STS, 19 de Septiembre de 2008

PonenteMARGARITA ROBLES FERNANDEZ
ECLIES:TS:2008:4727
Número de Recurso2118/2003
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución19 de Septiembre de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Septiembre de dos mil ocho.

Visto por la Sala Tercera, Sección Sexta del Tribunal Supremo constituida por los señores al margen anotados el presente recurso de casación con el número 2118/03 que ante la misma pende de resolución interpuesto por la representación procesal de la mercantil Tolsa, S.A. -que en su día absorbió a Hefran,S.A.- contra sentencia de fecha 30 de Enero de 2.003 dictada en el recurso 251/00 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Siendo parte recurrida la representación procesal de ST Paul Insurance España y el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto contra la resolución que se recoge en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la que confirmamos por ser acorde con el Orden Jurídico. Sin costas."

SEGUNDO

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de la mercantil Tolsa,S.A., presentó escrito ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

TERCERO

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable, en concreto, art. 106.2 CE, en relación con el art. 139 de la Ley 30/1992.

Segundo

Bajo el mismo amparo procesal que el anterior, por infracción de lo establecido en el apartado 1 de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 30/92, en relación con lo establecido en el art. 94.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1.958, así como de la jurisprudencia aplicable que cita.

Solicitando finalmente sentencia estimatoria, que case la recurrida resolviendo en los términos interesados en el recurso.

CUARTO

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalicen escrito de oposición.

QUINTO

Evacuado el trámite conferido a las recurridas, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 17 de Septiembre de 2.008, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la representación de Tolsa, S.A. (que absorbió en su día a Hefran, S.A) se interpone recurso de casación contra Sentencia dictada el 30 de Enero de 2.003 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por aquella, contra Resolución del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera de 29 de Febrero de 2.000, rechazando la reclamación de responsabilidad patrimonial que había formulado por importe de tres mil setecientos cincuenta y cuatro millones quinientas noventa y dos mil novecientas cincuenta y cinco pesetas (3.754.592.955 ptas), por los perjuicios que entendía se le habían causado por la clausura y cese de la actividad de explotación y aprovechamiento de los yacimientos de arcillas especiales (atta pulgita) de las concesiones de explotación que constituyen el grupo minero "La Milagrosa", así como por la denegación de la licencia municipal, solicitada para el desarrollo de esa actividad minera el 9 de Junio de 1.986 y que fue resuelta, con la denegación mencionada, el 5 de Junio de 1.998.

La Sala de instancia tiene por probados los siguientes hechos:

En fecha 4 de julio de 1984, por el Servicio de Inspección Urbanística se procedió a la incoación de Acta n° 219, al carecer de licencia para el ejercicio de la actividad de extracción de arcillas y aterramiento en la Laguna de los Tollos, solicitándose por la misma la revocación de la actuación administrativa, por entender que no era exigible licencia municipal, dado que se trataba de una actividad minera de la que ya poseía autorización de otra Administración. Ante la negativa de Hefrán SA. de solicitar y obtener licencia municipal, en fecha 4 de febrero de 1986, se decretó por la Alcaldía el cese de la actividad y clausura del establecimiento, Decreto que fue confirmado al serle desestimado el recurso de alzada interpuesto contra el mismo; e interpuesto por la actora recurso contencioso administrativo ante la Sala de la entonces Audiencia Territorial con el n° 2548/86, se presentó escrito de desistimiento de fecha 10 de abril de 1987.

En fecha 10 de julio de 1986, se procedió a la incoación de Acta de Inspección n° 1420, al detectarse la construcción de un muro de hormigón, caseta e instalación de planta de machaqueo y trituración con cinta transportadora en el mismo emplazamiento, tramitándose expediente sancionador con imposición de sanción.

Por Hefrán SA. se solicitaron autorizaciones pertinentes, adoptándose por el Consejo de Gestión de la GMU, en fecha 1 de diciembre de 1986, acuerdo por el que se exigían medidas de garantía y asunción de determinados compromisos. Ante el incumplimiento de lo acordado y la declaración desfavorable de impacto ambiental de la Consejería de Cultura y Medio Ambiente, se decretó la suspensión y paralización de obras, lo que motivó la interposición del recurso contencioso administrativo 1074/94 ante esta misma Sección, que fue desestimado por sentencia de 22 de octubre de 1997, confirmada por sentencia del Tribunal Supremo

de 14 de febrero de 2002, que desestimó el recurso de casación 396/98.

