STS, 16 de Marzo de 2009

- FUNDICIÓN Y SIDERURGIA, S.A. presentó declaración-liquidación de IS del ejercicio 1994, en la que realizó un ajuste negativo al resultado contable fruto de la compra de bonos de Deuda Pública de la República de Austria y, tras el cobro de los cupones, venta de esos mismos bonos por importe inferior al de compra.

Asimismo, presentó declaración-liquidación del ejercicio 1995, en la que realizó un ajuste negativo al resultado contable fruto de la compra del usufructo temporal de obligaciones y bonos y, tras el cobro de los cupones, venta de esos mismos bonos por importe inferior al de compra, así como la deducción en la cuota tributaria de la retención el 24%.

En fecha 21 de abril de 1997 fueron incoadas Actas 02 de Disconformidad número 61325215 y 61325714 a FUNDICIÓN Y SIDERURGIA, S.A. por el concepto IS de los ejercicios 1994 y 1995, por las que se propuso la corrección de la autoliquidación practicada y se giraban liquidaciones complementarias por un importe de 33.881.610 pesetas y 49.285.613 pesetas respectivamente, al no admitir, en el ejercicio 1994, la compensación de los incrementos de patrimonio obtenidos en el ejercicio con la disminución de patrimonio correspondiente a la diferencia entre el importe por el que se adquirieron los bonos austriacos y el que obtuvo por ellos en el momento de la transmisión, ni la deducibilidad de los gastos financieros y de corretaje originados. De igual forma, con relación al ejercicio 1995, la Inspección califica la adquisición del usufructo temporal de acciones realizado por la entidad recurrente como negocio indirecto que sólo busca transmitir el beneficio fiscal consistente en la deducción de la cuota del 24% de la retención no practicada y no la efectivamente practicada del 1,2%, no admitiendo, en consecuencia, la disminución patrimonial ni la retención.

Contra las liquidaciones mencionada, la citada entidad interpuso reclamación económico-administrativa ante el TEAR de Asturias, que dictó resolución el 9 de julio de 1999 desestimatoria de las pretensiones de la entidad recurrente. Contra la resolución del TEAR la misma entidad formalizó recurso de alzada ante el TEAC que resolvió, en fecha 12 de abril de 2002, estimando en parte el recurso, acordando la deducibilidad de los gastos financieros y de corretaje ocasionados con motivo de la compraventa de bonos de la República de Austria, confirmando en todo lo demás la resolución recurrida y las liquidaciones impugnadas.

Contra la resolución del TEAC se interpone recurso contencioso-administrativo y en el recurso contencioso administrativo seguido con el núm. 598/02 ante la Sala de dicho orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional se dictó sentencia, con fecha 10 de febrero de 2005, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso-administrativo formulado por la representación de la entidad FUNDICION Y SIDERURGIA S.A., contra la resolución de fecha 12 de abril de 2002, dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central, y declarar que dicha resolución es nula en relación con la liquidación por el concepto de "obligaciones bonificadas", siendo conforme a Derecho en todo lo demás".

- Notificada dicha sentencia a las partes, por el Abogado del Estado se interpuso, por escrito presentado el 3 de junio de 2005, recurso de casación interesando sentencia que estime el recurso, casando y anulando la sentencia recurrida y declarando la conformidad a Derecho de la resolución del TEAC de 12 de abril de 2002 "confirmatoria de la resolución del TEAR de Asturias [y] confirmatorias ambas de la liquidación tributaria, Impuesto de Sociedades, 1994 y 1995".

- La representación procesal de FUNDICIÓN Y SIDERURGIA, S.A., por escrito de 22 de diciembre de 2006, formuló oposición a dicho recurso solicitando sentencia que lo desestime con imposición de costas a la Administración recurrente.

- Por providencia se señaló para votación y fallo el 11 de marzo de 2009, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. RAFAEL FERNÁNDEZ MONTALVO, Presidente de la Sección

Se impugna en esta casación, conforme se ha hecho constar resumidamente en los antecedentes, la Sentencia de la Sala Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Segunda, de fecha 10 de febrero de 2005, que estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad FUNDICIÓN Y SIDERURGIA, S.A., contra la resolución del TEAC de 12 de abril de 2002, respecto a liquidaciones por el IS correspondientes a los ejercicios 1994 y 1995.

El recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado se funda en dos motivos, articulados al amparo de la letra d) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia aplicable, en especial la Disposición Transitoria Tercera de la LIS 61/78 con relación a los artículos 36, 24.1 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria y 475, 480, 1274, 1275,1.3 y 4.1 del Código civil y 67 de la Ley de Sociedades Anónimas.

La Administración recurrente sostiene que hay que partir de que la operación realizada es un usufructo temporal de obligaciones de lo que se deriva dos consecuencias. En primer lugar, el negocio nada tiene que ver con el usufructo de acciones regulado en el artículo 67 de la Ley de Sociedades Anónimas y, en segundo lugar, las obligaciones llevan incorporado un beneficio, una bonificación fiscal, que debe estar sometido como tal a una interpretación restrictiva de acuerdo con el artículo 24 de la Ley General Tributaria. Por lo tanto, el sujeto pasivo es el titular de la obligación y no el tercero que compra los cupones, de tal forma que este último no puede ser sujeto pasivo perceptor del rendimiento en el sentido lógico y teleológico de la Disposición transitoria tercera. De lo contrario se estaría permitiendo comprar beneficios fiscales con efectos oponibles a la Hacienda Pública. Y esto no se contradice con el artículo 475 del Código Civil que permite el usufructo de créditos, pero ni hace obligacionista al usufructuario ni titular de un derecho adicional, como es el beneficio fiscal reconocido por la sentencia. Pero, incluso en el supuesto de que se considerase que la compra de usufructo temporal facultó al usufructuario para deducirse de la cuota del impuesto la retención, el tratamiento tributario de la obligación bonificada es el que corresponde a quien es su titular -la entidad de crédito-, de suerte que no se puede admitir que el usufructuario temporal tenga y adquiera mejor condición que el causante, de tal forma que o no se produce deducción alguna o, en su caso, ésta se debe limitar a la retención efectiva del 1,2 %.

Por todo ello, el Abogado del Estado considera que al transmitir el derecho el vendedor no puede transmitir algo que no tiene, puesto que el derecho de usufructo alcanzaría a un beneficio fiscal que le está vedado en los términos en que se ejerce por la disposición transitoria tercera.

Los dos motivos sucintamente expuestos se dirigen contra la sentencia de instancia, únicamente, en relación con la cuestión suscitada en la instancia que estima, y a ella ha de referirse, obviamente, el pronunciamiento de la nuestra que se dicta en casación.

La sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional que se impugna, en relación a la cuestión de fondo suscitada, esto es, la relativa al tratamiento fiscal de las obligaciones bonificadas, hace suyas las consideraciones de anteriores sentencias de la propia Sala, citando, entre otras la 26 de julio de 2004 (rec. 402/2002 ).

Después de referirse a las posiciones de las partes, hace las siguientes consideraciones: [... ]

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El usufructo por su propia naturaleza es un derecho real que conlleva la desmembración del dominio pleno o propiedad, surgiendo en su virtud dos derechos reales limitados, cuales son la nuda propiedad que deja así de ser propiedad plena pasando a ser propiedad limitada y el usufructo o derecho real de limitación del dominio. Lo que aplicado al caso que ahora se enjuicia supone que, en el breve período temporal en que operaba el usufructo, el pleno dominio de las obligaciones bonificadas quedó desmembrado de la nuda propiedad, coexistiendo así un obligacionista nudo propietario (al que la Administración demandada denomina simplemente obligacionista) u obligacionista-suscriptor inicial y un obligacionista usufructuario al que la Administración demandada evita denominar obligacionista para llamarlo "titular del cupón". Este obligacionista usufructuario es durante la vigencia del usufructo tan obligacionista como aquel nudo propietario, ya que la plena propiedad de la obligación se encuentra, como decimos, dividida en dos derechos reales, teniendo cada uno de ellos su respectivo titular (obligacionista nudo propietario y obligacionista usufructuario) y su correlativo régimen jurídico del que, singularmente, interesa aquí el contenido de derechos y obligaciones que respectivamente a aquellos corresponde.

