STS 1802/2002, 4 de Noviembre de 2002

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Valladolid instruyó Sumario núm. 1/99 por delitos contra la Administración de Justicia, contra la salud pública, robo y homicidio, contra Alvaro , Edurne y otros, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid que con fecha 30 de julio de 2001 dictó Sentencia núm. 554/01 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El día 27 de mayo de 1998 se celebró en la Audiencia Provincial de esa ciudad la vista oral correspondiente a la causa seguidamente por posible delito de robo con intimidación, contra Alvaro , alias "Chapas " contra Salvador y contra un hermano de Filomena (esposa del referido Salvador ), momento a partir del cual, y como consecuencia de las declaraciones incriminatorias efectuadas por el expresado Alvaro contra Salvador , surgieron en éste deseos de vengarse.

Con el fin de llevar a cabo dicha venganza, Salvador se puso en contacto con su amigo Juan María , alias "Botines ", concibiendo ambos el plan de contactar con Alvaro (de quien sabían estaba relacionado con el tráfico de sustancias estupefacientes) para acordar con él la compra de hachís y, en el último momento, apoderarse de dicha sustancia sin pagar precio alguno, y así, además de perjudicarle, obtener ellos un beneficio con la posterior venta de dicha sustancias.

A fin de llevar adelante dicho plan, los expresados Salvador y Juan María , sobre las 19 horas del dia 9 de junio de 1998, se pusieron en contacto con Edurne , alias "Flaca " y le propusieron a cambio de 50.000 pesetas que sirviera de intermediaria, informándola de la finalidad y propósito de la operación, oferta que aquella aceptó.

Alrededor de las 22 horas del expresado día 9, Salvador , Juan María y Edurne acudieron, a bordo del vehículo NUM000 , a la calle Falla de esta ciudad, y mientras Salvador permanecía en el interior de dicho automóvil, Juan María y Edurne penetraron en el bar "Albatros" desde donde el primero llamó por teléfono a Alvaro para concertar la cita.

Aproximadamente a las 22.30 horas, Salvador se personó en el citado establecimiento en compañía de Juan Luis , y, tras expresarle Juan María , en presencia de Edurne , la supuesta intención de ésta de comprarle hachís, abandonó el bar para regresar minutos después al mismo establecimiento, y siempre en compañía de Juan María , con una muestra de dicha sustancia para que fuera probada por Juan María , quien había permanecido en el bar en compañía de Edurne , mientras Salvador seguía en las inmediaciones en el interior del vehículo, concertándose entonces entre Juan María y Alvaro , en presencia de Edurne y de Juan Luis , que la cantidad de hachís objeto de la operación serían diez kilos y que el lugar de la entrega y del pago del precio sería la localidad de Laguna de Duero.

Una vez en dicha localidad y tras recoger de un lugar no precisando los diez kilos de hachís, Alvaro y Juan Luis se encaminaron al punto de cita llevando la indicada sustancia en una bolsa que portaba el expresado Juan Luis , punto al que (mientras Salvador y Edurne esperaban en el vehículo en el que se había trasladado hasta el lugar en compañía de Juan María ) este se dirigió para recoger la droga.

Al producirse el encuentro, y tras entregar Juan María a Alvaro una bolsa en la que supuestamente se encontraba el dinero concertado por la compra, aquel, esgrimiendo una pistola simulada, intentó arrebatar a Juan Luis la bolsa en la que se encontraba el hachís, iniciando un forcejeo tras el cual el expresado Juan Luis , al percatarse de la presencia en le lugar de Salvador (que, abandonando el vehículo en el que esperaba, había acudido al lugar para auxiliar a Juan María en la recogida de la droga provisto de un palo de considerables dimensiones, con el que intentó agredir a Juan Luis ) soltó la indicada bolsa, momento en el que Alvaro , tras comprobar que en la que a él le habían entregado no había dinero alguno, acometió con un arma blanca a Juan María , asestándole en la región lateral izquierda del abdomen una puñalada que profundizó unos diez centímetros y que alcanzó la arteria ilíaca primitiva izquierda, desgarrándola, procediendo enotonces el repetido Juan María a coger la bolsa que contenía el hachís y a encaminarse al vehículo en el que esperaba Edurne , introduciéndose en el mismo.