La parte actora interpuso recurso contencioso administrativo 1081/95, contra la resolución de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía de 22 de marzo de 1995, que aprobó con carácter definitivo la Revisión-Adaptación del Plan General Municipal de Ordenación de Jerez de la Frontera, en cuanto a las determinaciones contenidas en el mismo, referidas a la especial protección integral de la Laguna de los Tollos, en cuya zona se ejercía la explotación minera. La impugnación fue desestimada por sentencia de 2 de octubre de 1998 de este Tribunal.

Ante las determinaciones del Plan General Municipal y tras la promulgación de la Ley 7/94 de Protección Ambiental en la Comunidad Autónoma de Andalucía y reglamento, el Consejo de Gestión por resolución de 10 de marzo de 1998, acordó denegar la autorización al no haberse cumplido lo requerido en cuanto al proyecto ajustado a exigencia del Plan Especial de Conservación de Mejora de Canteras y Graveras, concreción de la zona en la que se pretendía la explotación, declaración de Impacto Ambiental y delimitación certificada por organismo oficial competente de la superficie original de la Laguna de los Tollos.

La denegación motivó la interposición del recurso contencioso administrativo 1541/981, que fue desestimado por sentencia de esta Sala de 14 de marzo de 2002.

Por la Administración ante la carencia de autorización administrativa se procedió a la clausura de la actividad, llevada a cabo el 13 de febrero de 1998, contra la anterior resolución se formuló reclamación por responsabilidad patrimonial, mediante escrito de 11 de febrero de 1999, que desestimado por resolución de la Alcaldía de Jerez de la Frontera, de 29 de febrero de 2000, motivó la interposición del presente recurso contencioso administrativo.

Para rechazar la reclamación formulada el Tribunal se pronuncia en los siguientes términos:

"Asumiendo la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta y aplicada al supuesto que se enjuicia, debe desestimarse el recurso, pues en modo alguno las actuaciones administrativas, que se recogen en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, han sido anuladas por resoluciones administrativas de órganos superiores o por resoluciones judiciales, antes al contrario, las actuaciones administrativas han sido confirmadas por resoluciones judiciales, por tanto los perjuicios que en su caso se causaran por la actuación administrativa, no eran antijurídicos, en la medida en que la parte actora estaba obligada a soportarlos, dado que su actuación precedente que motivó las resoluciones administrativas, no era ajustada al Orden

Jurídico. En este sentido el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de mayo de 2000 indicó que " la simple anulación en vía administrativa o por los tribunales contenciosos de las resoluciones administrativas no presupone derecho a indemnización, tal precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que existe el derecho a indemnizar cuando un acto de la Administración produce unos perjuicios que el ciudadano no estaba obligado a soportar". En el supuesto que se enjuicia ha de reiterarse que no ha habido anulación de resoluciones administrativas.

SEXTO

Efectivamente el recurso interpuesto contra la resolución de 7 de marzo de 1994, del Consejo de Gestión de la Gerencia Municipal de Urbanismo de Jerez de la frontera, desestimatorio del recurso ordinario deducido contra resolución de 7 de octubre de 1993, por la que se ordenaba respecto de las obras realizadas en Autopista A-4, movimientos de tierras, la paralización de las mismas, su precinto, incoación de expediente sancionador y proceder a la restauración del orden urbanístico, fue desestimado por sentencia de esta Sala 22 de octubre de 1997, a su vez confirmada por sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2002, y en ambas sentencias se afirma que no existía licencia de actividad, ni expresa ni por silencio administrativo. A mayor abundamiento por sentencia de esta Sala de 14 de marzo de 2002,

se desestimó el recurso interpuesto contra la resolución de 5 de junio de 1998, de la Comisión Municipal de Gobierno del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, desestimatoria del recurso ordinario interpuesto contra el Acuerdo del Consejo de Gestión de la Gerencia Municipal de Urbanismo, de fecha 10 de marzo de 1998, que denegó la solicitud de licencia municipal para el desarrollo de la actividad minera de extracción, explotación y aprovechamiento de los recursos de arcillas del Grupo Minero la Milagrosa. En la mencionada sentencia se afirma igualmente que no se había concedido licencia municipal y frente a las alegaciones de que la actividad se venía realizando desde antaño, se recordaba la doctrina reiterada del Tribunal Supremo y recordada en sentencia de 2 de octubre de 2000 al expresar: " frente a las alegaciones sobre la preexistencia en el tiempo de la referida actividad, hemos de tener en cuenta que ni el transcurso del

tiempo, ni el pago de los correspondientes tributos, ni la ignorancia o tolerancia municipal, pueden implicar actos tácitos de otorgamiento de licencia, siendo además de notar, que la actividad ejercida sin licencia se conceptúa clandestina, no legitimada por el simple transcurso del tiempo -sentencias del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1987, 20 de enero de 1989 y 16 de marzo de 1998 - pudiendo ser acordado su cese por la autoridad municipal en cualquier momento".