Por lo que ahora importa, de acuerdo con los artículos 472 a 475 del Código Civil y en virtud de la aludida aplicación analógica de acuerdo también con el artículo 67 de la Ley de Sociedades Anónimas, el derecho a percibir los intereses durante el tiempo que dure el usufructo es un derecho que corresponde única y exclusivamente al usufructuario. En este sentido dispone el artículo 67.1 LSA que " En el caso de usufructo de acciones... el usufructuario tendrá derecho en todo caso a los dividendos acordados por la Sociedad durante el usufructo. El ejercicio de los demás derechos de socios corresponde, salvo disposición contraria de los estatutos, al nudo propietario ". En consecuencia, y contrariamente a lo que sostienen el Tribunal Económico Administrativo Central en la resolución que ahora se impugna y la sentencia de la Sala que la confirma, no cabe duda desde el punto de vista estricto de la naturaleza del usufructo que, el derecho a los intereses devengados por las obligaciones durante la vigencia del usufructo corresponde en todo caso al usufructuario, esto es, al que la Administración denomina titular del cupón y, de otra parte, que el obligacionista nudo propietario no tiene derecho a tales intereses.

Por lo demás, lo anterior se ajusta plenamente a la naturaleza del usufructo como derecho real limitativo del dominio; por lo que al nudo propietario no podrán corresponder bajo la vigencia del usufructo los frutos (que en la emisión de obligaciones no son sino los intereses de tales obligaciones o cupones) sino que aquellos corresponden y son percibidos por el usufructuario. Sostener que los intereses de las obligaciones corresponden al nudo propietario y que lo que percibe el usufructuario es un rendimiento inherente a una restitución de una inversión -como sostiene la Administración demandada- supone tanto como desconocer, incluso desvirtuar, la naturaleza jurídica del derecho real de usufructo, haciéndolo en realidad inoperante al atribuir los frutos al nudo propietario.

7. Y ya en la órbita fiscal, el apartado 2 de la Disposición Transitoria 3 de la Ley 61/1978 a la sazón vigente disponía que: " Quienes gocen actualmente de cualquier clase de beneficio fiscal en el Impuesto sobre la Renta del Capital, reconocido por un plazo determinado que venciere dentro del término de cinco años, contados a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, dejarán de disfrutarlo en el momento de la extinción del mismo. Quienes gocen actualmente de cualquier clase de beneficio fiscal por el mismo impuesto no comprendido en el párrafo anterior seguirán disfrutando del mismo durante un plazo máximo de cinco años, contados a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, sin perjuicio de los derechos adquiridos.

   Las bonificaciones a que se refiere el párrafo anterior se practicarán en la retención a que se refiere el artículo 32 de esta Ley . El sujeto pasivo perceptor del rendimiento deducirá de la cuota la cantidad que se hubiere retenido de no existir la bonificación. No obstante, las sociedades de seguros de ahorro, y Entidades de crédito de todas clases deducirán de su cuota únicamente la cantidad efectivamente retenida ".

   La clave del precepto, a juicio de quien suscribe este voto particular y, por lo que aquí importa (ya se ha descrito que el régimen fiscal supone una bonificación del 95% en una teórica retención del 24%, de modo que la retención efectiva era del 1.2%) se encuentra en la calificación como sujeto pasivo atribuida al "perceptor del rendimiento" y, según lo expuesto, el perceptor del rendimiento no es ni puede ser otro -en los supuestos de intereses de obligaciones generados bajo la vigencia de un usufructo temporal- que el usufructurario ya que, como también se ha dicho, por su propia naturaleza el nudo propietario, sea cual fuere la retribución que perciba del usufructuario por haber constituido el usufructo nunca será perceptor del rendimiento en cuestión.

   Si sólo el usufructuario es en cuanto tal el perceptor del rendimiento sólo dicho usufructuario (titular del cupón) será el sujeto pasivo, con todas las consecuencias fiscales inherentes a tal condición. El artículo 36 de la Ley General Tributaria no invalida los efectos fiscales de los pactos entre particulares, sino a la inversa, hace inoperantes frente a la Administración tributaria los pactos que tienen por objeto una relación jurídica tributaria ya constituida. Más concretamente, los particulares o quienes operen tanto en el tráfico jurídico en general como en los mercados financieros en particular, son libres de configurar sus relaciones, negocios o inversiones mobiliarias con la multiplicidad de formas y contenidos que admiten el Ordenamiento y los mercados y es indudable que esas diferentes formas o contenidos de los pactos han de venir conformados en función de expectativas de legítimos beneficios tributarios en la medida en que la Ley fiscal establezca efectos diferentes para unos y otros casos. En el caso actualmente controvertido, obligacionista nudo propietario y obligacionista usufructuario no alteran una relación jurídica tributaria previamente constituida sino, muy al contrario, pactan la constitución de un usufructo temporal que por obra de la Ley fiscal tiene una consecuencia muy concreta y diferente de la que se produciría si el usufructo temporal no se hubiera constituido.

   En efecto, teniendo en cuenta que la obligación tributaria en este caso nace con la percepción de los intereses del caso ("perceptor del rendimiento", dice la Ley) y dicha percepción de los intereses tiene lugar bajo la vigencia del usufructo y con posterioridad a su constitución, es jurídicamente imposible que tal constitución modifique la situación de un sujeto pasivo que todavía no lo es, desde el momento que sólo lo será en el mismo momento en que se perciba el rendimiento en cuestión. En consecuencia ninguna alteración, sino muy al contrario, exacta aplicación del artículo 36 de la Ley General Tributaria cabe apreciar cuando se considera "sujeto pasivo perceptor del rendimiento" a que se refiere la tantas veces citada Disposición Transitoria de la Ley 61/78 al usufructuario perceptor en este caso de los intereses de las obligaciones (titular del cupón).

8. Sin embargo, contrariamente a lo que sostiene la demandante, sí que nos encontramos ante una bonificación subjetiva en el sentido de que si los perceptores de los rendimientos son entidades financieras disfrutarán de la bonificación del 95% sobre el tipo de retención del 24%, esto es, soportarán una tributación efectiva tan sólo del 1,2% pero, sin embargo, no podrán deducir de su cuota tributaria en el correspondiente impuesto personal el 24% sino únicamente la cantidad efectivamente retenida, esto es, el citado 1,2%. Ahora bien, si al aludir a que no se trata de una obligación quiere decirse que la bonificación corresponderá a aquél que tenga derecho a los rendimientos en el momento de producirse los mismos, en nuestro caso el usufructuario de obligaciones al devengarse los intereses de aquellas, con independencia de quién sea el titular originario de los valores que dan derecho al percibo de tales rendimientos (en nuestro caso continúa como nudo propietario de las obligaciones) sí que cabría admitir tal modo de entender las cosas, porque, como ya se ha dicho, cuando el derecho a percibir los rendimientos de las obligaciones bonificadas se cede por una entidad financiera a un tercero que no tiene esa condición, es dicho tercero el sujeto pasivo perceptor del rendimiento y al que, por tanto, le resulta de aplicación el régimen jurídico de la Disposición Transitoria tercera tantas veces citada.

9. A lo hasta aquí razonado no ha de obstar el hecho de que si la entidad financiera no hubiese cedido en usufructo el derecho a percibir los intereses no hubiera podido deducir de su cuota ese 24% sino únicamente la cantidad efectivamente retenida del 1,2%, por la fundamental razón de que el régimen fiscal aplicable a una determinada operación no lo transmiten los sujetos privados intervinientes en la misma -por tanto, no resulta aquí aplicable el invocado "nemo dat quod non habet"- sino que deriva directamente de la aplicación de la Ley fiscal a los supuestos de hecho subsumibles en la misma. O dicho de otro modo, los beneficios fiscales no se transmiten "inter partes" sino que derivan directamente de la Ley, de igual manera que no es el trasfondo económico sino la Ley y el Derecho el fundamento jurídico próximo del tributo.

   En este sentido, a juicio de la Sala, tampoco cabe apreciar que haya podido existir en este caso ninguno de los tipos de negocio anómalo ni particularmente negocio simulado o negocio en fraude de ley. Lo primero porque el usufructo temporal, según lo razonado, fue el negocio jurídico querido por las partes intervinientes en la operación con plenitud de efectos, singularmente, los de índole fiscal. Lo segundo porque, amen de no haberse iniciado el correspondiente expediente especial de fraude de ley, como hubiera venido exigido por el entonces vigente artículo 24.2 de la Ley General Tributaria (hoy 24.1, tras la reforma por la Ley 25/1995 ), sobre todo porque no se ha buscado una norma de cobertura para eludir otra (ley defraudada) que paradójicamente sería la misma norma, sino simplemente se ha operado con los instrumentos que el Ordenamiento jurídico pone a disposición de los intervinientes en el tráfico jurídico con la intención de optimizar el tratamiento fiscal y la rentabilidad financiera.

10. En conclusión, los intereses de las obligaciones bonificadas deben considerarse, en todo caso, con arreglo a la Disposición Transitoria tercera . 2 de la Ley 61/78 aplicable al caso por razón del tiempo, como rendimientos de capital mobiliario percibidos por el usufructuario o titular del cupón, nunca por el nudo propietario o suscriptor inicial de las obligaciones, porque sólo aquél, según la legislación a la sazón vigente, tiene derecho a los rendimientos bajo la vigencia del usufructo temporal y sólo tiene la condición de sujeto pasivo la persona o entidad que percibe tales rendimientos, de manera que sólo él debe soportar la retención efectiva del 1,2% (como bonificación del 95% sobre el tipo del 24%), teniendo derecho a deducir la total retención teórica del 24% de su cuota tributaria de acuerdo siempre con la tantas veces citada Disposición Transitoria.

11. Para concluir, como tiene reiteradamente señalado el Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 20 de diciembre de 1993 ) la concreta limitación temporal a cinco años no exige que necesariamente se estuviera disfrutando del beneficio fiscal en el momento de entrada en vigor de la Ley 61/1978 (lo que tuvo lugar el día 1 de enero de 1979 ) sino que basta y es suficiente que se hubieran producido los hechos imponibles objeto del pleito antes del transcurso del plazo de cinco años, ya que, en tal caso, "es evidente que le alcanza la referida exención" (del tenor literal de la sentencia citada del Tribunal Supremo).

    La Sala entiende que no estamos ante una limitación temporal de 5 años, como en la sentencia se concluye, sin tener en cuenta el desarrollo reglamentario de la Ley 61/1978. Y ello es así porque el hecho imponible sometido a gravamen, aquí enjuiciado, encuentra clara cobertura legal en el inciso final ("...sin perjuicio de los derechos adquiridos") de la Disposición transitoria tercera , apartado 2, de la meritada Ley 61/1978, como se desprende con meridiana claridad de lo dispuesto en el artículo 391 de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 2631/1982, 15 de octubre, cuando bajo el título "Derechos adquiridos" dispone en su apartado 1 que " A efectos de lo previsto en los apartados 1 y 2 del artículo 389 , tendrán la consideración de derechos adquiridos: B) Las...bonificaciones concedidas en el Impuesto sobre las Rentas de Capital, en las que concurran las siguientes circunstancias: a) Que tengan por objeto los rendimientos de capital mobiliario de operaciones financieras concretas. b) Que se hayan concedido por plazo determinado y a título individual. c) Que se hayan concedido con anterioridad al 1 de enero de 1979, en virtud de disposiciones generales legalmente establecidas ". Los tres requisitos para ser considerados derechos adquiridos son cumplidos en el caso de las llamadas "obligaciones bonificadas" ya que: en primer término, se trata de operaciones financieras concretas (emisión de empréstitos y obligaciones); en segundo lugar, se han concedido por plazo determinado (hasta la amortización de dichas obligaciones) y a título individual (exclusivamente las emitidas por entidades encuadradas en determinados sectores de interés preferente, en que se aplica como medida de fomento); y, finalmente, habían sido concedidas con anterioridad al 1 de enero de 1979 por disposiciones generales legalmente establecidas (artículo 31 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre las Rentas del Capital, aprobado por Decreto 3357/1967, de 23 de diciembre ).

    Por lo demás, tal conceptuación como derechos adquiridos ni siquiera había sido puesta en cuestión por la resolución aquí impugnada del Tribunal Económico Administrativo Central, el que, en su extensa y fundada resolución -aunque no compartida, por las razones expuestas, por quien suscribe este voto particular-, no había argumentado, ni siquiera aludido, a la exigencia de una limitación temporal a cinco años, lo que hubiera hecho innecesaria toda otra fundamentación (habida cuenta que dicho plazo de cinco años, a contar desde el 1 de enero de 1979, había transcurrido con creces en el ejercicio 1989, que es en el que tuvo lugar el hecho imponible aquí enjuiciado). Mucho menos, hace mención alguna a la exigencia de que el recurrente disfrutara del tal beneficio fiscal el día 1 de enero de 1979, que también hubiera simplificado hasta el extremo la desestimación en vía económico-administrativa dado el hecho probado e indiscutible de que el beneficio fiscal se interesó en función de un usufructo temporal constituido muchos años después (en 1989).

12. De todo lo anterior derivara la procedencia de estimar el presente recurso con la paralela anulación de la resolución recurrida y del acto administrativo por la misma confirmado, por su disconformidad a Derecho." (Rec. 1376/97. Sentencia de fecha 31 de diciembre de 2001 )>>.

En el presente recurso de casación ha de entenderse que el pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre el tratamiento fiscal de los llamados "bonos austriacos" o Bonos del Tesoro de la República Austriaca y su no consideración como auténtica minusvalía en el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1994, ha devenido firme porque, lógicamente, no es objeto de la impugnación formulada por la representación de la Administración tributaria, a quien beneficiaba al confirmar, en este aspecto, la resolución del TEAC, y tampoco es objeto de una impugnación independiente por la representación procesal de "FUNDACIÓN Y SIDERURGIA, S.A.", que se limita, como parte recurrida, a oponerse al recurso del Abogado del Estado.

Por consiguiente, la única cuestión a dilucidar es determinar si procede o no la liquidación practicada por el concepto de "obligaciones bonificadas" a que se refiere el fallo estimatorio parcial de la sentencia de instancia.

La resolución del TEAC impugnada en la instancia describía la operación en los siguientes términos:

".... En el ejercicio 1995: A) la entidad FUNDICION SIDERURGIA, S.A. Ha efectuado diversas compras de títulos-valores, a través de la agencia de valores Consulnor, AV, S.A. en virtud de las cuales ha adquirido el usufructo temporal de obligaciones y bonos emitidos por diversas compañías eléctricas y del sector de autopistas, así como de obligaciones emitidas por el Instituto Nacional de Industria, los cuales disfrutaban en el momento de su emisión de la bonificación prevista en la Disposición Transitoria 3.2 de la Ley 61/78 del Impuesto sobre Sociedades. Careciendo de retención en la fuente las obligaciones del INI. B) Como fruto de las operaciones anteriores, el sujeto pasivo ha reflejado contablemente en la CTA "Ingreso Valores de Renta Fija" un ingreso global por importe de 145.263.181 pesetas (873.049,3 €) correspondiente al importe bruto del cupón devengado en las mismas. En la cta. "Pérdida Cartera de Valores" se ha reflejado contablemente una minusvalía por un importe conjunto de 174.679394 pesetas (1.049.844,3 €) resultado del quebranto producido al concluir el usufructo temporal de los títulos que se transmiten nuevamente a favor de la Agencia de Valores Consulnor AV, S.A., una vez percibido el citado cupón, determinado por diferencia entre el precio de compra y el de venta. C) El sujeto pasivo ha procedido a deducir de la cuota tributaria la retención devengada sobre los intereses percibidos (24%) en lugar de la efectivamente practicada (1,20%), en base a la bonificación de la que gozaban los valores cuyo usufructo se adquiere (retención que solo se ha practicado respecto de las obligaciones y bonos de compañías eléctricas y de autopistas). Lo que supone que se ha practicado una deducción por importe total de 34.863.163 pesetas (209.531,83 €)....".

Sobre esta cuestión ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta misma Sala en diversas ocasiones como, por ejemplo, en la Sentencia de 6 de Julio de 2004, recurso nº. 7.140/99, 21 de Junio de 2005, recursos de casación 7.597/00, 7.599/00 y 7.849/00 y 26 de abril de 2006, recurso nº 5209/2001, en las que se insiste en la improcedencia de la bonificación del 95 % porque la entidad transmisora del usufructo no tenía derecho a la bonificación.

