STS, 4 de Marzo de 2009

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sección Segunda, dictó Sentencia, el dos de mayo de dos mil seis, con el número 1118 de 2001, en cuya parte dispositiva se establecía: "Decidimos desestimar el recurso número 1118/01 interpuesto por la Procuradora Sra. Benitez López, en representación de Guillermo Sintes Reyes S.L., contra los actos identificados en el antecedente de hecho primero que confirmamos por ser ajustada a derecho. Sin que proceda imponer las costas".

En escrito de cuatro de julio de dos mil seis, la Procuradora Doña María del Carmen Benitez López, en nombre y representación de la mercantil LUZ MARKET, S.L. (antes, Guillermo Sintes Reyes, S.A.), interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha dos de mayo de dos mil seis.

La Sala de Instancia, por Providencia de veintisiete de septiembre de dos mil seis, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de diecisiete de noviembre de dos mil seis, la Procuradora Doña María del Carmen Benitez López, en nombre y representación de la mercantil LUZ MARKET, S.L. (antes, Guillermo Sintes Reyes, S.A.), procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de veintiuno de mayo de dos mil siete.

En escrito de catorce de septiembre de dos mil siete, el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración de su Comunidad Autónoma, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día veinticinco de febrero de dos mil nueve, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. SANTIAGO MARTÍNEZ-VARES GARCÍA, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

El objeto de este recurso de casación lo constituye la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sede de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, de dos de mayo de dos mil seis, pronunciada en el recurso contencioso administrativo núm. 1118/2001, interpuesto por la representación procesal de Luz Market S.L., contra la desestimación por acto presunto del expediente iniciado el 8 de octubre de 1998 de solicitud de ayudas convocadas por Orden de 11 de mayo anterior para inversiones en comercialización y transformación de productos agrícolas, ayudas reguladas por el Decreto 181/1995. El acto recurrido es la certificación de acto presunto de 20 de marzo de 2001.

La Sala denegó la inadmisibilidad del recurso pretendida por la Administración demandada y entró a resolver el fondo de la cuestión planteada que no era otro que determinar si la recurrente tenía o no derecho a la subvención solicitada.

La Sentencia en el segundo de los fundamentos de derecho expresó los argumentos en los que la Administración sustentó la denegación de la ayuda, y así expuso que: "1.- La solicitud presentada por el actor el 13 de octubre de 1998, lo era para un proyecto de inversión titulado "Innovación Tecnológica para la recepción, carga y estiba de los tomates, pepinos y otras hortalizas y frutas producidas en la provincia de Las Palmas por la Fedex".

El objeto social de la empresa actora es "la consignación de buques, operaciones de carga y descarga, transporte terrestre de mercancías y todo lo que sea presupuesto, desenvolvimiento o consecuencia de las actividades anteriores" en su solicitud expresa como actividad principal de la misma la recepción carga y estiba de productos hortofrutícolas.

El objeto de la sociedad no guarda relación con las actividades subvencionables por la Consejería de Agricultura que eran las "subvenciones destinadas a la mejora de las condiciones de comercialización y transformación de los productos agrícolas y silvícolas"

2. - Aún tomando en consideración que la actora celebró con la Federación Provincial de Asociaciones de Exportadores de Productos Hortofrutícolas de Las Palmas un contrato por el que se comprometía a prestar a los cosecheros exportadores de la citada Federación los servicios de recepción, carga y estiba en el Puerto de Las Palmas de los tomates, pepinos y otras hortalizas y frutas temporalmente, durante las campañas de 98/99, 99/00 y 00/01, la Administración entiende que la actividad no es subvencionable porque la maquinaría adquirida no es especial para productos hortofrutícolas sino para cualquier mercancía, y la única relación que tiene la actora con el mercado hortofrutícola deviene de un contrato temporal".

Seguidamente la Sala manifestó cuál era la legislación aplicable al supuesto, y así expresó que: "La legislación aplicable señala que el beneficiario es aquel sobre el que recae la carga financiera de las inversiones (artículo 14 del Rgto. 951/1997 de 20 mayo 1997 ) y gastos subvencionables (artículo 5 del Real Decreto 633/1995, de 21 de abril, por el que se regula el Sistema de gestión de las Ayudas Comunitarias relativas a la mejora de las condiciones de comercialización y transformación de los Productos Agrícolas y Silvícolas contempladas en los Reglamentos (CEE) 866/90 y 867/90.

Pero este concepto hay que unirlo a las inversiones proyectadas a tenor de los artículos citados. Analizar cuales eran las inversiones proyectadas en relación con los gastos subvencionables porque cualquier decisión que se adopte en relación a la condición de beneficiario está relacionada directamente con las inversiones o gastos objeto de subvención.

El artículo 11 del Reglamento 951/1997 define los objetivos que han de tener las inversiones y gastos subvencionables:

-la racionalización y el desarrollo del envasado, conservación, tratamiento y transformación de los productos agrícolas, o el reciclado de subproductos o de residuos de fabricación y la eliminación o la depuración de residuos,

- la mejora de la comercialización, incluida una mayor transparencia en la formación de precios,

-la aplicación de nuevas técnicas de transformación, incluido el desarrollo de nuevos productos y subproductos o la apertura de nuevos mercados así como inversiones innovadoras, o

- la mejora de la calidad de los productos.