En lo referente a la normativa aplicable respecto a la concesión de la licencia, en la indicada sentencia de 14 de marzo de 2002 se dijo: En cuanto a la alusión a la sentencia de esta Sala de 22 de octubre de 1997, en la que se indica la posibilidad de la actora de solicitud de licencia, sobre la que habrá de pronunciarse la Administración, en contraste, exclusivo al que se extiende su competencia, sobre la legalidad urbanística vigente y aplicable, por lo que no podrá dejar de otorgar la licencia si pedida no existe causa obstativa al respecto. La sentencia referida no hace sino una declaración de principios respecto al sistema reglado de concesión de licencias, cuando concurren en la solicitud los condicionantes legales para su otorgamiento. Pues bien, reiterando lo expuesto con anterioridad en cuanto a la normativa aplicable para la resolución de concesión o denegación de la licencia, es evidente que las normas a aplicar son las vigentes cuando se produce la resolución de 10 de marzo de 1998 referente a la petición de noviembre de

1997, sin que en modo alguno se tenga que tener en cuenta la fecha de petición de licencia, en el año 1986, para la aplicación de la normativa vigente entonces, pues en modo alguno se ha practicado la actividad solicitada con la correspondiente autorización. Por ello, citando se solicita la licencia, cuya denegación motiva el presente recurso, la Administración tiene en cuenta la normativa vigente en el momento de la petición y resolución sin demora de la misma, sin que puede basarse para resolver en la normativa de once años atrás. Así las cosas, cuando se solicita la licencia en noviembre de 1997 y cuando se resuelve denegándose, el Plan General Municipal de Ordenación de Jerez de la Frontera, aprobado por resolución de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de 22 de marzo de 1995, establece como zona húmeda de especial protección integral, la Laguna de los Tollos, donde se ubica la actividad para la que se pretende

autorización para su ejercicio, dentro de las unidades con alto interés paisajístico y ambiental. Por tanto, al existir nuevas normas, cuando se solicita la licencia, se le exige al actor el cumplimiento de requisitos legales, y al estar la actividad incluida en el Anexo 1 de la Ley 7/94 de Protección Ambiental de la comunidad Autónoma Andaluza, conforme a la Disposición Transitoria 1º de la misma, en lo relativo a prevención ambiental la legislación será aplicable, aunque se hubieran iniciado en su tramitación en tiempo anterior a la entrada en vigor de la misma. En base a ello, se requirió a la recurrente a fin de que se aportara un Estudio de Impacto Ambiental acorde con el art. 11 del Reglamento de Impacto Ambiental, una delimitación certificada por organismo oficial competente, de la superficie original de la Laguna y ajustar los proyectos a las exigencias del Plan Especial de Conservación y Mejora de Canteras y Graveras aprobado con carácter definitivo en fecha 23 de marzo de 1993; ante el incumplimiento de la documentación requerida

acreditativa de lo anterior se procedió a la denegación de la licencia. Por último, es clara la inaplicación de la normativa del silencio positivo, en cuanto a la concesión de la licencia, pues ya se ha dicho que la Administración resolvió en los plazos referidos del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, sin que en ningún caso puedan adquiriese por silencio administrativo facultades en contra de la legislación urbanística, como se recogía en el art. 178.3 del TRLS de 1976 y actualmente en el redivivo 242.6 del TRLS de 1992, y que conforme al art. 62.1 f ) de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, serían nulos de pleno derecho. Por tanto, en las dos sentencias de esta Sala confirmatorias de resoluciones administrativas impugnadas por la parte actora, se afirma que en ningún momento ha existido licencia municipal autorizadora de la actividad realizada y respecto a la alegación de que se solicitó licencia en junio de 1986, consta acreditado en el expediente por diligencia de la GMU que la solicitud fue denegada por acuerdo del Consejo de Gestión de 21 de julio de 1986. Por lo anteriormente expuesto la resolución de 13 de febrero de 1998 en cuanto a la clausura y cese de la actividad de extracción de arcillas en terrenos de Laguna de los Tollos era ajustada al Orden Jurídico, pues la Administración tenía obligación jurídica de restauración del orden jurídico perturbado y si con la resolución se produjo perjuicio, como ya se ha dicho con anterioridad la parte actora tenía la obligación jurídica de soportarlo, en base a la ilegalidad de su actividad que desencadenó resoluciones administrativas, posteriormente confirmadas, que concluyeron en la clausura y cese de la actividad."

