STS 259/2009, 17 de Marzo de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 11 de Valencia, instruyó Sumario nº 25/07, seguido por delito de incendio, contra Armando, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección IV, que con fecha 16 de Julio de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que el procesado Armando, conocido también como Juan Miguel, mayor de edad, sin residencia legal en España y con antecedentes penales no computables, acudió al Pub Zobel, sito en la calle Luis Santangel nº 21 de Valencia, del que era cliente habitual, y como quiera que en esta ocasión la encargada y copropietaria del negocio llamada Yolanda, se negó a servirle una consumición, el procesado reaccionó airadamente y le anunció que se arrepentiría de su negativa, marchándose del local. Seguidamente se dirigió a una Estación de Servicio próxima, donde adquirió gasolina, y portándola en dos bolsas se personó de nuevo en el Pub, en cuyo interior se encontraba un cliente y la referida encargada, esparciendo la gasolina de una de las bolsas junto al mostrador del establecimiento, y dirigiéndose con la otra bolsa hacia Yolanda, la cual consiguió refugiarse en una dependencia aneja y escapar por el patio de luces del interior del local, derramando entonces el procesado el resto de la gasolina por el interior del local utilizando un encendedor que de propósito llevaba, prendiendo fuego al mismo, actuando el Servicio Municipal de Bomberos de Valencia, para sofocar las llamas causadas.- Como consecuencia de la ilícita acción del procesado, si bien no resultó lesionada persona alguna, si se produjeron en el local y en sus enseres y mercancías importantes desperfectos cuya reparación asciende a 41.980,22 Euros, reclamando por ello el legal representante de Zabel S.A. dicha cantidad". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS: A Armando como autor responsable de un delito de incendio, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y al pago de las costas.- Y QUE INDEMNICE al legal representante de ZOBEL S.A. Pedro, por vía de responsabilidad civil la cantidad de 41.980,22 Euros, cantidad que devengará los intereses legales correspondientes desde la fecha de la sentencia.- Abónese al penado el tiempo de libertad sufrido provisionalmente por esta causa para el cumplimiento de las penas impuestas, conforme a lo previsto en el artículo 58 del Código Penal , siempre que no se hubiere aplicado a otra.- Contra la presente resolución se podrá interponer RECURSO de CASACIÓN en el término de los CINCO DÍAS siguientes contados a partir de la última notificación. Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Armando, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 851.1 de la LECriminal.

Por Quebrantamiento de Forma al amparo del nº 3 del art. 851 de la LECriminal.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de la presunción de inocencia.

Por Infracción de Ley del nº 2 del art. 849 de la LECriminal.

Por Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por aplicación indebida del art. 351.1 y último inciso del C.P., e inaplicación del art. 351.2 y 266 del C.P.

Por Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por inaplicación del art. 21.1 en relación con el 20.1 del C.P.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 10 de Marzo de 2009.

La sentencia de 16 de Julio de 2008 de la Sección IV de la Audiencia Provincial de Valencia, condenó a Armando como autor responsable de un delito de incendio con la atenuante de drogadicción a la pena de cinco años de prisión, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que el condenado/recurrente, cliente habitual del Pub Zobel de la c/ Luis Santangel nº 21 de Valencia, con motivo de que la encargada y copropietaria del negocio Yolanda se negó a servirle una consumición, reaccionó airadamente y le dijo que se arrepentiría, saliendo del pub, para volver al poco tiempo con dos bolsas de gasolina al interior en el que se encontraba un cliente, una de las cuales esparció por el mostrador, dirigiéndose con la otra hacia Yolanda quien consiguió refugiarse en una dependencia aneja y de allí, huir por el patio de luces. Entonces el procesado prendió fuego. Tuvo que intervenir el Servicio Municipal de Bomberos. Los daños ascendieron a 41.980'22 euros.

El condenado ha formalizado recurso a través de seis motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Abordamos conjuntamente los motivos primero y segundo , que por la vía del Quebrantamiento de Forma denuncian con apoyo en los arts. 851-1º y 851-3º LECriminal denuncian: a) que no se expresa clara y terminantemente que existiera riesgo para la vida o integridad física ni de la encargada ni del cliente que estaba en el local, por lo que procedería calificar los hechos como constitutivos de daños y b) no se acredita la titularidad del local incendiado, siendo consecuencia de ello que no está probado que la mercantil Zobel S.A. hubiese sido perjudicada con el delito, con la consecuencia de que no habría lugar al pronunciamiento de responsabilidades penales.