Además destaca que podrá concederse especial prioridad a las inversiones destinadas a mejorar las estructuras de comercialización de los productos agrícolas, especialmente si tales inversiones favorecen la creación de nuevas salidas, facilitando la comercialización de nuevos productos o productos de calidad cuyas características se ajusten a la política alimentaria adoptada por la Comunidad, incluidos los productos de la llamada agricultura biológica.

Especificando que los gastos subvencionables correspondientes a las inversiones mencionadas en el apartado 1 podrán incluir:

1. La construcción y adquisición de bienes inmuebles, excepto la compra de terrenos;

2. equipos y maquinaria nuevos, incluidos los programas informáticos y los soportes lógicos;

3. Los gastos generales, especialmente los gastos de arquitectos, ingenieros, asesores o estudios de viabilidad, hasta el límite del 12% de los costes contemplados en las letras (sic) y faltan en la Sentencia esas letras a) y b) que cita el apartado c). La Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas STJCE Sala 2ª de 15 de julio 2004 incide en la necesidad de estudiar el fin que se persigue con la subvención.

   Ello nos lleva a los antecedentes de los Reglamentos citados, en concreto el Rgto. Comunitario 866/1990 de 29 marzo, realizó las siguientes consideraciones en relación con las acciones comunitarias en relación con las Ayudas que se preveían otorgar: "coherencia entre la intervención comunitaria y la política agraria común; que, a tal fin, el medio más eficaz consiste en adoptar criterios de selección que permitan determinar qué inversiones deberán tomarse en consideración en primer lugar" "para garantizar la necesaria transparencia en las intervenciones del Fondo, conviene definir los gastos subvencionables;" "garantizar la viabilidad de las inversiones y la participación de los agricultores en los beneficios económicos de las acciones realizadas;" "la aplicación de las acciones deberá limitarse a los productos agrícolas mencionados en el Anexo II del Tratado; que, no obstante, en determinados casos, los productos transformados que no figuren ya en dicho Anexo pueden ser importantes para los agricultores, en la medida en que contribuyan a crear nuevas salidas y/o a incrementar el valor añadido del producto de base;" "Considerando que, en el marco de la reforma de los Fondos estructurales, el Reglamento (CEE) nº 4256/88 ha determinado las nuevas formas de intervención del Fondo en el ámbito de la mejora de las estructuras de comercialización y de transformación de los productos agrícolas; que, por consiguiente, es necesario precisar las normas generales para su ejecución;"

   En todas estas consideraciones y en la legislación aplicable subyace la idea de que las ayudas tienen como única finalidad realizar una actuación de fomento en relación con la agricultura. El solo hecho de que la actividad de la actora no fuera en exclusiva agrícola, determina que no tiene la condición de beneficiaria de las ayudas.

   Y por último resolvió la cuestión una vez que se refirió a la postura de la demandante: "La actora estima que la actividad de estiba y desestiba de mercancía hortofrutícola está incluida en la "comercialización de productos agrarios". Defiende un concepto amplio de comercialización de productos agrarios que abarca desde la explotación agrícola hasta que el producto final lleva (sic) "debe entenderse llega-" al consumidor. Por tanto quedaría dentro del concepto de comercialización el transporte, ya sea en forma de carga o descarga, o por carretera de los productos".

   Afirmando que esta Sala: "entiende que actividad subvencionable es aquella que responde al Programo Operativo desarrollada a través de los fondos. A este respecto y si bien el Reglamento 866/90 fue sustituido por el 951/97, en cuanto a su artículo 11 son prácticamente coincidentes y también el Decreto territorial 181/95 que especificó el procedimiento de gestión de las ayudas previstas en los Reglamentos relativos a las condiciones de comercialización y de los productos, cuyo artículo 3 especifica que "las inversiones han de responder a los objetivos previstos en el artículo 1 de los Reglamentos".

   Este artículo no ha de ser interpretado como una restricción, sino que la interpretación integradora de los Reglamentos Comunitarios, 866/1990 de 29 marzo 1990 relativo a la mejora de las condiciones de transformación y comercialización de los productos agrícolas y el 951/1997 de 20 mayo 1997 relativo a la mejora de las condiciones de transformación y comercialización de los productos agrícolas nos lleva a entender que las ayudas recibidas han de responder a los fines y objetivos para los que fueron concedidas y debe responder a uno de los siguientes criterios:

1. Contribuir a orientar la producción según la evolución previsible de los mercados o favorecer la creación de nuevas salidas para la producción agrícola, facilitando especialmente la producción y comercialización de nuevos productos o productos de calidad, incluidos los derivados de la llamada agricultura biológica;

2. Contribuir a aligerar los mecanismos de intervención de las organizaciones comunes de mercado respondiendo a una necesidad de mejora de las estructuras a largo plazo;

3. Afectar a regiones que presenten dificultades especiales de adaptación a las consecuencias económicas de la evolución de la situación de los mercados o redundar en beneficio de tales regiones;

4. Contribuir a mejorar o racionalizar los circuitos de comercialización o el proceso de transformación de los productos agrícolas;

5. Contribuir a mejorar la calidad, la presentación y el acondicionamiento de los productos o contribuir a una mejor utilización de los subproductos, especialmente mediante el reciclaje de residuos.