Instantes después volvió al vehículo Salvador y al percatarse tanto él como Edurne del estado de Juan María decidieron trasladarle a las instalaciones de Cruz Roja situadas en la calle Lorenzo Hurtado de Valladolid, donde llegaron aproximadamente a la una horas del día 10, procediendo ambos, tras dejar a Juan María a cargo de unos sanitarios de dicho centro (quienes le trasladarían inmediatamente al Hospital Universitario de esta ciudadad) a abandonar el lugar, dejando a Salvador a Edurne en el domicilio de ésta y dirigiéndose, tras esconder la bolsa que contenía el hachís en el maletero del vehículo, a buscar a su esposa, siendo ambos detenidos minutos después por agentes de Policía, quienes intervinieron el hachís, cuyo peso total era de 9856 gramos, siendo el precio de dicha sustancia de 600 pesetas/gramo.

Como consecuencia de la herida por arma blanca que le causó Alvaro , Juan María (que contaba 37 años de edad) falleció a las 1,26 horas del expresado dia 10, habiendo generado la asistencia le fue dispensada en el Hospital Universitario un cargo de 19.990 pesetas.

Iniciada ya la instrucción de la presente causa y encontrándose en prisión provisional por la misma en el Centro Penitenciario de Villanubla, Alvaro , con el propósito de influir en las declaraciones que pudiera hacer Salvador en relación con los hechos remitió a otro interno de dicho centro una carta con el siguiente texto: "Ese Pitufo , mostruo, me alegro por tu carta, es chachi. Es una pena que no puedan estar aquí con nosotros. Valla putada. Con la otra perra, tranki tronko es mía y no se imagina las ganas que la tengo, a lo primero quería matarla, ahora le voy a hacer algo peor, porque si le mato, no sufre y está muy pagado, así que le tengo algo especial reservado para las lobas heridas, como él. Eso sí, si le tienes que romper la boca de maricona que tiene, pues delante de puta madre, se lo merece por chivato, es lo último el meter a un hombre en estos sitios de mierda. A ver si van mis padres al Juzgado y les dan fotocopias de la declaración de la perra, de las acusaciones, de todo lo que les puedan dar, porque no tengo abogado, y no se nada, eso es lo que me jode, en cambio la perra, tiene uno muy bueno y de pago. A ver que pasa, todo depende de la declaración de la perra, porque es la única persona que me acusa del asesinato, y no hay testigos, porque solo eramos cuatro, aquella noche, la perra, su amigo el puto muerto, un colega mio y yo nadie más y los muertos no hablan, el único cantarin es él, también es el, el causante de la otra movida del robo con agresión roban a un colega mío el coche, entre él y el Juan Pablo y luego me echan las culpas a mi, bueno ya te lo conté hace un par de años en el 4, y ahora estoy pagando 2 años y 6 meses, y ellos absueltos, la sentencia me vino hace algo más de un mes más o menos, por eso, si le mato me quedo con más ganas, va a ser peor que la muerte, si es un hombre se tendrá que suicidar el solo, pero como se que es una puta perra de mierda, seguira vivo y sufriendo las consecuencia. Ya te escribiré otra nota más adelante, cuando sepa algo más, porque me tendrá que hacer un pequeño favor. Da recuerdos al Pelos , un chaval que estaba antes aquí, en el 1 y le mandaron al 4 hace poco, es un chavalín, delgado, pelo raposo. Bueno le das recuerdos mios. Ya me dijo, el Víbora , lo del dinero valla putada. tu trankilo, cuando tengamos algo, no nos olvidaremos del Pitufo , eso esta claro. Te portaste como un hombrecito con el Chiquito , si señor, eso no lo hace cualquiera, no señor. Bueno Marques, cuidate y cuando veas a la perrilla, le das recuerdos mios, le dices que el mundo es un pañuelo, que ya le veré, y que valla empalmado. Venga mostruo, hasta la próxima".