SEGUNDO

Por la recurrente se formulan dos motivos de recurso, en el primero, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, se alega vulneración del art. 139 de la Ley 30/92, 106 de la Constitución y jurisprudencia que los desarrolla. Discrepa la recurrente de la argumentación contenida en la sentencia, cuando dice que los posibles perjuicios que se le hubieran causado no eran antijurídicos, al señalar el Tribunal "a quo" que las actuaciones administrativas habían sido confirmadas por resoluciones judiciales.

Para la actora, para que exista responsabilidad patrimonial de la Administración resulta irrelevante que las actuaciones administrativas hayan sido o no anuladas, y ello por cuanto dicha responsabilidad es objetiva y por tanto resulta intranscendente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal. Añade que es incuestionable que Hefran, S.A., como titular de las concesiones de la explotación del Grupo Minero "La Milagrosa", tenía el derecho a la explotación y aprovechamiento de los yacimientos de arcillas (art. 62.2 de la Ley de Minas ), y también tenía derecho a que se tramitara en forma y se le otorgase, según la legislación vigente en el momento de la petición, la licencia municipal que había solicitado para la actividad de extracción, explotación y aprovechamiento de dichos recursos de arcillas al no existir en aquel momento ningún impedimento legal, como se desprendería del Acuerdo del Consejo de Gestión del Ayuntamiento de Jerez de 1 de Diciembre de 1.986. Estima por ello que la denegación de dicha licencia por el Ayuntamiento doce años despues de que fuese solicitada, determinaría su responsabilidad patrimonial, por cuanto si se le hubiese otorgado cuando la solicitó en Junio de 1.986 y resultaba procedente, hubiera podido continuar con sus explotaciones mineras a pesar de haber sido clasificados posteriormente los terrenos donde se desarrollaban, como suelo no urbanizable de especial protección.

Añade que en todo caso y si se apreciase negligencia de Hefran, S.A., al no haber denunciado la mora en el retraso en la resolución del procedimiento iniciado en Junio de 1.986 y ello hubiera podido tener relevancia exclusivamente a los efectos de apreciar una compensación de culpas.

En el segundo de los motivos de recurso, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, se alega supuesta vulneración del apartado 1 de la Disposición Transitorias 2ª de la Ley 30/92, en relación con el apartado 3 del art. 94 de la LPA de 17 de Julio de 1.958 y jurisprudencia que cita, estimando frente a lo sostenido en la sentencia, que para resolver el otorgamiento o la denegación de la licencia municipal para el desarrollo de la actividad minera, que se había solicitado, hubiera debido aplicarse la normativa vigente en el momento de la petición de la licencia, salvo que la resolución se dictase dentro del plazo de dos meses a contar desde la petición, sin que pueda perjudicarle que el Ayuntamiento tardase más de once años en dictar resolución y lo hiciese previa petición suya formulada el 19 de Noviembre de 1.997, petición esta que no puede considerarse, frente a lo sostenido por el Tribunal "a quo" una solicitud nueva, sino la mera denuncia de la mora de la tramitación de la solicitud formulada el 9 de Junio de 1.986.

TERCERO

Para la adecuada resolución de ambos motivos de recurso, es necesario realizar las siguientes consideraciones previas, a la vista de los hechos tenidos por probados por el Tribunal "a quo", que no han sido impugnados por la recurrente, y con base en los cuales, por tanto, debe resolver este Tribunal: 1.- La actora realizaba determinadas actividades, en concreto la extracción de arcillas y aterramiento en la Laguna de los Tollos y la construcción de un muro, caseta e instalación de planta de machaqueo y trituración, careciendo de las licencias municipales, cuya obtención, según se confirmó judicialmente, y frente a lo sostenido por la actora, era necesaria para la realización de dichas actividades. 2.- Por tal razón en 1.986 Hefran, S.A. solicitó las autorizaciones pertinentes, habiéndose dictado Acuerdo del Consejo de Gestión de la GMU el 1 de Diciembre de 1.986, por el que se exigían para aquella concesión, medidas de garantía y asunción de determinados compromisos por parte de la recurrente que, sin embargo, no cumplió, lo que determinó se concretase la suspensión de las obras que realizaba, lo que también fue judicialmente confirmado. 3.- Por sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía se rechazó el recurso interpuesto por la recurrente contra Resolución de la Consejería de Obras Públicas y Transporte de la Junta de Andalucía de 22 de Marzo de 1.995, que aprobó con carácter definitivo la Revisión-Adaptación del Plan General Municipal de Ordenación de Jerez de la Frontera, en cuanto a las determinaciones en él contenidas respecto a la especial protección integral de la Laguna de Tollos, en cuya zona se ejercía la explotación minera, confirmándose también por sentencia de ese mismo órgano, la Resolución del Consejo de Gestión del Ayuntamiento de 10 de Marzo de 1.998 que denegó la autorización para el ejercicio de su actividad al no haberse cumplido lo requerido en cuanto al proyecto ajustado a exigencia del Plan Especial de Conservación de mejora de canteras y graveras 4.- La clausura de la actividad de la recurrente se efectúa el 13 de Febrero de 1.998 ante la carencia de autorización administrativa. 5.- Desde Junio de 1.986 en que se solicita la licencia municipal, hasta noviembre de 1.997 no se formula por la recurrente ninguna petición tendente a denunciar una posible mora de la Administración o a evidenciar el retraso en la concesión de la licencia, a pesar de los años que habían transcurridos desde la formulación de la solicitud.