   La inversión propuesta por el recurrente "Innovación Tecnológica para la recepción, carga y estiba de los tomates, pepinos y otras hortalizas y frutas producidos en Las Palmas por la FEDEX" (folio 24) destinaba la mayor parte de la inversión 224.000.000 de pesetas a grúas y por tanto a ampliar el parque de la maquinaria de la empresa (folio 33) que según la Comunidad Autónoma servían no solo para productos hortofrutícolas sino para todos los productos.

   Pero es que esta Sala considera que la fase de transporte no está incluida en la comercialización en los términos previstos por los Reglamentos comunitarios, así el Rgto. 2200/1996 de 28 octubre 1996, y de todos los Reglamentos citados, aparece el transporte como independiente de la comercialización. La inversión proyectada no cumplía con los objetivos previstos por los Reglamentos y por tanto la finalidad y destino de las ayudas en relación con la política agraria de la Comunidad, se refiere a comercialización de los productos en lo relativo a mercado, venta, presentación, envasado, transformación de la materia, almacenamiento, pero siempre referido a empresas directamente vinculadas a una actividad agrícola en cualquiera de sus formas.

   En este caso la maquinaria contribuiría a mejorar el transporte de la carga desde la llegada al puerto de un barco con los productos, pero la empresa solicitante no tiene como objeto social una actividad agrícola (folio 82) ni puede obtenerlo a través de un contrato temporal con FEDEX. Entendemos que no cabe la subrogación o la obtención de la condición de beneficiaria a través de otra empresa-".

El recurso de casación que interpone la representación procesal de Luz Market, S.L., contiene un único motivo que plantea al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción "por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

La Sentencia según el motivo desestima el recurso y deniega la solicitud de ayuda porque: "considera que la fase de transporte no está incluida en la fase de comercialización y que la empresa solicitante no tiene como objeto social una actividad agrícola.

El fallo de la sentencia, vulnera los artículos 1,11,12,13 y 14 del Reglamento (CE) 951/1997 ; del Reglamento (CEE) 866/1990 ; 5 del Real Decreto 633/1995, de 21 de abril ; 9.3 y 24.1 de la Constitución, 7 del Código Civil y 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ".

A continuación hace referencia a lo que denomina hechos probados y así expone que: "con fecha 28.10.1998 la Federación Provincial de Asociaciones de Exportadores de Productos Hortofrutícolas de Las Palmas (FEDEX) y mi representada suscribieron contrato para realizar las operaciones de recepción, carga y estiba de tomates, pepinos y otras hortalizas y frutas durante las campañas de exportación 1998/1999" 1999/2000- 2000/2001 (el contrato se aportó por esta parte durante el período probatorio).

- Que el contrato suscrito entre FEDEX y mi representada con fecha 28 de octubre de 1998 ha sido prorrogado hasta la campaña de exportación 2005/2006 inclusive (apartado 2 del certificado de FEDEX, de 10.11.04 incorporado a autos).

- Que para dar cumplimiento al contrato suscrito mi representada adscribió de forma permanente la maquinaria para la que había solicitado la subvención denegada.

- Que como consecuencia de la inversión realizada se mejoró la calidad y comercialización de los productos agrícolas garantizando a los productores/exportadores su participación en las ventajas económicas que de la inversión derivaron (así la FEDEX en certificación de 10.11.04 que se incorporó a los autos en periodo probatorio hizo constar expresamente el incremento en los rendimientos: "pues de realizar la carga en tres jornadas, con un rendimiento de 250/300 pallets por "mano portuaria", se ha pasado a obtener un rendimiento medio de 789 pallets por "mano portuaria" en la carga de los buques", sus consecuencias "ello ha permitido que la carga se realice en una jornada o jornada y medio como máximo, contribuyendo a que los buques puedan hacer una rotación acelerada, consiguiente que lleguen a los puertos de destino en la fecha idónea para la venta de la mercancía en condiciones óptimas, ya que son productos hortofrutícolas perecederos" y continúa la FEDEX diciendo que "ello ha contribuido también a impedir la ruptura de la cadena de frío de nuestros productos durante su manipulación desde nuestros frigoríficos hasta las bodegas de los buques transportitos, (sic) lo cual es fundamental para su adecuada conservación y comercialización, ya que al reducirse los tiempos de carga, éstos permanecen menos tiempo a la intemperie, conservando su calidad".

-Que la Orden de 11.5.1999, por la que se modifica la Orden de 11.5.98 (BOC núm. 69) en su antecedente de hecho cuarto dispone que "en la Ley 11/1998, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Canarias para 1999, existe crédito suficiente para atender las solicitudes presentadas para acogerse a las subvenciones convocadas por la Orden de 11 de mayo de 1998, citada en el antecedente segundo. Dichos créditos están financiados por la Unión Europea a través del FEOGA-ORIENTACIÓN y por el M.A.P.A."

Rebate el motivo la Sentencia afirmando que: "Con las bases que regían la convocatoria a la que mi mandante optó lo esencial no es, como se ha declarado en la sentencia recurrida, que la empresa solicitante tenga como objeto social una actividad agrícola, lo esencial es que se hayan realizado unas inversiones que respondan a alguno de los criterios del art. 1.2 del Reglamento (CEE) 951/1997 y cumplan los objetivos del art. 11 del Reglamento citado y que el solicitante sea persona física o jurídica, o las agrupaciones de las mismas, sobre las que recaiga la carga financiera de las inversiones (art. 14 del Reglamento comunitario).