Pasamos a dar respuesta a ambas cuestiones, y ya se observa que la petición de derivar la calificación de los hechos a un delito de daños de acuerdo con el último párrafo del art. 351 del Cpenal, constituye el leiv motiv de todo el recurso que viene a aparecer en otros motivos.

En relación a la falta de explicación sobre la existencia de riesgo para las personas derivado del incendio, se verifica en este control casacional que el relato de hechos es claro y sin contradicciones, no ofreciendo dudas sobre lo que se dijo. En realidad el vicio procesal que se denuncia, que supone falta de comprensión de lo que quiso decir el Tribunal, no existe, lo que se denuncia --indebidamente a través de este cauce-- es la calificación jurídica de los hechos, lo que queda extramuros del propio ámbito del cauce casacional.

En relación a la falta de respuesta a puntos que hayan sido objeto de acusación o defensa, en lo referente a la titularidad del local y procedencia de fijar una indemnización, hay que recordar que el término "puntos" no debe entenderse cualquier cuestión fáctica o jurídica que le interese al impugnante, por el contrario, el término "puntos" está referido a cuestiones jurídicas que hayan sido objeto de los escritos de acusación y defensa que son los que delimitan el ámbito del debate. El propio art. 742 de la LECriminal al referirse al contenido de la sentencia, se refiere a las "cuestiones que hayan sido objeto del juicio", por tanto se trata exclusivamente de cuestiones jurídicas oportunamente deducidas, y solo en estos términos cabría hablar de incongruencia omisiva.

En definitiva la reiterada doctrina de esta Sala en lo referente a este vicio procesal, recogida, entre otras muchas en las SSTS de 14 de Febrero de 2000, 27 de Noviembre de 2000, 27 de Junio de 2003, 12 de Mayo de 2005 ó 11 de Diciembre de 2006, exige las siguientes condiciones:

1) Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

1. Que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica (STC 15.4.96 ).

2. Que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida (SSTC 169/94, 91/95, 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (STC 263/93, TS 96 y 1.7.97 ).

3) Que aún, existiendo el vicio, este no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso (SSTS 24.11.2000, 18.2.2004 ).

Pues bien, de acuerdo con la doctrina expuesta, se comprueba que el escrito de calificación provisional del recurrente, obrante en el rollo de la Sala, responde al modelo "seriado" tan usual en la práctica forense como apartado de las previsiones contenidas en el art. 653 de la LECriminal que se limita a negar los hechos in genere, y ya, en cascada a negar la autoría, no haber lugar a resolver sobre circunstancias modificativas ni a pronunciar condena, y, derivado de ello no habría lugar a responsabilidades civiles. Y decimos que no se ajusta a las previsiones legales porque, el artículo citado exige que el escrito de calificación de la defensa debe precisar "....si están o no conformes con cada una (de las conclusiones de la acusación), o en otro caso consignen los puntos de discrepancia....". Ello exige un relato alternativo y la concreción, en su caso, de los puntos de disidencia. Nada de eso efectuó el recurrente ni en el trámite de las conclusiones provisionales ni en el de las definitivas en las que se elevaron a definitivas aquellas provisionales.

Por ello, incluso la pretensión de derivar la calificación de los hechos a un delito de daños y que constituye, como se ha dicho, el motor del recurso, en punidad de conceptos, se trata de una cuestión nueva que como tal, al ser sustraída del debate del Plenario no podría ser alegada en esta sede casacional ex novo. No hubo un debate sobre la titularidad del local incendiado, ni sobre la legalidad de conceder tal indemnización al representante legal de Zobel S.A., Pedro. Por lo demás consta en autos al folio 64 de la instrucción el ofrecimiento de acciones que se efectuó a Pedro en su condición de gerente y socio mayoritario del bar musical Zobel-GH, S.L.

Procede el rechazo de ambos motivos.

