STS, 17 de Febrero de 2009

Por escrito de 8 de abril de 2003, Dª Sandra, interpuso recurso contencioso administrativo, contra la resolución de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios de 11 de noviembre de 2002, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 14 de noviembre de 2006, cuyo fallo es del siguiente tenor:" Que ESTIMANDO el presente recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Alfaro Matos, en nombre y representación de doña Sandra, contra la resolución de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios de fecha 11 de noviembre de 2002, confirmada por acuerdo de 7 de mayo de 2003 de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS las citadas resoluciones por no ser conformes a derecho. No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia."

Una vez notificada la citada sentencia, las partes recurrentes por escrito de 30 de noviembre de 2006 y de 11 de diciembre de 2006, manifiestan su intención de preparar recurso de casación, y por providencia de 13 de diciembre de 2006, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación, la representación procesal de Dª Susana, interesa estimar el recurso contencioso administrativo nº 675/2003, interpuesto por Dª Sandra contra Acuerdos del Director General de Sanidad y del Consejero de Sanidad por los que autorizaba a mi mandante la instalación de su oficina de farmacia en el local de la calle San Vidal, 24 de Alcalá de Henares, casando dicha sentencia y dictando otra en su lugar, por la que estimando el presente recurso de casación se reconozca el derecho de mi representada a instalar su farmacia en el local designado por cumplirse en su petición todos los requisitos de distancias exigidos en las normas que son de aplicación.

En base a los siguientes motivos de casación:"PRIMERO.- Al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, por quebrantamiento de las formas esenciales de la sentencia por incurrir la recurrida en un error patente, que motiva el fallo de la sentencia, causando indefensión proscrita por el art. 24 CE, infringiendo el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que establece la necesidad de motivación de las sentencias, siendo preciso que el razonamiento que en ella se contenga no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente (STC 214/1999 de 29 de noviembre, STC 63/2004, de 19 de abril ). SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia por incurrir la recurrida en incongruencia omisiva, causando indefensión proscrita por el art. 24 CE, infringiendo el art. 67 de la Ley Jurisdiccional que obliga a decidir todas las cuestiones controvertidas en el proceso, y la jurisprudencia sobre motivación de las sentencias, que se deriva del antiguo art. 43.1 de la Ley de la Jurisdicción de 1956 y del actual art. 67.1 de la Ley de la Jurisdicción 29/1998. TERCER MOTIVO.- Al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia por incurrir la recurrida en incongruencia, determinante de indefensión por infracción de los arts. 9, 10 y 11 de la OM de 21 de noviembre de 1979, y la jurisprudencia que lo desarrolla y del art. 24 protector de la tutela judicial efectiva, en base a que la sentencia recurrida, a los efectos de determinar que medición escoger ha entrado en el análisis exclusivamente del "uso" privado o público de los viales escogidos sin hacer referencia alguna a la necesidad de acudir, en primer lugar a la "titularidad" del vial. CUARTO MOTIVO.- Al amparo del apartado d) del art. 88 de la Ley de esta Jurisdicción, por infringir la sentencia recurrida las normas del ordenamiento jurídico aplicables relativas a la valoración de la prueba, así como la jurisprudencia que lo ha venido desarrollando, que se cita más adelante, solicitando expresamente se revise la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal respecto a la medición realizada por un pasadizo peatonal privado y por una zona ajardinada de uso y dominio privado. QUINTO MOTIVO.- Al amparo del apartado d) del art. 88 de la Ley de esta Jurisdicción, por infringir la sentencia recurrida las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, en concreto los arts. 9, 10 y 11 de la OM de 21 de noviembre de 1979, así como la jurisprudencia que lo ha venido desarrollando, y más concretamente las sentencias de 10 de diciembre de 2001 y las que se citan en este motivo."

La representación procesal de la Comunidad de Madrid, interesa se dicte sentencia en la que case y anule la de instancia y en consecuencia desestime el recurso contencioso interpuesto y declare ajustada a derecho la Orden impugnada.

En base a un único motivo de casación: "UNICO.- Motivo del art. 88.1.d) LJ por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate"..

La representación procesal de Dª Sandra, interesa la desestimación del recurso, en relación con los motivos de casación a que se contrae la litis.