Se reproduce el art. 11 del Reglamento (CE) 951/1997 (antes art. 11 del Reglamento CEE 866/1990 ):

"1. Las inversiones que podrán optar a una ayuda del Fondo deberán tener como objetivos:

-La racionalización y el desarrollo del envasado, conservación, tratamiento y transformación de los productos agrícolas, o el reciclado de subproductos o de residuos de fabricación y la eliminación o la depuración de residuos.

-La mejora de la comercialización, incluida una mayor transparencia en la formación de los precios.

-La aplicación de nuevas técnicas de transformación, incluido el desarrollo de nuevos productos y subproductos o la apertura de nuevos mercados así como inversiones innovadoras, o

-La mejora de la calidad de los productos.

2. Podrá concederse especial prioridad a las inversiones destinadas a mejorar las estructuras de comercialización de los productos agrícolas, especialmente si tales inversiones favorecen la creación de nuevas salidas, facilitando la comercialización de nuevos productos o productos de calidad cuyas características se ajusten a la política alimentaria adoptada por la Comunidad, incluidos los productos de la llamada agricultura biológica.

3. Los gastos subvencionables correspondientes a las inversiones mencionadas en el apartado 1 podrán incluir:

1. La construcción y adquisición de bienes inmuebles, "excepto la compra de terrenos";

2. equipos y maquinaria nuevos, incluidos los programas informáticos y los soportes lógicos;

3. los gastos generales, especialmente los gastos de arquitectos, ingenieros, asesores o estudios de viabilidad, hasta el límite del 12% de los costes contemplados en las letras a) y b)").

(El proyecto de mi cliente se acoge a los subapartados 2 y 4 del apartado 1, el apartado 2 y el subapartado b) del apartado 3)

Por otro lado, en apoyo de la tesis que sostenemos, traemos a colación el art. 12 del Reglamento CE 951/1997 (antes art. 12 del Reglamento (CEE) 866/1990 ), bajo la denominación "Productos afectados y participación de los productores"; sólo considerando los objetivos perseguidos por las inversiones con independencia de cual sea el objeto social de los solicitantes tiene sentido la distinción que el legislador comunitario introduce.

En su apartado 1, el art. 12 del Reglamento (CE) 951/1997 vincula las inversiones a la "mejora de la situación de los sectores de producción de base afectos; habida cuenta de las características especificas de cada sector, deberán garantizar, en particular, una participación adecuada y duradera de los productores de los productos de base en las ventajas económicas que de ellas se deriven"; la redacción de este apartado contempla de forma expresa la posibilidad que la sentencia de instancia niega; que los beneficiarios de la subvención no sean productores agrícolas.

Mayor claridad aporta la redacción del segundo párrafo del apartado 2 de este artículo 12 al contemplar un supuesto idéntico al de mi representada: la existencia de una relación contractual que justifica y acredita la vinculación de la inversión a la mejora de las condiciones de comercialización de los productos agrícolas; así de forma alternativa el precepto citado contempla la posibilidad de admitir inversiones siempre que:

"-los beneficiarios de la ayuda tengan relaciones contractuales directas con los productores de los productos agrícolas de base o

-se trate de productos transformados a partir de productos que figuren en el Anexo II del Tratado y pueda justificarse debidamente que existe una relación que demuestre el interés para los productores de los productos agrícolas de base".

De lo hasta aquí expuesto ha quedado evidenciado que la exigencia de que la empresa solicitante tenga por objeto social una actividad agrícola que sostiene la sentencia recurrida para fundamentar su fallo desestimatorio no sólo no se contempla por el legislador comunitario sino que es contraria a la finalidad de la subvención y ha sido rechazada a sensu contrario al contemplarse expresamente la posibilidad de admitir las inversiones de beneficiarios que, como en el caso de mi representada, garantizan una participación adecuada y duradera de los productores de los productos de base en las ventajas económicas que de la inversión derivan.

La condición de beneficiaria de mi representada resulta por aplicación de los arts. 11, 12 y 14 Reglamento (CE) 951/1997, 2 y 5 del RD 633/95 y 3 DT 181/95 "se ha soportado la carga financiera de una inversión en maquinaria que ha contribuido decisivamente a la mejora de las condiciones de comercialización y calidad de productos agrícolas (certificado de la FEDEX de 10.11.04) y existe relación directa con los productores de los productos agrícolas de base (contrato suscrito en 1998 y prorrogado hasta, al menos 2006).

Sin embargo la sentencia de instancia centrando todo su razonamiento en la concurrencia de un requisito no exigido, el objeto social de mi representada, ha aplicado indebidamente los arts. 14 del Reglamento (CE) 951/1997, 5 DEL Real Decreto 633/1995 y ha infringido los arts. 1 y 11 del Reglamento (CE) 951/1997.

En consecuencia la única limitación que la normativa comunitaria impone es la vinculación de la finalidad perseguida con la inversión a los objetivos previstos en el artículo 1 (Objetivos de la Acción Común) y en el artículo 11 (Inversiones y gastos subvencionables); por consiguiente la incorporación de un requisito (tener como objeto social una actividad agraria) no contemplado en las bases de la convocatoria excede del margen de discrecionalidad del que dispone la Administración y vulnera el carácter reglado que en materia de subvenciones tanto la doctrina como la jurisprudencia tienen reconocido a las bases de las convocatorias una vez dictadas y publicadas y que en el caso incide en los principios de igualdad, seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) y confianza legítima de mi representada ( art. 1.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ) que ha desarrollado su actividad con la expectativa de obtener las ayudas contempladas en la normativa.