El motivo tercero , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

En síntesis, se dice en el motivo que no existió prueba alguna de que existiese riesgo para los usuarios del pub, ya que ni la encargada declaró en el Plenario, y en cuanto al cliente que, a la sazón se encontraba en el interior, nada se dice al respecto, todo ello le lleva al recurrente a derivar la calificación jurídica a un delito de daños.

Hay que distinguir dos cuestiones indebidamente entrelazadas en este motivo, una la referente a la prueba de cargo, la otra sobre la calificación jurídica de los hechos. Esta última queda extramuros del ámbito del motivo.

En relación a la existencia del incendio y a la autoría del recurrente, escaso debate puede existir. El incendio no se niega, en cuanto a que fue el recurrente el autor, en el Plenario se limitó a negar los hechos pero se rescató por el Tribunal su declaración en sede judicial obrante al folio 14 de la instrucción. Además se introdujo en el Plenario la declaración en sede judicial de la encargada, Yolanda efectuada el 23 de Octubre --folio 67 de la instrucción--, y ello fue posible por las razones expuestas en la propia fundamentación de la sentencia: al amparo del art. 730 LECriminal al no poder comparecer la testigo indicada al Plenario por encontrarse en el extranjero, habiéndose suspendido en dos ocasiones anteriores la continuación del juicio --días 18 de Junio y 8 de Julio-- para concluirlo el día 14 de Julio, por lo que puede estimarse suficiente la diligencia desplegada por el Tribunal para conseguir la presencia de tal testigo al juicio. Por lo demás, y como también se recuerda en la sentencia, el propio recurrente en el trámite de la última palabra, reconoció su autoría.

No hubo vacío probatorio de cargo ni hubo lugar a operar con el principio "In dubio pro reo" porque el Tribunal ni tiene obligación de dudar, ni dudó en este caso de tal participación del recurrente.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo cuarto , por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal se denuncia error en la valoración del aprueba por parte del Tribunal porque en la sentencia no se valoró la dependencia del recurrente al consumo de la cocaína, abuso de bebidas alcohólicas y ludopatía.

Cita como documentos acreditativos de tal error los informes forenses de los folios 21 y 22.

Las conclusiones de tal informe son las siguientes:

"....

A la vista de la entrevista efectuada el informado presenta: dependencia a la cocaína, abuso de bebidas alcohólicas y ludopatía.

En el momento de la exploración refiere sintomatología leve compatible con síndrome de abstinencia.

En el reconocimiento actual no presenta deficiencias psíquicas, ni alteraciones psicopatológicas agudas significativas.

Se toma muestra de orina para detección de metabolitos de drogas de abuso.

En el caso de encontrarse bajo los efectos de bebidas alcohólicas y/o droga en el momento de los hechos, pudo tener parcialmente afectadas las bases biológicas de la imputabilidad....".

La sentencia, en el f.jdco. tercero reconoce la concurrencia de "....síntomas leves compatibles con síndrome de abstinencia, procede aplicar la atenuante simple de drogadicción del art. 21-2 ....". Ciertamente esta referencia debió hacerse constar en los hechos probados.

El recurrente se queja de que nada se hizo constar en el factum de tal situación. Tiene razón el recurrente en cuanto a la indebida omisión, ya que, en efecto, se debió haber consignado, pero tal omisión es una mera irregularidad en la medida que sí se apreció la atenuante, ciertamente nada se dice de la ludopatía pero como se dirá más adelante, la pretensión de este caso, de jugar con dos atenuantes no es procedente.

Por lo demás, el informe del forense en nada apoya la tesis del recurrente pues solo de pasada se cita la ludopatía, sin que nada se diga sobre la incidencia que la misma pudo tener en los hechos.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo quinto , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal estima indebidamente aplicado el art. 351 Cpenal, párrafo primero, último inciso y solicita la aplicación del último párrafo de dicho artículo.

En definitiva, frente a la calificación del Tribunal de estimar los hechos constitutivos de un delito de incendio sancionado con la pena inferior en un grado al delito tipo --10 años de prisión--, atendido el peligro causado y las demás circunstancias del hecho, el recurrente postula la calificación de daños por no concurrir peligro para la vida o integridad física de las personas, de acuerdo con el párrafo segundo del art. 351 Cpenal.