Por providencia de 16 de diciembre de 2008, se señaló para votación y fallo el día diez de febrero del año dos mil nueve, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. ANTONIO MARTÍ GARCÍA, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la resolución que en el mismo se impugnaba, refiriendo entre otros en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente:

"QUINTO.- En cuanto al fondo, se ha de comenzar por la contienda acerca de la superficie del local y de si el local designado es, desde un punto de vista arquitectónico, el mismo local o si, por el contrario son dos separados por elementos comunes de la finca. Pues bien, la Administración ha acogido un medio probatorio de tal extremo que no ha sido la comprobación por sus propios medios. La actora critica tal forma de comprobación al tiempo que sostiene que el resultado de la misma es erróneo. Al respecto la Sala opina que la Administración puede acudir, para comprobar el cumplimiento de los requisitos del local designado, bien a medios propios o a medios ajenos, como es el caso. Tanto en un caso como en otro quien no esté de acuerdo con el resultado de la comprobación debe acreditarlo y es el caso que la actora no ha propuesto la pericial pertinente para acreditar que se trata de dos locales o que no tienen sesenta metros cuadrados. Ha aportado un a copia de una demanda, pero ello es insuficiente puesto que lo trascendental es la sentencia recaída como consecuencia de la presentación de aquélla.

En lo que a la disponibilidad jurídica del local se refiere, se ha de repetir que correspondía al actor su acreditación lo que no ha realizado. Sobre esta cuestión cabe señalar que la codemandada ha presentado el 6 de octubre una escritura pública que, independientemente del momento en que ha sido presentada, lo cierto es que carece de trascendencia dado que se refiere a un momento posterior al del acto administrativo.

Corresponde analizar en el presente apartado si entre el local designado por la codemandada en la C/ San Vidal 24 y la farmacia más próxima en la C/ Infante don Luis 3 median, al menos, doscientos cincuenta metros.

El Real Decreto 909/1978, de 14 de abril regula el establecimiento, transitorio e integración de oficinas de farmacia, encomendados a este Ministerio, en su disposición final segunda, dictar cuantas normas sean necesarias para su mejor desarrollo y aplicación. En desarrollo de tal previsión se dicta la Orden de 21 de noviembre de 1979, por la que se desarrolla el citado Real Decreto en lo referente al establecimiento, transmisión e integración de Oficinas de Farmacia. El artículo 9.1 de la orden dispone que la medición de las distancias se practique por el camino vial más corto, siguiéndose una línea ideal de medición, con arreglo a las siguientes normas: Se partirá del centro de la fachada del local que ocupe la Oficina de Farmacia establecida, prescindiendo del o de los accesos a la misma y, siguiéndose por una Línea perpendicular al eje de la calle o vial al que dé frente dicho centro de fachada, se continuará midiendo por este eje, ya sea recto, quebrado o curvo, cualesquiera que sean las condiciones o características de la calle o vial, hasta encontrar el eje de la calle o calles siguientes, prolongándose la medición, por dicho eje, hasta el punto de que coincida con la intersección de la perpendicular que pueda ser trazada, desde el centro de la fachada del local, propuesto para la Farmacia que pretende instalarse o trasladarse, al eje de la calle o vías por la que viniera practicándose la medición, continuándose por dicha línea perpendicular hasta el centro de la fachada de este último local. Tal precepto ha sido seguido, en general, por todas las mediciones obrantes en el expediente administrativo. Sin embargo, la mayoría de ellas, y sobre todo la aceptada por la Administración, olvidan el contenido del artículo 11.4 de la mentada Orden a cuyo tenor "en la medición de las distancias se prescindirá de aquellos obstáculos como escaleras, balaustradas, setos, pasos elevados o subterráneos, número de vías y de la intensidad de tráfico, que puedan impedir el paso de peatones por el vial de que se trate, llevándose a la práctica la medición, si es preciso, sobre plano o mediante el empleo de medios técnicos adecuados cuando no pueda efectuarse directamente sobre el terreno". Por ello, si se debe prescindir de los setos (públicos o privados, puesto que la norma no distingue), en la medición no se debe bordear el seto sino que la medición habrá de atravesarlo para buscar el eje de la calzada, independientemente de que los peatones no lo puedan cruzar."

En el único motivo de casación la Comunidad de Madrid al amparo del artículo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de las normas del ordenamiento y de la jurisprudencia.