Por otro lado la desestimación del recurso con fundamento en un motivo no contemplado en las bases de la convocatoria vulnera el derecho de esta parte a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE en cuanto derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho".

Además el motivo añade otra refutación a la Sentencia al referirse a: "La segunda cuestión planteada en la sentencia recurrida afecta al carácter subvencionable de la inversión; considera la sentencia "que la fase de transporte no está incluida en la comercialización" y de nuevo en relación con los objetivos previstos por el legislador comunitario la Sala entiende sin más razonamiento que "la finalidad y destino de las ayudas en relación con la política agraria de la Comunidad, se refiere a comercialización de los productos en lo relativo a mercado, venta, presentación, envasado, transformación de la materia, almacenamiento, pero siempre referido a empresas directamente vinculadas a una actividad agrícola en cualquier (sic) de sus formas".

Discrepa el motivo del criterio sostenido por la Sala de instancia; la sentencia recurrida omite la cita concreta del Reglamento comunitario 2200/1996, de 28 de octubre, en la que aparezca que el transporte no esté incluido en los circuitos de comercialización y entendemos que dicho Reglamento resulta inaplicable al caso de autos, que goza de normativa específica: Reglamento (CE) 951/1997, la Decisión 94/173/CE, Real Decreto 633/1995, DT 181/1995 y Ordenes departamentales de 11.5.98 y 11.5.99.

En todo caso aclaramos que la operativa portuaria de manipulación en que consiste la estiba es previa a la fase de transporte.

En relación a la normativa aplicable interesa señalar que la Comisión publicó la decisión 94/173/ CE, de 22 de marzo, por la que estableció criterios de selección aplicables a las inversiones destinadas a la mejora de las condiciones de transformación y comercialización de los productos agrarios cuya vigencia se corresponde con el momento en que la subvención fue solicitada.

Entre los criterios de selección recogidos aparecen como prioritarias "las inversiones que dediquen un porcentaje importante a la innovación tecnológica" condición que reúne la inversión realizada por mi representada que sin duda supuso una transformación radical del sistema de recepción, carga y estiba que mejoró la rapidez, seguridad y eficacia en la manipulación de productos hortofrutícolas con incidencia en su comercialización y calidad.

El art. 1.2 del Reglamento (CE) 951/1997 contempla entre los objetivos a perseguir por las inversiones que deseen acogerse a las ayudas d) contribuir a mejorar o racionalizar los circuitos de comercialización o el proceso de transformación de los productos agrícolas.

Del precepto citado resulta que en los términos mejora o racionalización de los circuitos de comercialización han de entenderse incluidas las tareas descritas en el proyecto (recepción, carga y estiba de los productos hortofrutícolas de exportación).

La comercialización es un proceso que incluye todas aquéllas actividades necesarias para trasladar el producto desde el lugar de producción hasta el consumidor y por eso en el artículo 1.2 del Reglamento (CE) 951/1997, como ya hiciera el Reglamento (CEE) 866/1990, se utilizan los términos "circuitos de comercialización".

Por consiguiente las actividades de recepción, carga y estiba desempeñadas por mi representada "distintas de la actividad de transporte en las que la sentencia las incluye- debieron ser incluidas como subvencionables- junto con las de transporte, en todo caso- en el proceso de comercialización de los productos agrícolas, que debe incluir todas aquellas actividades necesarias para trasladar el producto hasta el consumidor, desde el momento mismo de la recolección e incluyendo, además de las actividades recogidas en la sentencia, las de transporte, distribución y, también, manipulación portuaria.

Por otro lado la inversión para la que se solicitó la subvención no se encuentra entre las inversiones excluidas que contempla el art. 13 del Reglamento (CE) 951/1997 ".

Por último el motivo para el supuesto de que se case la Sentencia pretende de la Sala que: "A la vista del certificado expedido por FEDEX" al margen de que estaríamos ante un supuesto de cumplimiento de las condiciones que afectaría al reintegro y no a la concesión- es evidente que se han cumplido los objetivos previstos y que la inversión realizada por mi representada ha contribuido y sigue contribuyendo a la mejora de la situación de los sectores de producción base afectados (en nuestro caso, el agrícola), garantizando una participación adecuada y duradera de los productos de base en las ventajas económicas que de ella se derivan y que la maquinaría está adscrita al desarrollo de sus actividades.

La Orden de 11.5.99, en su antecedente Cuarto afirmó que "En la Ley 11/1998, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Canarias para 1999, existe crédito suficiente para atender las solicitudes presentadas para acogerse a las subvenciones convocadas por Orden de 11 de mayo de 1998, citada en el antecedente segundo. Dichos créditos están financiados por la Unión Europea a través del FEOGA-ORIENTACIÓN y por el M.A.P.A."

El cumplimiento de los requisitos de la convocatoria y la obligación legal de otorgar la subvención no han sido desvirtuados de contrario ni en vía administrativa ni en esta jurisdiccional.

La vinculación contractual con los productores de los productos agrícolas está expresamente reconocida por el legislador comunitario (art. 12 del Reglamento (CE) 951/1997 y su carácter temporal no puede "porque no está previsto en las bases- excluir a mi representada del acceso a la subvención ni afectar a los principios de proporcionalidad e igualdad".