El destinatario de la carga, con el fin de advertir a Salvador del peligro que podía correr, entregó a éste la misma".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"a.- Que debemos condenar y condenamos a Salvador y a Edurne , como autores, el primero de un delito contra la Administración de Justicia previsto y penado en el artículo 464.2 del C. Penal, en concurso con un delito de robo previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 2 del mismo texto legal, y, a la segunda, del referido delito contra la Administración de Justicia, a las penas siguientes; a Salvador cuatro años y cuatro meses de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, a la segunda, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses, con una cuota diaria de 200 pesetas, condenándoles al pago, por mitad, de dos tercios de una cuarta parte de las costas, y debemos absolver y absolvemos a Filomena de los delitos contra la Administración de Justicia y robo de los que venía siendo acusada, declarando de oficio el otro tercio de la primera cuarta parte de las costas.

b.- Que debemos condenar y condenamos a Salvador , Edurne , Alvaro y Juan Luis , como autores de un delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368, inciso segundo y 369.3 del C. Penal, las penas siguientes: a Salvador y a Alvaro , cuatro años de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, y doce millones de pesetas de multa, con una cuota diaria de 200 pesetas, a cada uno de ellos, a Edurne y a Juan Luis , tres años y un día de prisión, con la misma pena accesoria durante el timpo de la condena, y seis millones de pesetas de multa, con una cuota diaria de 200 pesetas, a cada uno de ellos, y, a los cuatro, al pago, por iguales partes, de los cuatro séptimos de la segunda parte de las costas, y debemos absolver y absolvemos a Filomena , a Aurelio y a Íñigo del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados, declarando de oficio los restantes tres séptimos de la segunda cuarta parte de las costas.

c.- Que debemos condenar y condenamos a Alvaro , como autor del delito de homicidio previsto y penado en el artículo 138 del C.Penal, a la pena de diez años de prisión, con la accesoria de privación de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la tercera cuarta parte de las costas, debiendo inmdemnizar a Esperanza en cinco millones de pesetas, a Encarna en dos millones de pesetas y al INSALUD en 19.990 pesetas, y

d.- Que debemos condenar y condenamos a Alvaro como autor de un delito contra la Administracion de Justicia previsto y penado en el art. 464.1 del C.penal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, multa de seis meses, con una cuota diaria de 200 pesetas y al pago de la restante cuarta parte de las costas.

Se decreta el comiso y posterior destrucción de los objetos intervenidos.

Abónese a los condenados el tiempo de prisión provsional.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación."

Notificada la anterior resolución a las partes personadas se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los procesados Edurne y Alvaro , que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación de la procesada Edurne , se basó en los siguentes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Lo invoco al amparo de haberse infringido del derecho a la presunción de inocencia de mi representada del art. 24.2 de la CE al considerar que no existe una prueba de cargo que destruya su presunción de inocencia.

2. - Se fundamenta en el núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim., pues de ser estimado la infracción al derecho a la presunción de inocencia de Edurne , no podría hablarse de condena alguna y por tanto no serían aplicables los arts. 464.2, 368.2 y 369.3 del C. penal.

3. - Con carácter subsidiario invoco la infracción de los arts. 464.2, 368.2 y 369.3 del C. Penal conforme al art. 849.1 de la L.E.Crim., y la no aplicación de los arts. 373 y 376 del C. Penal a mi representada.

4. - Al amparo del núm. 2 del art. 849 de la L.E.Crim., infracción de ley por estimar que la Sala sentenciadora ha incurrido en error en la apreciación de la prueba, dando por reproducido todo lo manfiestado en el motivo primero por la infracción del derecho de Edurne a la presunción de inocencia.

   El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Alvaro , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto constitucional (art. 24 de la CE) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ.

2. - Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECrim., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ.

3. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim., al no haberse aplicado la eximente de legítima defensa.

4. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 y 2 al no haberse aplicado la eximente del art. 21. 3 en relación al art. 464. 1 del C. penal.