En el escrito de demanda, la actora funda sus razonamientos argumentando que sí había cumplido con las condiciones que le habían sido impuestas por el Ayuntamiento el 1 de Diciembre de 1.986, a las que se subordinaba la concesión de la autorización, y alegaba que por tanto prosiguió con la explotación minera en el convencimiento de que le había sido concedida aquella, continuando de hecho en la explotación minera hasta el 13 de Febrero de 1.998 en que se clausura esta y funda la reclamación de responsabilidad patrimonial municipal, en los perjuicios derivados de la clausura de su actividad minera, por la denegación de la licencia municipal solicitada el 9 de Junio de 1.986, licencia que en la fecha en que se efectuó la solicitud no presentaba según la recurrente, ningún impedimento de tipo urbanístico para ser concedida, impedimento ya existente sin embargo, cuando en 1.998 le fue denegada.

CUARTO

Hechas las anteriores consideraciones, debe procederse necesariamente a la desestimación del primero de los motivos de recurso, en el que la actora argumenta que la sentencia vulnera los arts. 106.2 de la Constitución y 139 de la Ley 30/92 reguladores de la responsabilidad patrimonial de la Administración, delegando para ello que, dado el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la Administración, y con independencia de que las actuaciones administrativas hubieran sido confirmadas, se le habrían causado unos perjuicios que no estaría obligada a soportar como consecuencia de la denegación de licencia municipal solicitada el 9 de Junio de 1.986, licencia que entendió concedida una vez que, según ella, cumplió las condiciones que se le impusieron por el Ayuntamiento en su Resolución de 1 de Diciembre de 1.986, no reputando ajustado a derecho y a ello se refiere en el segundo de los motivos de recurso, que se aplique la normativa vigente el 10 de Marzo de 1.998, cuando se deniega la concesión de la licencia, siendo así que habían transcurrido más de once años desde que formuló la petición de otorgamiento.

Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones en relación a alegaciones como la de la ahora recurrente, respecto al carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito de reclamaciones derivadas de otorgamiento o denegación de licencias municipales, por todas citaremos nuestra Sentencia de 24 de Noviembre de 2.004 (Rec.411/2001 ) donde decimos:

"TERCERO.- El motivo ha de rechazarse. La alegación de la recurrente referida a la naturaleza objetiva de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas de la que deriva u obtiene la conclusión de que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social, no es admisible en este caso.

Sobre esa cuestión esta Sala y Sección declaró ya en la Sentencia de 3 de octubre de 2.000 que "la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas exige también, en efecto, un título de atribución, que no ha de consistir necesariamente en la existencia de dolo, culpa o negligencia por parte de la propia Administración o de sus funcionarios o agentes, ni siquiera en la denominada falta objetiva del servicio, es decir, el funcionamiento defectuoso no imputable a sujeto concreto alguno, y tampoco en la prestación de aquél de forma inadecuada o no ajustada a los estándares exigibles con arreglo a la conciencia y sensibilidad social del tiempo en que los acontecimientos tienen lugar. Aquellos títulos pueden, ciertamente, ser suficientes para la atribución de responsabilidad a la Administración, pero su concurrencia no es necesaria.

El ordenamiento, en efecto, establece una responsabilidad de carácter objetivo, puesto que, admitiéndose como presupuesto tanto el funcionamiento anormal como el normal de la actividad administrativa servicio público, en la expresión empleada por la norma no es menester que concurran factores subjetivos de culpabilidad. El título de atribución concurre, así, cuando se aprecia que el sujeto perjudicado no tenía el deber jurídico de soportar el daño (hoy la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común plasma normativamente este requisito al establecer en su artículo 141.1 que "sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley [...]"). Así puede ocurrir, entre otros supuestos, cuando se aprecia que la actividad administrativa genera un riesgo o un sacrificio especial para una persona o un grupo de personas cuyas consecuencias dañosas no deben ser soportadas por los perjudicados, o cuando del ordenamiento se infiere la existencia de un mandato que impone la asunción de las consecuencias perjudiciales o negativas de la actividad realizada por parte de quien la lleva a cabo".