El motivo no puede estimarse. El primero de sus argumentos se funda en que la Sentencia hace hincapié en que el objeto social de la empresa que reclama la ayuda no constituye una actividad agrícola, mientras que lo trascendente según el motivo es que las inversiones realizadas respondan a algunos de los criterios del art. 1.2 del Reglamento CE 95/1997 y cumplan los objetivos del art. 11 de ese Reglamento y que de acuerdo con el art. 14 de esa misma norma, recaiga sobre quien pretende la ayuda la carga financiera de las inversiones.

El Reglamento CE 95/1997, del Consejo, de 20 de mayo, relativo a la mejora de las condiciones de transformación y comercialización de los productos agrícolas en su art. 1.1 cuando se refiere a los "objetivos de la acción común" se remite al apartado 1 del art. 2 del Reglamento CEE nº 4256/1988 que dispuso que "el Fondo Europeo de Orientación y de Garantía Agraria, sección Orientación podría financiar las acciones comunes que decida el Consejo según el procedimiento previsto en el párrafo tercero del apartado 2 del art. 43 del Tratado con el fin de acelerar la adaptación de las estructuras agrarias, en particular en la perspectiva de la reforma de la Política Agraria Común, y ello tomando en consideración el objetivo nº 5 a) definido en el art. 1 del Reglamento 2052/88.

El Reglamento 951/1997 mencionado, precisamente en ese artículo 1 y en su apartado 2, dispuso que "Con el fin de facilitar la mejora y la racionalización del tratamiento, transformación o comercialización de los productos agrícolas, el Fondo podrá participar en la financiación de inversiones que respondan como mínimo a uno de los criterios siguientes:

1. Contribuir a orientar la producción según la evolución previsible de los mercados o favorecer la creación de nuevas salidas para la producción agraria, facilitando especialmente la producción y comercialización de nuevos productos o productos de calidad, incluidos los derivados de la llamada agricultura biológica;

2. Contribuir a aligerar los mecanismos de intervención de las organizaciones comunes de mercado respondiendo a una necesidad de mejora de las estructuras a largo plazo;

3. Afectar a regiones que presenten dificultades especiales de adaptación a las consecuencias económicas de la evolución de la situación de los mercados o redundar en beneficio de tales regiones;

4. Contribuir a mejorar o racionalizar los circuitos de comercialización o el proceso de transformación de los productos agrícolas;

5. Contribuir a mejorar la calidad, la presentación y el acondicionamiento de los productos o contribuir a una mejor utilización de los subproductos, especialmente mediante el reciclaje de residuos;

6. Contribuir a la adaptación de los sectores afectados por las nuevas situaciones derivadas de la reforma de la política agraria común;

7. Contribuir a facilitar la adopción de nuevas tecnologías centradas en la protección del medio ambiente;

8. Fomentar la mejora y el control de la calidad y de las condiciones sanitarias".

   Una vez establecidos esos objetivos, el art. 11 del mismo Reglamento define qué inversiones podrán optar a una de las ayudas del Fondo y cuales deben ser los objetivos de esas inversiones, y así señala las siguientes:

   "- la racionalización y el desarrollo del envasado, conservación, tratamiento y transformación de los productos agrícolas, o el reciclado de subproductos o de residuos de fabricación y la eliminación o la depuración de residuos,

   - la mejora de la comercialización, incluida una mayor transparencia en la formación de precios,

   - la aplicación de nuevas técnicas de transformación, incluido el desarrollo de nuevos productos y subproductos o la apertura de nuevos mercados así como inversiones innovadoras, o

   - la mejora de la calidad de los productos".

   Añadiendo ese precepto en el núm. 2 la posibilidad de conceder especial prioridad "a las inversiones destinadas a mejorar las estructuras de comercialización de los productos agrícolas, especialmente si tales inversiones favorecen la creación de nuevas salidas, facilitando la comercialización de nuevos productos o productos de calidad cuyas características se ajusten a la política alimentaria adoptada por la Comunidad, incluidos los productos de la llamada agricultura biológica".

   Y ese mismo precepto en el núm. 3, también se refiere a los gastos subvencionables de las inversiones que permite el núm. 1: "entre los que podrán incluir

1. La construcción y adquisición de bienes inmuebles, excepto la compra de terrenos; b) Equipos y maquinaria nuevos, incluidos los programas informáticos y los soportes lógicos; c) Los gastos generales, especialmente los gastos de arquitectos, ingenieros, asesores o estudios de viabilidad, hasta el límite del 12% de los costes contemplados en las letras a) y b)".

   Y el art. 14 del Reglamento considera que pueden ser beneficiarios ya que pueden acogerse a las ayudas del Fondo, "las personas físicas o jurídicas, o las agrupaciones de las mismas, sobre las que recaiga la carga financiera de las inversiones".

   Partiendo de este esquema básico de normas que contiene el Reglamento 951/1997, cuyo objeto recordamos es la mejora de las condiciones de transformación y comercialización de los productos agrícolas, dice el motivo que la inversión para la que reclamó la ayuda denegada se acogía a los subapartados 2 y 4 del núm. 1, al apartado 2 y al subapartado b) del apartado 3. A lo que añade como argumento, el contenido del apartado 1 del art. 12 del Reglamento, y el segundo párrafo del apartado 2 de ese mismo artículo 12.