5. - Por quebrantamiento de ley al amparo del art. 849.1 y 849.2 en relación a haberse aplicado indebidamente el art. 368 y 369.3 del C. penal.

En el trámite correspondiente la recurrida Doña Esperanza impugnó los recursos interpuestos por escrito de fecha 23 de febrero de 2002.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos solicita su inadmisión por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la Vista se celebró la misma el día 23 de octubre de 2002, con la asistencia de los Letrados recurrentes Doña Pilar Hermoso Gómez y Don Eduardo Finat Gómez. que mantuvieron su recurso, informando; del Letrado del recurrido Don Tomás Husillos Vinegra que impugnó los recursos informando; y del Ministerio Fiscal que impugnó los recursos, informando.

El primer motivo de su recurso, formalizado por vulneración de derechos fundamentales, por la vía autorizada por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la infracción de la presunción de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

Tal reproche casacional se centra exclusivamente por el delito de homicidio por el que ha sido condenado por la Sala sentenciadora.

Como dice la Sentencia de esta Sala, de fecha 10 de octubre de 2000, seguidas, entre otras, por la Sentencia de 23 de mayo de 2002, el derecho a la presunción de inocencia, según doctrina jurisprudencial, alcanza solamente a la totalidad de ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (Sentencias de 7 de abril de 1992, 21 de diciembre de 1999, etc.) Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el seno del juicio oral sólo es revisable en casación en lo concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observancia por parte del Tribunal de los hechos, sobre las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, ha dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (SSTS de 22.9.92., 30.3.93, 29.12.97 y 16.4.99).

Del "factum" resulta que tras soltar Juan Luis la bolsa con la droga (que le había arrebatado Juan María ), "... momento en el que Alvaro , tras comprobar que en la [bolsa] que a él le habían entregado no había dinero alguno, acometió con un arma blanca a Juan María , asestándole en la región lateral izquierda, desgarrándola, procediendo entonces el repetido Juan María a coger la bolsa que contenía el hachís y a encaminarse al vehículo en el que esperaba Edurne , introduciéndose en el mismo", siendo conducido por Salvador y la citada Edurne a un centro hospitalario, donde falleció poco tiempo después a consecuencia de la referida puñalada.

La prueba de donde dedujo la Sala sentenciadora tal relato factual está constituida por las declaraciones de Salvador y Edurne , quienes expusieron ante el Tribunal que el herido les dijo que había sido el ahora recurrente el que le había pinchado; igualmente lo declaró el propio compañero de Alvaro , con el que acudió a vender la droga, quien manifestó que, tras enseñarle el cuchillo manchado de sangre, que Juan María (el que resultó muerto) le habría quitado la droga, pero que "a lo mejor él le había quitado la vida". El propio recurrente había reconocido tal agresión con arma blanca, pero es que, además, en la carta por la que ha sido condenado como autor de un delito contra la Administración de Justicia, y que fue admitida como escrita por él mismo (que figura reproducida en el "factum") se lee: "... A ver que pasa, todo depende de la declaración de la perra, porque es la única persona que me acusa del asesinato, y no hay testigos, porque sólo éramos cuatro, aquella noche, la perra [se refiere a Edurne ], su amigo el puto muerto [que es Juan María ], un colega mío [el que acudió acompañándole, Juan Luis , y a quien arrebataron la bolsa con la droga] y yo [el recurrente], nadie más, y los muertos no hablan, el único cantarín es él [Salvador , ideador de toda la maniobra de engaño y represalia frente al ahora recurrente], también es él el causante de la otra movida del robo con agresión".

De modo que del contenido de las declaraciones de los coimputados citados, con la corroboración que ofrece la carta que acabamos de transcribir, y del reconocimiento del incidente acaecido, así como de la agresión con arma blanca, la deducción a la que llega el Tribunal de instancia no solamente está basada en actos probatorios de contenido incriminador, sino que es de todo punto lógica y razonable; lo que no es sostenible es que los propios Salvador y Edurne fueran los autores de las lesiones mortales, y llevaran a continuación al herido al hospital.