Alegando entre otros: El primer motivo casacional es el de infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto de los arts. 9.1, 10, 11.1 y 11.4 de la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979, que regula y desarrolla el R. Decreto de 1978 para el establecimiento de farmacias.

A nuestro juicio, la Sala realiza una interpretación errónea de estos preceptos, que es absoluta y determinante para el fallo, ya que en el citado fundamento jurídico sexto, la Sala menciona que debe prescindir en la medición de los setos, pero no tiene en cuenta la interpretación que hizo la Administración del art. 10 de la Orden en el que se señala que el vial o terrenos por donde transcurran los peatones debe ser de dominio público y nunca de propiedad privada, ya que por esta última no pueden transitar los ciudadanos. Así, los jardines situados frente a la farmacia de la C/ Infante D. Luis no han sido tenidos en cuenta en la medición por tratarse de terrenos privados que pertenezcan la finca matriz. Por ellos no pueden transitar los ciudadanos (como no sean precisamente los que viven en el edificio), por ello se midió conforme al art. 11.1 de la Orden, es decir, por el eje de la acera. La sentencia señala "Por ello, si se debe prescindir de los setos (públicos o privados, puesto que la norma no distingue) en la medición no se debe bordear el seto, sino que, la medición habrá de atravesarlo...". Entendemos que esta apreciación de la Orden Ministerial es relevante para el fallo ya que precisamente se anula la resolución impugnada por el modo en que la Administración realizó la medición bordeando el seto.

La Sala menciona única y exclusivamente el art. 11.4 de la Orden de 21 de noviembre de 1979. Sin embargo, frente a este precepto deben realizarse las siguientes consideraciones: La medición realizada por el técnico de la Administración autonómica, de 9 de julio de 2002, bordea el seto situado delante de la oficina de farmacia de la C/ Infante D. Luis, 3, basándose para ello en los criterios generales de la Orden de 1979. Previamente a la misma, la Administración había solicitado del Ayuntamiento de Alcalá de Henares, la certificación urbanística de 30 de abril de 2002, recibida en la Consejería de Sanidad de 9 de mayo de 2002, relativa a aspectos de índole urbanística y en concreto respecto a la zona ajardinada existente en la confluencia de las calles Infante D. Luis y Pedro Serrano, del municipio. El art. 9.1 de la misma señala que "la medición de distancias se practicará por el camino vial más corto". El art. 10 de la misma señala como camino vial "a las calles, calzadas plazas y caminos, cualquiera que estos sean, de dominio público permanente y a falta de ellos los terrenos de dominio o uso público por los que transiten los peatones sin que la mera tolerancia de hecho baste para admitir tal conceptuación".

En resumen, los jardines situados delante d de la oficina de farmacia de la C/ Infante D. Luis, 3, no han sido tenidos en cuenta en la medición por tratarse de terrenos de dominio privado que pertenecen a la finca matriz. Dichos terrenos son única y exclusivamente privados de esa urbanización, por lo que los peatones y futuros usuarios de la farmacia no podrán atravesar esa zona. Distinto sería si los terrenos fueran privados pero de uso público, es decir, se pudiera meramente transitar por ellos, pero no es este el caso. La propia sentencia en el fundamento jurídico sexto in fine reconoce esta situación al afirmar que "independientemente que los peatones no la puedan cruzar", pero sin embargo, no la tiene para nada en cuenta.

Por ello entendemos que la medición correcta es la que se ha efectuado por la Comunidad de Madrid, conforme a lo dispuesto en el art. 11.1 de la Orden de 1979 ; es decir, por el eje de la acera y de los pasos señalados de la C/ Infante D. Luis y siempre por caminos y viales de dominio público o de uso público autorizado, en ningún caso por terrenos de propiedad privada.

Y procede acoger tal motivo de casación.