   No es posible compartir esa postura. La posición de la recurrente arranca de la idea de que la inversión por ella realizada beneficia o favorece la comercialización de los productos hortofrutícolas de los productores que se asocian en la Fedex con los que mantiene un vínculo contractual prolongado para favorecer su actividad comercializadora. Nada hay que oponer en principio a esa idea. Pero eso no es bastante para hacerle acreedor a la ayuda.

   Uno de los objetivos a cumplir por el Fondo al participar en la financiación de inversiones es la racionalización de la comercialización de los productos agrícolas, siempre que esas inversiones respondan como mínimo a uno de los criterios que expone el apartado 2 del Art. 1 del Reglamento. Sobre que su inversión responda a uno de esos criterios nada dice la recurrida.

   Por el contrario sí sostiene que su inversión, que recordemos se definía como "innovación tecnológica para la recepción, carga y estiba de los tomates, pepinos y otras hortalizas y frutas producidos en la provincia de Las Palmas por la Fedex", si tenía acomodo en dos de los objetivos a que se refería el núm. 1 del art. 11 del Reglamento, a saber, la mejora de la comercialización, y la mejora de la calidad de los productos y, además, su inversión había de tener especial prioridad al ir destinada a mejorar las estructuras de comercialización de los productos agrícolas, y claramente se incluían en el apartado b) del número 3 del artículo 11 que considera inversión merecedora de ser subvencionada la relativa a equipos y maquinarias nuevos.

   Comencemos por el final. Es decir por los equipos y maquinaria nuevos consistentes, como dijimos, en determinada innovación tecnológica para la recepción, carga y estiba de los productos reseñados. La Sala ya tuvo en cuenta la prueba documental que aportó la recurrente en la instancia, y que puso de manifiesto la mayor celeridad con que se producía la manipulación de los productos y su estiba en los buques y, por tanto, el menor tiempo en que esos productos perecederos permanecían en las instalaciones portuarias, de modo que, sin duda, eso suponía una presencia más temprana de los productos en el lugar de destino. Nada que objetar por tanto a que de ese modo se favorecía en sentido amplio la comercialización de esos productos. Pero eso no es bastante para aceptar que esa inversión era merecedora de la ayuda reclamada del Fondo porque no se realizó exclusivamente para favorecer la mejora de la comercialización de esos productos o su calidad.

   En momento alguno se afirma que esa inversión tenía como objetivo como exigía el artículo 1.2 del Reglamento, la mejora y racionalización de la comercialización de los productos agrícolas, sino que esa mejora tecnológica que la empresa introdujo en sus instalaciones servía a sus tareas de consignataria de buques, y mejoraba su capacidad general para el tratamiento de mercancías en la estiba de naves en sus instalaciones portuarias, y, entre ellas, en el tratamiento de los productos hortofrutícolas que tenía convenido con Fedex.

   Si nos referimos al resto de razones que ofrece el motivo, como son que su inversión tenía como objetivos -la mejora de la comercialización, incluida una mayor transparencia en la formación de precios- o en "la mejora de la calidad de los productos- tampoco se alcanza a comprender que esos objetivos se cumplieran. En modo alguno se dice de qué modo su inversión mejoró la comercialización para lograr una mayor transparencia en la formación de los precios, fin éste al que se anuda esa mejora de la comercialización que, en este supuesto, se sustenta en la anticipación del momento de la llegada del producto al consumidor final y, desde luego, esa inversión nada tiene que ver con la mejora intrínseca de la calidad del producto, que es el otro objetivo al que se pretende acoger la ayuda a la inversión.

   Tampoco se explica porque esa inversión debía gozar de especial prioridad según el número 2 del art. 11 al estar destinada a "mejorar las estructuras de comercialización de los productos agrícolas, especialmente si tales inversiones favorecen la creación de nuevas salidas, facilitando la comercialización de nuevos productos o productos de calidad cuyas características se ajusten a la política alimentaria adoptada por la Comunidad, incluidos los productos de la llamada agricultura biológica" y ello porque tampoco se justifica que esa inversión fuese destinada a la creación de nuevas salidas comercializadoras o de nuevos productos o de productos de otras características que cumpliesen la política no sólo comercializadora sino también alimentaria de la Comunidad, o se destinase a fines propios de la agricultura biológica.

   Otra de las razones que maneja el motivo para criticar la Sentencia es el olvido que hizo del contenido del art. 12 del Reglamento. Ese precepto que se refiere a los "productos afectados y participación de los productores" dispone que "1. Las inversiones deberán contribuir a la mejora de la situación de los sectores de producción de base afectados; habida cuenta de las características específicas de cada sector, deberán garantizar, en particular, una participación adecuada y duradera de los productores de los productos de base en las ventajas económicas que de ellas se deriven.

   La Comisión, actuando según el procedimiento previsto en los párrafos segundo a quinto del apartado 1 del art. 29 del Reglamento (CEE) nº 4253/88, podrá admitir las inversiones sobre otros productos, siempre que: - los beneficiarios de la ayuda tengan relaciones contractuales directas con los productores de los productos agrícolas de base, o - se trate de productos transformados a partir de productos que figuren en el Anexo II del Tratado y pueda justificarse debidamente que existe una relación que demuestre el interés para los productores de los productos agrícolas de base.