Por las razones expuestas, se desestima el motivo, desde la perspectiva constitucional que ha sido planteada.

El segundo motivo, formalizado por la vía del art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no haberse designado particulares de documentos en la preparación del recurso conduciría a la desestimación, por aplicación de lo dispuesto en el art. 884-4º en relación con el art. 885-2º de la propia Ley adjetiva penal. No obstante, los invocados en el desarrollo del motivo, tampoco son suficientes para conducir a contradicción alguna con los hechos probados por la Sentencia de instancia, sino simplemente sirven de indicios para apoyar algunos extremos de la tesis defensiva. Ni el análisis de la ropa, la inspección ocular o el informe de autopsia acreditan en modo alguno que el recurrente no fuese el autor de la agresión, al punto que únicamente se alegan porque, en tesis del recurrente, pueden suscitar alguna duda razonable, que desde luego no tuvo la Sala sentenciadora y que no está apoyada en documento alguno literosuficiente, al no contradecir el "factum".

En consecuencia, el motivo no puede prosperar, y se desestima.

El tercer motivo, por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la inaplicación de la eximente de legítima defensa (art. 20.4º del Código penal).

Sabido es que el primer requisito y esencial de dicha causa de justificación es la existencia de una agresión ilegítima. Del relato histórico no resulta en modo alguno que Juan María atacase a Alvaro , sino que el forcejeo se produjo con Juan Luis . Y una vez que éste ya no está presente, según resulta del fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, con valor de hecho probado, y "tras comprobar [el recurrente, Alvaro ] que en la [bolsa] que a él le habían entregado no había dinero alguno, acometió con un arma blanca a Juan María " (aspectos que se recogen en el "factum"), el cual resultaría muerto como consecuencia de dicha agresión. Luego no existió agresión ilegítima alguna, sino una reacción (de características muy violentas) ante el despojo de la droga, y una vez se dio cuenta del engaño sufrido, al haber perdido el hachís (en cuantía de diez kilogramos) y el dinero que supuestamente se entregaba para su pago, fruto todo ello del engaño y la maquinación que había sido diseñada en represalia por una actuación procesal anterior. Y, por fin, en relación con la defensa de los bienes (en este caso de la droga sustraída) la reacción es tan desproporcionada y guarda tanto desequilibrio con el bien que se pretende tutelar, que anula también cualquier posibilidad de exención incompleta o atenuación.

En consecuencia, se desestima el motivo.

Por idéntico cauce casacional, se denuncia la inaplicación de la atenuante de estado pasional (arrebato u obcecación).

La atenuante tercera del art. 21 del Código Penal, denominada de "estado pasional", que evidentemente no se ha establecido para privilegiar reacciones coléricas, opera en la importancia que tienen ciertos estímulos en sujetos con personalidades psicopáticas, originándoles una disminución pasajera de influencia notoria en su capacidad (o juicio) de culpabilidad. Esta atenuante tiene, en consecuencia, su límite superior en el trastorno mental transitorio y su inferior está constituido por el simple acaloramiento (e incluso aturdimiento) que ordinariamente acompaña los delitos denominados de sangre, como el que es objeto de esta censura casacional. Es del todo evidente que en una situación de reacción violenta ante el engaño producido por el desenvolvimiento de los hechos, en que el recurrente se da cuenta que ha sido citado para quitarle la droga, el acaloramiento que tal suceso le produce como situación pasional es todo punto concurrente con situaciones de tensión, ofuscación e incluso de cierto descontrol anímico. Pero tal estado pasional tiene que tener una intensidad suficiente para romper los mecanismos inhibitorios, de modo que el sujeto se encuentre inmerso en una situación emotiva que la ley ha denominado como de "arrebato" u "obcecación". El primero ha sido definido por nuestra jurisprudencia como una "especie de conmoción psíquica de furor" y la segunda como "un estado de ceguedad u ofuscación", con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda (STS 2-7-1988); otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el "arrebato como emoción súbita y de corta duración" y la "obcecación es más duradera y permanente" (STS 28-5-1992); la primera está caracterizada por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa (STS 10-10-1997).

