STS, 11 de Febrero de 2009

Ponente:SEGUNDO MENENDEZ PEREZ
Número de Recurso:1552/2006
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución:11 de Febrero de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

Denegación de autorización de apertura de oficina de farmacia. Desestimación, al no combatirse formalmente la afirmación de la Sala de instancia de que en la solicitud no se incluían determinados parajes, y la delimitación del núcleo de población es una mera cuestión de hecho que ha de decidirse analizando los elementos de juicio aportados al proceso útiles para ello, y el Tribunal de casación ha de respetar la apreciación que sobre ella haga el Tribunal de instancia, salvo que se denuncien algunas de las infracciones jurídicas que, relacionadas con la prueba o con su valoración, tienen acceso a la casación, no siendo el mecanismo del artículo 88.3 de la LRJCA la vía adecuada para pretender a través de él una definición de hechos que contradiga la afirmada en la sentencia recurrida.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de febrero de dos mil nueve

VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por Dª María Virtudes, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Luz Albacar Medina, contra sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, de fecha 30 de enero de 2006, sobre solicitud de autorización de apertura de una oficina de farmacia al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978.

Se han personado en este recurso, como partes recurridas, LA ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LA REGIÓN DE MURCIA, representada por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, D. Fidel y D. Carlos Alberto, representados por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Deleito García.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso-administrativo número 1764/2001 y acumulado, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, con fecha 30 de enero de 2006, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Desestimar el recurso contencioso administrativo nº 1764/2001 y 2018/2001 acumulado, interpuesto por Dña. María Virtudes y Dña. Elvira contra la Orden de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de 15 de octubre de 2001, por ser dicho acto conforme a derecho; sin costas".

SEGUNDO

Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de Dª María Virtudes, interponiéndolo en base a los siguientes Motivos de Casación:

Primero

Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por Infracción del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/78 y doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre el concepto de núcleo de población.

Segundo

Bajo el mismo amparo procesal por Infracción de los Criterios sobre cómputo de población y valoración probatoria que se contiene en las sentencias de 2 de febrero de 1990, sobre cómputo de población, 18 de noviembre de 2004 y otras en el mismo sentido, en relación con los artículos 385 y 386 de la LEC 1/2000 que han sustituido a los artículos 1249 y 1253 del Código Civil sobre la prueba de presunciones.

Y termina suplicando a la Sala que "...dicte sentencia en la que case y anule la recurrida, y de conformidad con los términos en los que aparece planteado el debate autorice la apertura de una oficina de farmacia a Dª María Virtudes en Barriada Virgen del Oro y alrededores del término municipal de Abarán, al ámparo del artículo 3.1.b) del R.D. 909/78 ".

TERCERO

El Letrado de los Servicios Jurídicos de LA ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LA REGIÓN DE MURCIA se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...dicte en su día sentencia desestimando el recurso de casación en todos sus extremos, con expresa imposición de costas a la recurrente".

CUARTO

La representación procesal de D. Fidel y D. Carlos Alberto, se opuso igualmente al recurso interpuesto de contrario y suplica en su escrito que "...dicte en su día sentencia por la que no estime procedentes los motivos invocados de adverso, declarando no haber lugar al recurso de casación interpuesto, desestimándolo, confirmándose la sentencia recurrida, con imposición de las costas a la recurrente".

QUINTO

Mediante providencia de fecha 15 de diciembre de 2008 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 3 de febrero del 2009, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. SEGUNDO MENÉNDEZ PÉREZ, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Este recurso de casación sólo tiene por objeto la decisión que la Sala de instancia alcanzó para uno de los dos recursos contencioso-administrativos que, por su acumulación procesal, se resuelven en la sentencia aquí recurrida. Se trata del recurso contencioso-administrativo registrado en dicha Sala con el número 1764/2001, en el que la actora, ahora recurrente en casación, impugnó una resolución de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, de fecha 15 de octubre de 2001, que denegó la autorización de apertura de una oficina de farmacia solicitada al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978.