   3. La rentabilidad de las inversiones deberá estar suficientemente garantizada".

   Para sostener el error de la Sentencia al no tomar en consideración las razones esgrimidas en torno a ese precepto, se dice que el apartado 1 del mismo contempla de forma expresa la posibilidad que la sentencia de instancia niega: que los beneficiarios de la subvención no sean productores agrícolas. Y añade que aún es más claro el contenido del apartado 2 que se refiere a la existencia de una relación contractual que justifica y acredita la vinculación de la inversión a la mejora de las condiciones de comercialización de los productos agrícolas.

   Tampoco podemos compartir esas razones que no justifican la percepción de las ayudas pretendidas. Así en relación con el hecho de que las inversiones contribuyan a la mejora de la situación de los sectores de producción de base afectados, ya hemos reconocido que la innovación tecnológica favorece la más rápida presencia de los productos de base en los mercados, pero eso, en si mismo, no garantiza una participación adecuada y duradera de los productores de esos productos en las ventajas económicas que deriven de esas inversiones. Las inversiones tecnológicas para las que se pretende la ayuda no sabemos de qué modo benefician a los productores, y nada se nos dice acerca de qué ventajas económicas derivan de ellas para esos productores. Ignoramos, y es lo que la Administración cuestiona, de qué modo esas ventajas repercuten en menores costos para los productores, o, sí como consecuencia de esas inversiones, obtienen mejores precios por sus productos base. Lo que sí parece seguro es que quien hizo la inversión obtendrá mayor rentabilidad al mejorar el volumen de mercancía de todo tipo estibada y disminuir el tiempo necesario para manejarla.

   Y tampoco sirve el argumento de que ampara la inversión el apartado 2 de ese artículo 12 cuando afirma que la Comisión "podrá admitir las inversiones sobre otros productos, siempre que:

   - los beneficiarios de la ayuda tengan relaciones contractuales directas con los productores de los productos agrícolas de base" porque lo que admite el precepto es la inversión en otros productos, puesto que esa expresión se refiere a productos que figuren en el Anexo 2 del Tratado que, desde luego, no se refiere a los equipos y maquinaria nueva que se justificó en este caso como inversión susceptible de ayuda.

   Una última alegación contiene el motivo para impugnar la Sentencia, y es que la misma excluye de la comercialización el transporte del producto, a lo que opone el motivo que la actividad de la empresa no es propiamente la del transporte, sino previa al mismo, y que entre los criterios de selección aplicables a las inversiones se consideran prioritarios el que dediquen un porcentaje importante a la innovación tecnológica.

   Desde luego hay que admitir que la actividad de la recurrente no es la del transporte de mercancía sino que se sitúa en una fase previa al mismo. Pero ese hecho no desnaturaliza ninguna de las razones hasta ahora expuestas para creer que la inversión para la que reclamó la ayuda no podía ser atendida con los Fondos de los que pretendía detraerse.

   El motivo en este punto se apoya esencialmente en la normativa aplicable al caso, y como tal cita la Decisión de la Comisión de 22 de marzo de 1994, por la que se establecen los criterios de selección aplicables para las inversiones destinadas a la mejora de las condiciones de transformación y comercialización de los productos agrarios y silvícolas y que derogó la Decisión 90/342/CEE. Destaca que entre los criterios de selección acogidos como prioritarios la Decisión se refiere a "aquellas (inversiones) que dediquen un porcentaje importante a la innovación tecnológica".

   Tampoco esta razón la podemos acoger. Efectivamente la Decisión en el art. 1 dispone que "los criterios comunitarios de selección de las inversiones que deban beneficiarse de una financiación comunitaria (...) son los que figuran en el Anexo de la misma, y en ese anexo se establecen las "prioridades y exclusiones para todos los sectores" concediéndose con carácter general prioridad, entre otras, a aquellas que dediquen un porcentaje importante a la innovación tecnológica. Pero esa expresión relativa a ese criterio no puede extraerse del contexto en el que la misma se inserta y que es el que la Decisión ofrece en su conjunto. No puede olvidarse que la Decisión menciona en su texto hasta seis criterios de inversiones prioritarias; en concreto el que pretende la recurrente que se le aplique, que dediquen un porcentaje importante a la innovación tecnológica se completa con la expresión o se destinen a obtener nuevos productos. Y el resto de esos criterios siempre guardan una estrecha y exclusiva relación con los productos agrarios, incluso cuando de su comercialización se trata, de modo que la inversión realizada por la recurrente y para la que le fue denegada la ayuda queda fuera de esos criterios por los motivos ya expuestos y considerados a los que nos remitimos, y que, esencialmente, son los que derivan de que se trata de unas inversiones que o bien renovaron o bien mejoraron los sistemas de estiba de los buques con los que trabaja la empresa consignataria en el Puerto de Las Palmas, sin que esa inversión tuviese como razón de ser la de contribuir en exclusiva a conseguir el cumplimiento de alguno de los objetivos a los que se refería el art. 1.2 del Reglamento CEE núm. 951/1997 del Consejo, de 20 de mayo de 1997, dentro de la Acción común de la política agraria de la Unión.

   En consecuencia el recurso no puede estimarse.

Al desestimarse el recurso procede de conformidad con lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa condena en costas a la recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del art. citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros. (3.000 euros).

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN