encuentra en el auto de procesamiento obrante al folio 279 de las actuaciones, Tomo II, ya que uno de los integrantes citados en la declaración de Clemente , Mauricio , alias Chiquito , aparece como fallecido.

    Todo lo dicho hasta aquí nos permite verificar que por datos externos, la credibilidad del testimonio de Clemente , entendida como un todo --credibilidad global--, quedó corroborada, y aunque no exista concreta corroboración de la participación del recurrente en el atentado del Bar Haitzea, es evidente que la credibilidad de la declaración incluye y abarca a la intervención del recurrente en los hechos enjuiciados tal y como lo contó el coimputado Clemente , siendo dicha intervención totalmente lógica y compatible con la acreditada actividad desarrollada por el recurrente dada su pertenencia a ETA.

    Todavía queda un aspecto por verificar. Nos referimos a la verificación de si dicha imputación efectuada por Clemente pudo estar por móviles que hagan sospechar de su falta de credibilidad por odio, venganza o intento de exculpación.

    En este sentido verificamos en este control casacional que no sólo no existe el menor rastro de motivación espuria que pueda cuestionar la credibilidad del testimonio, sino que, por el contrario, existe un dato que actúa como un verdadero factor multiplicador de la veracidad del testimonio.

    Se ha dicho que la declaración del coimputado es intrínsecamente sospechosa --STS 68/2002 de 21 de Marzo-- y más arriba hemos explicado las razones del porqué de tal desconfianza, que se acrecienta cuando el coimputado es un "arrepentido" y su testimonio se presta en el marco de un caso de delincuencia organizada, ya sea de narcotráfico o de terrorismo. Es entonces donde la declaración del "arrepentido" plantea --en palabras de la STEDH en el caso Labita contra Italia, sentencia de 6 de Abril de 2000-- "....delicados problemas ya que, por su propia naturaleza, dichas declaraciones son susceptibles de ser el resultado de manipulaciones, de perseguir únicamente el objetivo de acogerse a los beneficios que la Ley italiana concede a los arrepentidos o incluso de tratarse venganzas personales....", por eso, y para evitar que una persona sea acusada y detenida, continúa la sentencia, en base a afirmaciones no controladas y no siempre desinteresadas "....las declaraciones de los arrepentidos deben ser corroboradas por otros elementos de prueba....", --párrafos 156, 157, 158 y 159--.

    Pues bien, en el presente caso, la declaración de Clemente , no responde en absoluto a la figura del arrepentido. Ya hemos dicho que fue condenado como encubridor del delito del que fue condenado el actual recurrente, pero continúa integrado en la organización terrorista participando de la común ideología patógena que la vertebra --en palabras de nuestra sentencia 633/02 de 27 de Mayo-- y en consecuencia, cuando acudió al Plenario citado por el Ministerio Fiscal en su condición de testigo, desde el Centro Penitenciario donde cumple la pena impuesta --folio 352-- también mantuvo una conducta procesal de juicio de ruptura negándose a reconocer al Tribunal negándose a declarar, por lo que se acordó la oportuna deducción de testimonio en la parte dispositiva de la sentencia.

    En conclusión nos encontramos con la declaración de un miembro de la organización terrorista que claramente incrimina a otro miembro de la misma organización, pero que se mantiene en total comunión con la misma, por lo que no aparece la menor sospecha de motivación extraña que arroje duda sobre la credibilidad de su testimonio, que además, que lo corroborado, como ya se ha razonado, por otros datos extremos.

    Hubo pues una corroboración mínima en el sentido de que la veracidad de la declaración ha quedado avalada por hechos, datos o circunstancias externas que en una análisis individualizado que estimamos, en este control casacional, como suficiente y, además, constatamos un plus de veracidad en la declaración de Clemente porque se mantiene integrado en la organización terrorista, no existiendo odio, venganza o resentimiento alguno que pudiera haber inspirado tal declaración.

    Todo ello, lleva a la definitiva conclusión de que tal declaración acompañada de los datos y circunstancias explicitados salvando las omisiones de la Sala sentenciadora fue bastante para estimarla como prueba de cargo apta para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, no siendo arbitraria sino totalmente razonable el juicio de certeza alcanzado por el Tribunal sentenciador.