Pues la sentencia recurrida al margen de que estima el recurso contencioso y anula las resoluciones impugnadas, sin hacer referencia alguna a las mediciones obrantes en autos que superan la distancia entre las farmacias de los doscientos cincuenta metros exigidos y sin explicitar que la medición que propone no alcanza las doscientos cincuenta metros, es lo cierto que para su tesis aplica lo dispuesto en el artículo 11.4 de la Orden de 21 de noviembre de 1979, que refiere que en la medición de distancias se prescindirá de aquellos obstáculos como escaleras balaustradas, setos...., pero como quiera que esos obstáculos en el caso de autos "setos" están en terrenos de propiedad particular y son terrenos de uso privado, es claro, como además refiere la parte recurrente, que en el caso de autos y para esos jardines privados y de uso privado no se podía aplicar lo dispuesto en el artículo 11.4 citado, pues es el articulo 10 de la misma Orden de 1979 el que expresamente dispone que a efectos de lo indicado en el articulo anterior -medición de distancias- se considerara camino vial a las calles, calzadas, plazas y caminos de dominio publico permanente y a falta de ellos, los terrenos de dominio o uso publico por los que transiten los peatones y por tanto si los setos antes citados separan y protegen los jardines de propiedad privada y de uso también privado es claro que los mismos no pueden entrar en la medición de la distancia por prohibirlo el artículo 10 citado y la Sala de Instancia al utilizar lo dispuesto en el articulo 11, 4 esta posibilitando la medición de la distancia por terrenos de propiedad privada a la que no tienen acceso los peatones, y con ello se está vulnerando la letra y el espíritu de la norma, pues no hay que olvidar que la medición de la distancia está establecida en los artículos 9.10 y 11 de la Orden de 21 de noviembre de 1979, y la aplicación de la misma se ha de hacer como un todo como una sola norma evitando por tanto que la aplicación de un precepto suponga la no aplicación del régimen completo y en ese régimen es norma prioritaria y definitiva la que dispone que la medición se ha hacer por terrenos de dominio publico permanente o de dominio y uso publico a falta de los anteriores, y ello en el caso de autos no parece cumplido.

Además de lo anterior y aunque no resulte ya ciertamente necesario se ha significar que también hubiera procedido a la estimación del motivo de casación cuarto de los aducidos por la otra parte recurrente, la amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción en el que denuncia la medición realizada por la Sala de Instancia sobre la zona ajardinada de uso y dominio privado que ya separa analizado y también el que la Sala de Instancia haya aceptado la medición realizada por un pasadizo peatonal privado.

Pues en efecto sobre ese pasadizo, el que une las calles San Vidal y Pedro Serrano, cuando menos existen dudas sobre su condición, ya que existen informes contradictorios pues si todos aceptan que es un pasadizo privado y como tal aparece en el Registro de la Propiedad, unos lo define como de uso privado con uso publico para bomberos y otros como uso publico, y al existir esas contradicciones, cuando menos la Sala debía haberse pronunciado expresamente sobre el particular, dada la expresa exigencia del artículo 10 citado sobre que se trata de calles o vías de dominio publico permanente y a falta de ellos de dominio o uso publico sin que la mera tolerancia de hecho baste admitir tal conceptuación y sin olvidar que esta Sala del Tribunal Supremo en sentencias de 23 de febrero de 1982, 16 de julio de 1982 y de 13 de junio de 1991, en casos de duda sobre la realidad del uso publico no han admitido su valoración a los efectos de concretar la distancia entre farmacias.

La estimación del anterior motivo de casación hace innecesario el análisis de los demás motivos de casación y obliga a esta Sala de acuerdo con los dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción a resolver la cuestión en los términos en que el debate aparece planteado.

Y a este respecto como la sentencia recurrida desestimó las pretensiones alegadas por el recurrente sobre condiciones y disponibilidad del local y en ello ha quedado firme y como la única cuestión controvertida por tanto es la relativa a si la distancia respecto a las demás farmacias cumplía con las exigencias legales a esa sola cuestión se ha referir este análisis.

Sentado lo anterior y como las mediciones obrantes, sin utilizar, como se ha visto no procede, lo dispuesto en el artículo 11.4 de la Orden de 21 de noviembre de 1979, dan una distancia superior a los doscientos cincuenta metros exigidos, tanto si se hace la medición por el pasadizo de las calles San Vidal y Pedro Serrano como si se hace, por viales existentes, es procedente por ello desestimar el recurso contencioso administrativo y confirmar la resolución impugnada que accedió a la apertura de la farmacia por haberse propuesto en local que guarda la distancia exigida con las demás farmacias y los centros de salud.

Las valoraciones anteriores obligan a declarar haber lugar al recurso de casación y a desestimar el recurso contencioso administrativo confirmando la resolución que en el mismo se impugnaba.

Sin que sean de apreciar temeridad ni mala fe en ninguna de las partes a los efectos de una concreta imposición de costas y debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia en este recurso de casación.