SEGUNDO

Para percibir cuál es el "supuesto de hecho" que aquella Sala tiene por acreditado y cuál la razón determinante de su fallo desestimatorio, nada mejor que transcribir los dos primeros fundamentos de derecho de la sentencia recurrida. Dicen así:

"PRIMERO.- Según se desprende del expediente administrativo en fecha 14 de marzo de 1996 Doña María Virtudes... presentó instancia ante el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Murcia solicitando autorización para apertura de farmacia, al amparo del artículo 3.1.b) del R.D. 909/78, en la barriada Virgen del Oro y alrededores, del término municipal de Abarán. Iniciado el expediente NUM000, la solicitante fue requerida para que, entre otra documentación, aportara delimitación definitiva en plano del núcleo al que pretendía dar servicio, y certificación del censo de población respecto al pretendido núcleo, o cualquier medio de prueba fehaciente que acreditara la población, y croquis en el que se señalara con exactitud el emplazamiento del local y la situación y distancias del mismo respecto de las Oficinas de Farmacia mas próximas. En cumplimiento de lo requerido, la interesada presentó escrito en fecha 19 de agosto de 1996 aportando plano de delimitación. En el núcleo propuesto se incluía una zona separada del casco urbano, la Barriada de la Virgen del Oro, y otra consistente en una buena parte del casco urbano de Abarán, separada de la citada barriada por el Río Segura, siendo necesario pasar de una zona a otra del núcleo así delimitado a través de un puente. Se aportó asimismo por la interesada una certificación del Secretario del Ayuntamiento de Abarán en la que se hacía constar que examinado el vigente Padrón de Habitantes, con referencia a 1 de marzo de 1991 y posteriores rectificaciones, la población en la Barriada Virgen del Oro era de 655 habitantes, y otra certificación en la que, referida al mismo Padrón, se hacía constar el número de habitantes de cada una de las calles del casco urbano del núcleo de población delimitado por la solicitante, ascendiendo a 1.722.

La autorización fue denegada mediante la Orden impugnada, argumentándose por la Administración que el núcleo se había delimitado de forma caprichosa y arbitraria, careciendo de homogeneidad, añadiéndose que la zona del núcleo que se incluía en el casco urbano de la localidad se encontraba en la zona de influencia de las farmacias establecidas, sin que existiese ningún elemento que diferenciara esta parte del resto del casco urbano de Abarán. Y por lo que respecta al requisito demográfico se razona en la Orden que, según resultaba de la documentación aportada por la peticionaria, había que descontar todos los habitantes que se ubicaban en el casco urbano, al quedar mejor atendidos por las farmacias establecidas, con lo que quedarían únicamente 655 habitantes en la Barriada Virgen del Oro.

SEGUNDO

La actora Sra.... en su demanda reduce el núcleo que delimitó en vía administrativa, pues razona que la resolución impugnada reconoce que la Barriada de la Virgen del Oro por sí sola reúne las características para tener una oficina de farmacia, añadiendo la recurrente que "la inclusión de una parte del casco urbano, que se realizó en el momento de la petición, formado por unas viviendas, que si bien están mas próximas a la Barriada Virgen del Oro, están en la zona del casco de Abarán, no resulta necesaria, para la apertura de la oficina de farmacia solicitada...".

Añade la actora que, según el certificado que obra al folio 126 del expediente administrativo NUM000, emitida por el Secretario del Ayuntamiento de Abarán el día 20 de enero de 2000, la Barriada Virgen del Oro tiene entre 700 y 750 viviendas, por lo que, de acuerdo con la jurisprudencia referente al cómputo de los habitantes en relación al número de viviendas que fija la media de 4 habitantes por vivienda, la población para la zona para la que se solicitó la apertura de la farmacia estaría entre 2.800 y 3.000 habitantes. En la certificación a que hace referencia la actora se hace constar lo siguiente: "Que después de comprobaciones efectuadas sobre documentación catastral, entre la Barriada Virgen del Oro, parajes Macicandú, La Máquina y Sierra del Oro, se han encontrado aproximadamente entre 700 y 750 viviendas." De ello se desprende de forma evidente que, si bien la actora ha reducido por una parte el núcleo inicialmente delimitado, por otra lo ha ampliado a dichos parajes ya que en su solicitud inicial no estaban comprendidos, como se desprende de su petición, y de la certificación de la población y plano de delimitación acompañados a la misma".

En suma, el "supuesto de hecho" que la Sala de instancia tiene por acreditado es uno en el que el "núcleo de población" delimitado por la actora en su solicitud no incluía aquellos parajes de Macicandú, La Máquina y Sierra del Oro; y su razón de decidir es, en consecuencia, que sólo pueden computarse los habitantes de la Barriada Virgen del Oro, que eran 655 y no los 2000 que como mínimo exige aquel artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978.

TERCERO

Siendo ello así, el recurso de casación ha de ser desestimado, pues por una vía inadecuada, la del artículo 88.3 de la Ley de la Jurisdicción, defiende la recurrente que el "supuesto de hecho" era uno en el que sí incluyó esos parajes, construyendo a partir de ahí, sobre la base o sustento de esta distinta situación, los dos motivos de casación que formula, que por tanto quedan sin fundamento sin ella.

En efecto, ninguno de esos dos motivos combate formalmente aquella afirmación de la Sala de instancia referida a que el núcleo de población delimitado en la solicitud no incluía aquellos parajes. Esa delimitación del núcleo, y más en concreto, la duda o el interrogante de si en ella se incluían o no esos parajes, es una pura o mera "cuestión de hecho", que ha de decidirse analizando los elementos de juicio aportados al proceso útiles para ello (los términos de la solicitud, el plano de delimitación, los certificados de población, etc.). Como tal, este Tribunal de casación ha de respetar la apreciación que sobre ella haga el Tribunal de instancia, pudiendo revisarla sólo cuando la parte recurrente denuncie algunas de las infracciones jurídicas que, relacionadas con la prueba o con su valoración, tienen acceso a la casación. En concreto y por lo que hace al caso de autos, podría revisarla si la parte hubiera denunciado que esa apreciación se realizó de modo arbitrario, irrazonable o absurdo, pues es esto lo que se desprende de la jurisprudencia que detalla qué temas probatorios o relacionados con la prueba tienen acceso a la casación (sentencias, por ejemplo, de 3 de diciembre de 2001 y 23 de marzo de 2004, dictadas respectivamente en los recursos de casación números 4244 de 1996 y 6337 de 2001).

Sin embargo, como ya hemos adelantado, la parte recurrente, para defender y hacer valer su postura de que aquellos parajes sí estaban incluidos en la solicitud, no formula un motivo de casación en esos términos, sino que acude a la previsión, vía o mecanismo regulado en el artículo 88.3 de la Ley de la Jurisdicción. Olvida con ello que esta previsión, vía o mecanismo sirve para integrar en los hechos admitidos como probados por el Tribunal de instancia otros que hubieran sido omitidos por éste, y no, en cambio, para contradecir aquellos y construir, así, un "supuesto de hecho" de signo contrario al afirmado por ese Tribunal. En este sentido, es elemento útil para la interpretación de ese artículo 88.3 el proceso que culminó con su introducción en la Ley 29/1998, pues la misma es producto de unas enmiendas defendidas en el Senado, las números 10 y 35, que acogieron precisamente lo sugerido en el documento "Modificaciones propuestas al Proyecto de Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa", remitido al Consejo General del Poder Judicial por los Magistrados de la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Aquel artículo, con la sola adición, aquí irrelevante, de un último inciso referido a la desviación de poder, reproduce el texto que sugería ese documento, el cual, además, justificaba la propuesta exponiendo lo siguiente: "se sugiere [...], respondiendo a una preocupación unánime de la doctrina, ampliar las facultades de conocimiento del Tribunal Supremo a aquellas cuestiones de hecho inseparables de la aplicación de la ley cuyo examen pueda realizarse sin contradecir la valoración de la prueba hecha en el proceso de instancia" (el subrayado se incorpora aquí, para resaltar lo que ahora es de interés).

Esa interpretación del sentido de la norma recogida en el repetido artículo 88.3 es, además, la ya afirmada por este Tribunal Supremo; entre otras, en su sentencia de 24 de noviembre de 2004, dictada en el recurso de casación número 3548 de 2002, pues se dice en ella que uno de los requisitos exigidos para su aplicación es que los hechos que se pretende integrar no contradigan los declarados como probados por el Tribunal de instancia.

CUARTO

La desestimación de los motivos de casación alegados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto y la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto y dado el contenido de los escritos de oposición, el importe de los honorarios del Letrado defensor de cada una de las partes recurridas no podrá exceder de 2000 euros.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

NO HA LUGAR al recurso de casación que la representación procesal de Doña María Virtudes interpone contra la sentencia que con fecha 30 de enero de 2006 dictó la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia en el recurso número 1764 de 2001. Con imposición a la parte recurrente de las costas de este recurso de casación, con el límite fijado en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez, todo lo cual yo el Secretario certifico.