Cuarto

Pasamos a continuación al estudio del segundo argumento impugnativo desarrollado en el motivo, consistente en que la declaración de Clemente tiene sólo el valor del testimonio de referencia, necesitado también de corroboraciones y que, además, como tal prueba complementaria no puede desplazar a la prueba directa.

Como ya se ha dicho, Clemente , no intervino en los hechos, sólo ocultó a los miembros del comando después de la ejecución de los hechos y escuchó de ellos la acción ejecutada.

Cuando Clemente prestó la declaración incriminatoria analizada, es evidente que tenía la condición de coimputado, sin embargo tal condición la perdió cuando fue citado como testigo al juicio oral en el que se juzga al recurrente, tal cambio de status fue consecuencia de que previamente ya había sido juzgado y condenado --en tal sentido STS 1079/2000 de 19 de Julio--, sin embargo tal cambio careció de relevancia procesal en la medida que se negó a declarar, por lo que el Tribunal actuó correctamente al acordar deducir testimonio por su negativa a declara, en todo caso es evidente que en tal situación, el material probatorio de cargo sigue estando constituido por aquella declaración prestada en su condición de coimputado.

El motivo, en esta segunda parte ataca el testimonio desde su condición de testigo de referencia.

Por lo ya razonado el testimonio de Clemente fue el de un testigo que se negó a declarar, pero a efectos meramente dialécticos, aunque se le estimara como testigo de referencia como se le denomina en el motivo, hemos de recordar que en la causa constan cumplidamente la razón de ciencia de su testimonio en los términos exigidos en el art. 710 LECriminal, estando expresamente admitido tal testimonio en toda clase de procesos, salvo en las causas de injurias o calumnias --art. 813-- sin que tampoco pueda prosperar la alegación de que dicho testimonio es subsidiario del testigo directo que no puede ser gratuitamente desplazado por el testigo de referencia. Se comparte tal doctrina pero la misma es inaplicable al caso enjuiciado, porque no hubo una consciente estrategia de evitar la presencia del testigo directo en el Plenario y sustituirlo por el de referencia.

Al Plenario acudieron los testigos directos del atentado que se encontraban, a la sazón en el Bar Haitzea que como ya habían anunciado no pudieron facilitar datos relevantes para la encuesta judicial, también compareció Clemente y el recurrente, diseñando ambos una estrategia de juicio de ruptura y negándose a declarar.

En esa situación fue totalmente correcta la decisión de la Sala de dar lectura a las declaraciones de Clemente ya analizadas, posibilidad que permite en clave de excepcionalidad, el art. 730 LECriminal, pero es que fue excepcional la situación en que se encontró la Sala ante la negativa de declarar de quien por su condición de testigo, venía obligado a ello. Fue precisamente tal negativa la que permitió la introducción de la declaración en el Plenario a través de su lectura ya que la negativa a responder convertía la declaración en irreproducible, y por ello mismo, aunque no lo denuncie expresamente, carece de relevancia que la defensa del recurrente no pudiese someterle a un contrainterrogatorio, el que no fue posible durante la instrucción por la propia situación de rebeldía en que se colocó el recurrente, por lo que no puede extraer beneficios derivados de su propia conducta rebelde, y si tampoco fue posible el derecho a contrainterrogarlo en el Plenario fue por la estrategia del testigo de negarse a declarar, obstrucción debida exclusivamente a él, por lo que, en definitiva ninguna vulneración del derecho a interrogar a los testigos de cargo contemplado en el art. 6-3º del Convenio Europeo se detecta.

En conclusión, por la vía indirecta expuesta la declaración del coimputado se convirtió en prueba preconstituida pues cumple los cuatro requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional: a) prueba de imposible reproducción en el Plenario; b) que se haya practicado con cumplimiento de todas las garantías legalmente exigibles; c) que haya sido correctamente introducida en el Plenario, y d) que haya sido intervenida por el Juez de Instrucción, único capaz de generar actos de prueba, aunque existen excepciones a esta cuarta nota que no vienen al caso. SSTC 153/97 de 29 de Septiembre y 303/93 de 25 de Octubre y de esta Sala STS de 23 de Noviembre de 2001, entre otras muchas.

Como conclusión de todo lo razonado, tampoco puede prosperar la segunda de las denuncias efectuadas.

Procede la desestimación del motivo.

Quinto

Procede la imposición de las costas al recurrente dada la desestimación del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de Enrique contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con imposición al recurrente de las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez Enrique Abad Fernández

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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