Pero no es éste el caso que nos ocupa. Del examen del expediente resulta con evidencia que la actividad de la Administración fue en todo momento ajustada al ordenamiento jurídico. Dio puntual respuesta a cuantas peticiones hizo el recurrente, y lo efectuó atendiendo siempre en plazos razonables las peticiones de aquél. Cumplió las obligaciones que el ordenamiento le imponía en relación con el otorgamiento de las licencias, y lo que no puede admitirse es el argumento de la parte de que no pudo impugnar los acuerdos que le eran desfavorables porque los mismos significaban definitivamente la paralización de las obras....."

Tales consideraciones resultan plenamente aplicables al caso de autos en que como se ha dicho la actuación de la Administración fue en todo momento conforme al ordenamiento jurídico, y así se declaró en distintas resoluciones judiciales, sin que en ningún momento se generase ningún riesgo o sacrificio especial para la recurrente, que esta no tuviese el deber de soportar.

QUINTO

Pero es que además no cabe aceptar la argumentación de la actora, en el sentido de que entendía cumplidas las condiciones fijadas por el Ayuntamiento en su Resolución del Consejo de Gestión de 1 de Diciembre de 1.986 y que por tanto consideraba le había sido concedida la licencia. En efecto, aquella resolución no deja lugar a dudas en cuanto habla de la posibilidad de autorización pero sometida al cumplimiento de condiciones, correspondiendo al Ayuntamiento y no a la recurrente valorar si tales condiciones se habían o no cumplido y otorgar la licencia justificado el cumplimiento. Dicha Resolución, que como se ha dicho, no deja dudas, es del siguiente tenor:

"Se conoce expediente incoado a instancias de Hefran, S.A. para instalación de trituración primaria para mineral húmedo en el camino de El Cuervo a Gibalbín, próximo a La Laguna de los Tollos, Y vistos los informes obrantes en el expediente según los cuales se trata de una actividad cuya explotación se realizaba con anterioridad a la aprobación del PGOU, siéndole de aplicación lo establecido en las normas para el suelo no urbanizable en el Titulo I, Capítulo II, Sección 6ª. Es decir, el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 9 del RD 2.994/82 y, por otra parte, lo exigido en el mismo PGOU para restauración del medio natural en canteras abandonadas y que las actividades extractivas que hoy se realizan fuera de la zona protegida de la Laguna de los tollos podría autorizarse, los Sres.reunidos acuerdan que podría autorizarse la ampliación de la instalación solicitada siempre y cuando, con carácter previo y en forma inmediata, se adopten por el interesado las siguientes medidas que deberán ser debidamente garantizadas: A.- Disminución de la actividad actual de la cantera para facilitar la intervención en la restauración de las zonas abandonadas. B.- Para poder controlar dicha intervención será necesario que se presente un proyecto básico sobre la restauración del paisaje en un plazo máximo de quince días. En el proyecto se definirán las actuaciones, rellenos, plantaciones, etc. convenientes y necesaria para devolver al paisaje sus características primitivas. C.- El proyecto citado incluirá un estudio económico de las obras a realizar y un programa temporal de las mismas para un plazo máximo de un año. Y se asuman por el mismo los compromisos que se detallan:

  1. - Solicitud de licencia de obras para restauración del paisaje conforme al citado proyecto. 2.- Cesión al Ayuntamiento de Jerez de los terrenos sobre los que se realicen las obras de restauración. 3.- Abono de las multas que hubiese pendientes por el ejercicio de la actividad.".

A mayor abundamiento esta propia Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, en su sentencia de 14 de Febrero de 2.002 (Rec.Cas.396/98 ) desestimó el recurso interpuesto contra Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 22 de Octubre de 1.997, y expresamente señaló que era necesaria la concesión de licencia municipal para el desarrollo de la actividad de la actora, y lo que es más importante, expresaba que "la entidad recurrente no ha cumplido las condiciones impuestas en el Acuerdo de 1 de Diciembre de 1.986".