Así, en sentencia de 26 de abril de 2006 señalábamos "[...] La verdadera problemática de este recurso radica en desentrañar las prestaciones y contenido del contrato de usufructo celebrado entre la actora y la entidad de crédito. Pero sin obviar el contenido del antiguo artículo 36 de la LGT que establecía: "La posición del sujeto pasivo y los demás elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares. Tales actos y convenios no surtirán efecto ante la Administración, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico-privadas.".

Todavía, con carácter previo, ha de analizarse la normativa que regula el beneficio controvertido. A tales efectos ha de ponerse de relieve que el Decreto Ley 19/1961 de 19 de octubre establecía en su artículo primero : "Se faculta al Ministro de Hacienda para conceder reducciones de hasta un máximo de noventa y cinco por ciento en los tipos de gravamen del impuesto sobre las rentas del capital que grave los rendimientos de los empréstitos que emitan las empresas españolas y de los préstamos que las mismas concierten con organismos internacionales o con Bancos e instituciones financieras extranjeras cuando los fondos así obtenidos se destinen a financiar inversiones reales nuevas en actividades pertenecientes a sectores de nuestra economía considerados como de preferente interés para el desarrollo económico de la nación.. El beneficio opera, pues, sobre 'los rendimientos de los empréstitos... y,... préstamos". En idénticos términos conceptuales se mantuvo el beneficio en la Ley 41/1964 de 11 de junio y en el Decreto 3357/67 de 23 de diciembre de 1967 , texto refundido regulador de las Rentas de Capital".

La Ley 61/78 en su Disposición Transitoria Tercera apartado 2 sigue reconociendo a los rendimientos del tipo de los controvertidos la naturaleza de beneficio fiscal, pero excluye del mismo a las Sociedades de Seguros de Ahorros y Entidades de Crédito.

A la vista de esta normativa es indiscutible la naturaleza de beneficio fiscal que hay que predicar de la bonificación que está en la base del litigio que decidimos, cuestión en la que están de acuerdo las partes.

Fijado este extremo, se hace preciso concretar y determinar la naturaleza jurídica del beneficio controvertido. En virtud de lo dispuesto en el artículo 356 del Código Civil la naturaleza de frutos civiles de dichos beneficios se impone con la muy importante precisión contenida en el artículo 474 del Código Civil de que estos frutos se entienden percibidos día por día y que corresponden al usufructuario en proporción al tiempo de duración del usufructo. Es absolutamente trascendental también la regulación del artículo 475 que proclama: "Si el usufructo se constituye sobre el derecho a percibir una renta o una pensión periódica, bien consista en metálico, bien en frutos, o los intereses de obligaciones o títulos al portador, se considerará cada vencimiento como productos o frutos de aquél derecho. Si consistiere en el goce de los beneficios que diese una participación en una explotación industrial o mercantil cuyo reparto no tuviese vencimiento fijo, tendrán aquéllos la misma consideración. En uno y otro caso se repartirán como frutos civiles, y se aplicarán en la forma que previene el artículo anterior.". Es decir, día por día.

Aunque el beneficio fiscal aquí percibido no es uno de los mencionados en el texto es indudable la aplicabilidad del contenido del precepto citado al hecho enjuiciado.

De todo ello se infiere que estamos en presencia de frutos civiles cuya percepción tuvo lugar día por día.

La aplicación de esta doctrina a la cuestión litigiosa implica que los beneficios tributarios que las normas citadas regulan, y que están en el origen del litigio, son un fruto civil de los títulos representativos de los préstamos constituidos. Como se obtienen día por día es patente que en tanto sean detentados por entidades aseguradoras de ahorro y entidades de crédito (que se encuentran excluidas del beneficio tributario) no generan el fruto fiscal litigioso, y, por tanto, tampoco los pueden transmitir al usufructuario los titulares originarios.

[...] El hecho de que pongamos de relieve el diferente tratamiento que merecen las posesiones temporales de cada uno de los tenedores de los títulos no es una artificiosidad, sino la necesidad de distinguir en las diversas posesiones temporales la distinta operatividad del beneficio invocado, con los consiguientes efectos económicos, que a cada una de esas situaciones corresponde, pues con ello se precisa el verdadero alcance del usufructo temporal constituido y los derechos generados y transmitidos al usufructuario".