Del "factum" no se deduce más reacción que la producida al comprobar que en la bolsa que le habían entregado no había dinero, respondiendo con una puñalada a Juan María , que se había hecho ya con la bolsa con la droga, y esto está muy alejado de la citada atenuación por estado pasional, ni puede privilegiar su colérica reacción, ni su desengaño, sin que por otro lado tuviera practicidad alguna, dada la dosificación penológica que impuso la Sala sentenciadora.

Se desestima el motivo.

El quinto y último motivo, por idéntico cauce casacional, invoca la doctrina surgida tras el Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios de 19 de octubre de 2001. Ahora bien, para el hachís incluido en la Lista I y IV del Convenio Único de 1961 de 1961 y Lista III del Convenio de Viena de 1971, la cifra de la notoria importancia (art. 369-3º del Código penal), se situó en 2,5 kilogramos, aprehendiéndose en el caso de autos 9,856 kilogramos, razón por la cual el motivo no puede prosperar.

Recurso de Edurne .

El primer motivo de su recurso, se formaliza por el cauce autorizado en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciando la vulneración de la presunción de inocencia.

En el desarrollo del motivo se realizan tres argumentaciones distintas. Por la primera, la recurrente trata de efectuar una nueva valoración probatoria, y de su lectura se pone de manifiesto que trata de analizar todas las declaraciones testificales, resaltando aquello que le favorece y omitiendo aquellos otros aspectos que conformaron la convicción judicial. Hemos dicho reiteradamente que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala Casacional debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (véase, la Sentencia 112/1999, de 30 de enero). La Sala sentenciadora no solamente contó con sus propias declaraciones (folios 68 y 562), sino con la de los otros coprocesados. No obstante, como quiera que nada se reprocha respecto del delito contra la salud pública, en la que incuestionablemente aparece su participación criminal que después calificaremos, el motivo no puede prosperar en este apartado, ni en aquel otro que afirma que todo ha sido fruto de un engaño, desde el principio hasta el fin, como se dijo en el acto de la vista, por estar fuera de lugar en esta censura casacional. Por fin, con relación a que desconocía la cantidad de droga para excluir la apreciación del subtipo agravado, de la prueba practicada aparece que cuando Alvaro acompañado de Juan Luis acuden a la cita en el bar "Albatros" la recurrente se encuentra presente, conociendo que el objeto de la transacción serían diez kilogramos de hachís y que el lugar de entrega y del pago lo sería en la localidad de Laguna de Duero.

Por las razones expuestas, se desestima este motivo y el siguiente, que sin desarrollo alguno se limita a señalar que es subsidiario del anterior, sin ninguna argumentación jurídica.

En el motivo tercero se formalizan por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, diversas censuras casacionales, a las que seguidamente daremos respuesta.

En primer lugar, se denuncia la incorrecta aplicación del art. 464.2 del Código penal. Este delito presupone una actuación procesal anterior de quien haya ostentado la posición de denunciante, parte o imputado, abogado, procurador, perito, intérprete o testigo, y realizare, como represalia por dicha actuación, cualquier acto atentatorio contra la vida, integridad, libertad, libertad sexual o bienes del mismo, "sin perjuicio de la pena correspondiente a la infracción de que tales hechos sean constitutivos". Esto es, se trata de un delito instrumental que siempre va acompañado de un segundo, por el que se materializa la represalia en actos atentatorios (de cualquier naturaleza, pero constitutivos de infracción penal, incluso a título de falta), de la clase de los expresados en la norma penal, como "numerus clausus", pero que requieren la culminación de tal acción punitiva, que se proyecta en "cualquier acto atentatorio" de las características expresadas. Obsérvese que este tipo penal es complementario del anterior (art. 464.1) en donde basta la intimidación ("vis psiquica") como amenaza (sea o no constitutiva de violencia -vis fisica-) para que los sujetos pasivos del delito descritos en el tipo penal modifiquen su actuación procesal; aquí, esta actuación ya se ha producido, sea ésta del signo que fuere (y que naturalmente, el autor considera desfavorable para sus intereses, como núcleo del móvil, pero no del tipo), y como "represalia" no solamente idea, sino ejecuta ("a quien realizare cualquier acto atentatorio..."), constituyendo el resultado una infracción criminal, que debe merecer un reproche a título penal, que entra en concurso (real) con el anterior, ya que se dispone: "sin perjuicio de la pena correspondiente a la infracción de que tales hechos sean constitutivos".