SEXTO

Igualmente ha de tenerse en cuenta que la propia Sala sentenciadora en sentencia firme de 14 de Marzo de 2.002 se pronunció ya sobre la normativa aplicable a la denegación de la licencia, rechazando además un retraso imputable a la Administración municipal y descartando cualquier autorización de la actividad derivada de una supuesta tolerancia del Ayuntamiento, y ello en los siguientes términos:

CUARTO.- Respecto a la normativa aplicable en cuanto a la concesión o denegación de licencias municipales, el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia (SS de 14 de octubre de 1985 y 9 de mayo de 1986 ) ha establecido que las licencias han de resolverse según la normativa vigente en el momento de la petición, si la demora en la resolución es imputable a la Administración y según el ordenamiento vigente al tiempo de dictarse la resolución, si se adopta en plazo ordinario de dos meses de su pretensión. No puede admitirse la pretensión de la parte actora, pues la Administración no ha incurrido en demora en la resolución sobre la solicitud de licencia, pues de la reunión con el Ayuntamiento de 14 de noviembre de 1997, la actora

reitera la petición de concesión de licencia en fecha 20 de noviembre de 1997, al tiempo que por la Administración se le insta al cumplimiento de requisitos exigidos, lo que incumple la parte actora y mediante escrito de 30 de diciembre de 1997 denuncia la mora, que fue recibido por la Administración en fecha 15 de enero de 1998, resolviéndose en fecha 10 de marzo de 1998, por tanto no ha habido retraso imputable a la Administración, y en cuanto a la denuncia de mora del art. 38 de la Ley Jurisdiccional entonces vigente, si bien la sentencia del Tribunal Constitucional ( STC 126/1984, de 26 de diciembre ), entiende que el precepto haya sido derogado por la constitución, en realidad el régimen jurídico del silencio administrativo es el prevenido en los art. 43 y 44 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de forma general y en especial por el art.9 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, por lo que debe entenderse que el art 38 carece de operatividad en el momento presente.

QUINTO.- Por lo que se refiere a la alegación de que la actividad se realizaba desde hacia mucho tiempo, debe indicarse que la mera tolerancia por parte de la Administración no supone autorización de la actividad realizada En consonancia con lo anterior el Tribunal Supremo en sentencia de 26 de junio de 1998 recoge doctrina jurisprudencial reiterada y afirma: Como señala conocida jurisprudencia (Sentencias, entre otras, de 23 de noviembre de 1.987 y 22 de mayo de 1.993 ), dicha falta de licencia pueda suplirse por el transcurso del tiempo; en segundo lugar, que asimismo es doctrina reiterada y conocida (Sentencia de 22 de mayo de 1.993 y las que en ésta se citan) que el conocimiento de una situación de hecho por la Administración municipal y hasta la tolerancia que pueda implicar una actitud pasiva de ella ante el caso de que se trate, no puede ser equivalente al otorgamiento de la correspondiente autorización municipal legalizadora de la actividad ejercida sin que tampoco el abono de tasas de apertura implique el otorgamiento de la licencia; en tercer lugar, que asimismo este Tribunal viene reiteradamente declarando que una actividad ejercida sin licencia se conceptúa como clandestina, y que como situación irregular puede en cualquier momento ser acordado su cese. En sentencia de 2 de octubre de 2000, expresa el Tribunal Supremo En primer lugar, frente a las alegaciones sobre la preexistencia en el tiempo de la referida actividad, hemos de tener en cuenta que ni el transcurso del tiempo, ni el pago de los correspondientes tributos, ni la ignorancia o tolerancia municipal, pueden implicar actos tácitos de otorgamiento de licencia, siendo además de notar, que la actividad ejercida sin licencia se conceptúa clandestina, no legitimada por el simple transcurso del tiempo -sentencias del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1987, 20 de enero de 1989 y 16 de marzo de 1998 - pudiendo ser acordado su cese por la autoridad municipal en cualquier momento.

SEXTO: En cuanto a la alusión a la sentencia de esta Sala de 22 de octubre de 1997, en la que se indica la posibilidad de la actora de solicitud de licencia, sobre la que habrá de pronunciarse la Administración, en contraste, exclusivo al que se extiende su competencia, sobre la legalidad urbanística vigente y aplicable, por lo que no podrá dejar de otorgar la licencia si pedida no existe causa obstativa al respecto. La sentencia referida no hace sino una declaración de principios respecto al sistema reglado de concesión de licencias, cuando concurren en la solicitud los condicionantes legales para su otorgamiento.