En el mismo sentido, nuestras sentencias de 6 de julio de 2004 y de 21 de Junio de 2005, según la cual:

"[...] Es patente que la Ley está incurriendo en una laguna legal, pues la hipótesis que contempla es la de la coincidencia entre el titular del préstamo y el perceptor de los intereses, que es justamente lo que no sucede en este supuesto.

Es igualmente innegable que en virtud de los preceptos citados hay titulares de los préstamos (entidades bancarias y aseguradoras) que no disfrutan de la bonificación legal, y esta diferencia entre unos y otros titulares comporta inexorablemente que los usufructos que eventualmente se constituyan sobre dichos títulos, los suscritos por entidades bancarias y aseguradoras, no gocen de idénticos derechos a los que disfrutan otros titulares de estos mismos títulos.

Sentadas las anteriores premisas es patente que no ha existido una interpretación analógica [por parte de la Administración] sino una cuidadosa distinción de los distintos supuestos de hecho que en cada caso pueden darse.

Tampoco se ha producido [en la interpretación de la Administración] una transgresión de la Disposición Transitoria Tercera , apartado 2 de la Ley 61/78 , pues [...] se limita a aplicar una excepción, que la misma norma contempla, a la bonificación que con carácter general se formula. Como antes hemos dicho, esta interpretación no constituye sino una delimitación del alcance del principio general de bonificación a la vista de las excepciones legalmente previstas [...]".

Por otra parte, en relación con el cesionario del cupón, ha de considerarse que obtiene un rendimiento implícito del capital mobiliario normalmente positivo al descontar los cupones o, en su caso, al negociarlos, a su vez, con terceros, representado por la diferencia entre el importe neto, efectivamente obtenido y lo que pagó por ellos, son deducción de los gastos que procedan. Pero, en todo caso si dicho rendimiento implícito fuera negativo habían de integrarse, una vez compensados con los positivos, en la base imponible de la entidad perceptora, con la salvedad de que el rendimiento total no computable, a los efectos del impuesto por este concepto, no podía ser negativo. En definitiva, no procedía la integración en la base imponible de los rendimientos de capital mobiliario negativos provenientes de tales activos.

El principio de unidad de doctrina obliga a tener por reproducidas las argumentaciones que en esas sentencias se expresan, todo lo cual conduce a la procedencia de estimar el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, en cuanto se refiere a la liquidación por el IS correspondiente al ejercicio 1995, y al resolver lo procedente, dentro de los términos del debate, ha de confirmarse la resolución del TEAC en sus propios términos, sin acoger literalmente la pretensión del Abogado del Estado que solicitaba la confirmación plena de la resolución del TEAR de Asturias y de las liquidaciones tributarias, Impuesto de Sociedades, 1994 y 1995.

Por el contrario, como resolvió el TEAC, ha de mantenerse la deducibilidad de los gastos financieros y de corretaje ocasionados con motivo de la compraventa de bonos de la República de Austria, en los términos en que se detallaban en su fundamento de Derecho séptimo, confirmando, en lo demás las liquidaciones impugnadas.

No procede efectuar imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, nos confiere la Constitución

Estimar el recurso de casación, interpuesto por el Abogado del Estado, contra la sentencia, de fecha 10 de febrero de 2005, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 598/02, sentencia que se casa y anula solo en cuanto estima parcialmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la resolución del Tribunal Economico Administrativo Central, en relación con la liquidación por el concepto "obligaciones bonificadas".

Desestimar el recurso contencioso-administrativo nº 598/02, interpuesto por la representación procesal de FUNDICIÓN Y SIDERURGIA, S.A., confirmando expresamente, en sus propios términos, la Resolución del TEAC de fecha 12 de abril de 2002, en cuanto a las liquidaciones por el Impuesto sobre Sociedades correspondiente a los ejercicios 1994 y 1995.

Todo ello sin imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernández Montalvo Manuel Vicente Garzón Herrero Juan Gonzalo Martínez Micó Emilio Frias Ponce Manuel Martín Timón Angel Aguallo Avilés PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Rafael Fernández Montalvo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.