Hay que recordar que el delito de incendio del art. 351 Cpenal es un delito de consumación anticipada de suerte que cuando el fuego se ha iniciado en condiciones que supongan un peligro para la vida o integridad de las personas ya está consumado, aunque pueda ser controlado y extinguido por la intervención de terceros.

El tipo penal contiene un tipo básico, un tipo privilegiado y un tercer tipo introducido por L. O. 7/2000 que es un incendio sin riesgo para la vida o integridad física.

En relación al tipo básico y el privilegiado, fluctúa la jurisprudencia de esta Sala en relación a la naturaleza abstracta de concreta del peligro, sin desconocer alguna resolución que le otorga una naturaleza mixta --STS 7 de Octubre de 2001 -- de peligro abstracto-concreto.

En todo caso, la aplicación del tipo privilegiado, que es el aplicado en la sentencia, exige la realidad del peligro para la vida o integridad física de las personas, que no puede presumirse. En tal sentido, hay que convenir con que la fundamentación de la sentencia es extremada e inconvenientemente parca porque se limita a afirmar el peligro para la vida, pero de menor entidad -- f.jdco. tercero--. Se trata de una afirmación que estaría necesitada de la descripción fáctica que patentizaría tal peligro. Poco se dice en la argumentación, pero ello no debe llevarnos a la tesis del recurrente --derivar la calificación al delito de daños--, porque en el factum, a cuya obediencia hay que estar dado el cauce casacional utilizado, nos dice que cuando el recurrente entró con las dos bolsas de gasolina y derramó una en la barra, estaba la encargada y otro cliente, y que la empleada al ver que el recurrente iba a por ella con la otra bolsa se refugió en una dependencia aneja y de ahí huyó a través del patio de luces, en tanto que el recurrente derramó el resto de la gasolina y le prendió fuego, obviamente, aunque nada se diga el cliente debió de huir, y lo mismo el propio recurrente, la situación es de por sí sugerente de la existencia de peligro para la vida e integridad que exige el tipo, pero es que, además, se trata de un pub situado en el bajo de un edificio en cuyas plantas altas había viviendas con ocupantes --nos lo dice el f.jdco. primero--, y si a ello se unen los importantes daños causados por el incendio --41.980'22 euros--, y la precisa intervención de los bomberos, todo ello en zona totalmente urbana, habrá de concluirse con la afirmación de que sí existió riesgo para la vida o integridad de las personas, riesgo ciertamente objetivo y existente aunque menor, por lo que la calificación del incendio como privilegio fue correcta, y por ello debe rechazarse la tesis del recurrente de calificar los hechos como constitutivos de un delito de daños, desde el propio respeto a los hechos probados, porque esta figura hiper privilegiada se vertebra alrededor de la ausencia de riesgo --STS 977/2006 de 11 de Octubre ó 1021/2007 de 3 de Diciembre -- y en el presente caso sí existió tal riesgo.

Procede la desestimación del motivo.

El sexto motivo , por la vía del error iuris denuncia la inaplicación de la atenuante de ludopatía.

Pretende el recurrente que, además de la drogadicción se aplique la ludopatía para, a la vista de la concurrencia de dos atenuantes conseguir una penalidad inferior, de acuerdo con el art. 66-2º Cpenal.

Este motivo está enlazado con el cuarto en el que con apoyo en las periciales médicas se solicitaba una modificación del factum para incluir la ludopatía como factor determinante de la acción. Tal pretensión fue ya rechazada en dicho motivo, y el fracaso se proyecta en el actual ya que el factum ha quedado intacto.

La pericial médica solo acredita una incidencia en la acción en cuanto a la drogadicción. Obviamente del hecho de la condición de ludopata no puede derivarse sic et simpliciter una afectación de sus facultades intelecto-volitivas en lo referente al incendio.

Nada se ha acreditado ni nada permite al respecto los informes médicos como ya se ha dicho, por ello, como ya hemos dicho, el fracaso del motivo es consecuencia del fracaso del motivo cuarto.

Procede la desestimación del motivo.

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición al recurrente de las costas del recurso.

III.