Pues bien, reiterando lo expuesto con anterioridad en cuanto a la normativa aplicable para la resolución de concesión o denegación de la licencia, es evidente que las normas a aplicar son las vigentes cuando se produce la resolución de 10 de marzo de 1998 referente a la petición de noviembre de 1997, sin que en modo alguno se tenga que tener en cuenta la fecha de petición de licencia, en el año 1986, para la aplicación de la normativa vigente entonces, pues en modo alguno se ha practicado la actividad solicitada con la correspondiente autorización. Por ello, cuando se solicita la licencia, cuya denegación motiva el presente recurso, la Administración tiene en cuenta la normativa vigente en el momento de la petición y resolución sin demora de la misma, sin que puede basarse para resolver en la normativa de once años atrás. Así las cosas, cuando se solicita la licencia en noviembre de 1997 y cuando se resuelve denegándose, el Plan General Municipal de Ordenación de Jerez de la Frontera, aprobado por resolución de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de 22 de marzo de 1995, establece como zona húmeda

de especial protección integral, la Laguna de los Tollos, donde se ubica la actividad para la que se pretende autorización para su ejercicio, dentro de las unidades con alto interés paisajístico y ambiental. Por tanto, al existir nuevas normas, cuando se solicita la licencia, se le exige al actor el cumplimiento de requisitos legales, y al estar la actividad incluida en el Anexo 1 de la Ley 7/94 de Protección Ambiental de la comunidad Autónoma Andaluza, conforme a la Disposición Transitoria 1ª de la misma, en lo relativo a prevención ambiental la legislación será aplicable, aunque se hubieran iniciado en su tramitación en tiempo anterior a la entrada en vigor de la misma. En base a ello, se requirió a la recurrente a fin de que se aportara un Estudio de Impacto Ambiental acorde con el art. 11 del Reglamento de Impacto Ambiental, una delimitación certificada por organismo oficial competente, de la superficie original de la Laguna y ajustar los proyectos a las exigencias del Plan Especial de Conservación y Mejora de Canteras y Graveras aprobado con carácter definitivo en fecha 23 de marzo de 1993; ante el incumplimiento de la documentación requerida

acreditativa de lo anterior se procedió a la denegación de la licencia. Por último, es clara la inaplicación de la normativa del silencio positivo, en cuanto a la concesión de la licencia, pues ya se ha dicho que la Administración resolvió en los plazos referidos del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, sin que en ningún caso puedan adquirirse por silencio administrativo facultades en contra de la legislación urbanística, como se recogía en el art. 178.3 del TRLS de 1976 y actualmente en el redivivo 242.6 del TRLS de 1992, y que conforme al art. 62.1 f) de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, serían nulos de pleno derecho.

Así las cosas resulta evidente que la actora estaba desarrollando una actividad, para cuyo ejercicio sabía que era necesaria la correspondiente licencia y continuó en él pese a carecer de aquella, no pudiendo aceptarse su argumentación de entender que consideraba concedida tal, por su mera evaluación particular del cumplimiento de unas condiciones, que únicamente al Ayuntamiento competía apreciar si había o no cumplido tal y como judicialmente ya se ha declarado. No cabe, pues aceptar que se reclame responsabilidad patrimonial por una actuación municipal, cual es la clausura de una actividad que venía impuesta por el restablecimiento de legalidad ante una actividad de la actora contraria a la misma, pues como ha dicho esta Sala en reiteradas ocasiones, la actividad ejercida sin licencia no se legitima por el transcurso del tiempo, sin que puedan aceptarse actos tácitos de otorgamiento (STS de 2 de Octubre de 2.000, por todas).

Y no cabe tampoco asumir sus razonamientos en el sentido de que en 1.986 tenía derecho a que le hubiera sido concedida la licencia, al no darse los impedimentos urbanísticos que concurrían cuando más de once años después le fue denegada.

Como se ha adelantado, esta cuestión de la que la recurrente pretende derivar la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento, ha sido resuelta por sentencia firme en la que se reputó ajustado a derecho el Acuerdo del Consejo de Gestión de la Gerencia Municipal de Urbanismo de 10 de Marzo de 1.998, denegando la concesión de la licencia, y por tanto no cabe ahora, al amparo del ejercicio de una acción de responsabilidad patrimonial, volver a plantear cuanto plantea la recurrente en el segundo de sus motivos, por lo que ha de ser desestimado al igual que el primero, ya que en relación a éste, y como hemos dicho, no ha quedado acreditado la concurrencia de los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial de la Administración municipal.

SEPTIMO

La desestimación del recurso de casación interpuesto determina, en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional, la imposición de una condena en costas a la recurrente, fijándose en tres mil euros (3000 €) la cantidad máxima a repercutir por dicho concepto por lo que a honorarios de letrado de la contraparte se refiere.

FALLAMOS

No haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Tolsa, S.A. contra Sentencia dictada el 30 de Enero de 2.003, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) con condena en costas a la recurrente con la limitación establecida en el fundamento jurídico séptimo.

Así por esta nuestra sentencia,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el día de la fecha por la Ponente, Excma.Sra.Dña.Margarita Robles Fernández, estando la Sala reunida en audiencia pública, de lo que como Secretario, certifico.

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