Al haber sido absuelta Edurne del delito de robo (en definitiva delito sobre los bienes, sobre los que se materializó la represalia, ver fundamento jurídico cuarto, en su apartado segundo, aunque no se lleva a la parte dispositiva de la sentencia), no hubo acto atentatorio alguno por su parte a los bienes protegidos por el precepto que aplica la Sala sentenciadora, de suerte que debe ser casada la sentencia en este sentido, y absuelta del delito tipificado en el art. 464.2 del Código penal por el que también fue acusada.

Mantiene la recurrente que su actuación en el delito contra la salud pública lo fue a título de complicidad delictiva. El motivo tiene que ser estimado, toda vez que los hechos probados describen una participación meramente secundaria en relación con el delito contra la salud pública por el que fue condenada la recurrente, como admite la Sala sentenciadora al decir que aparece "dotada de una menor reprochabilidad", para concluir que "si bien realizó acciones que le sitúan en el círculo de la autoría del delito contra la salud pública, no merecen igual reproche penal que los otros acusados". En efecto, del "factum" se desprende su participación en un delito contra la salud pública, al estar presente en el bar en donde se cerró "el trato", concertado "entre Juan María y Alvaro ", pero no tuvo más actuación, ya que la llamada precedente, a las 22,00 horas del día 9 de junio de 1998, para concertar la expresada cita, ni siquiera fue realizada por la misma, sino por Juan María , volviendo a ser su actuación de mera presencia, según el relato factual de la Sentencia recurrida. Por lo demás, la bolsa conteniendo la droga fue portada hasta el lugar de entrega por Juan Luis y cargada en el vehículo donde fue descubierta después por agentes de policía, por el propio Juan María , limitándose la recurrente a su mera presencia en el coche, mientras se producían los graves acontecimientos que se relatan en el "factum". En conclusión, su participación fue meramente accesoria y prescindible, limitándose a crear una apariencia de adquisición de droga, como mera acompañante, que no encaja en el círculo de la autoría, por más que sea la amplitud del tipo penal definido en el art. 368 del Código penal, y satisface en consecuencia las exigencias de la mera complicidad, por lo que debe ser casada la sentencia en este sentido, conforme a la tesis de la recurrente.

El cuarto motivo, formalizado por "error facti", al amparo de lo dispuesto en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se desestima al carecer de cualquier desarrollo expositivo, ni invocar documento alguno en su apoyo, como interesa el Ministerio fiscal.

Se imponen las costas de esta instancia a Alvaro y se declaran de oficio respecto a Edurne , conforme dispone el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

III.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, debemos absolver a Edurne del delito contra la Administración de Justicia, por el que acusada, y condenarla como cómplice de un delito contra la salud pública, a la pena mínima de un año y medio de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, multa de tres millones de pesetas, con arresto personal sustitutorio de dos meses de arresto por su impago. El fallo de la Sentencia de instancia, tras establecer multas proporcionales, en su apartado b), dispuso la determinación de una cuota diaria, lo que no es procedente, conforme al art. 53.2 del Código penal, debiendo modificarse en trámite de ejecución de sentencia por la propia Sala.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Edurne del delito contra la Administración de Justicia, por el que venía acusada, con declaración de oficio de las costas correspondientes, y debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a dicha acusada como cómplice de un delito contra la salud pública, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año y medio de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, multa de tres millones de pesetas, con arresto personal sustitutorio de dos meses de arresto por su impago, manteniendo y dando por reproducidos los demás extremos dispuestos por la sentencia de instancia, en tanto sean compatibles con esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García José A. Marañón Chávarri Julián Sánchez Melgar José M. Maza Martín Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.