STS 994/2007, 5 de Diciembre de 2007

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:862/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:994/2007
Fecha de Resolución: 5 de Diciembre de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA - TUTELA JUDICIAL EFECTIVA - RECONOCIMIENTO EN RUEDA - APELACIÓN DE SENTENCIA ABSOLUTORIA - 1.- La presunción de inocencia es un derecho fundamental que solamente corresponde al sujeto pasivo de la pretensión punitiva. Las partes acusadoras carecen de legitimación para esgrimirla, en contra de su único y legitimo titular que es, como se ha dicho, la persona acusada de un hecho delictivo. No puede alegarse, con fortuna, la vulneración del principio constitucional de inocencia en favor del acusador, entendiendo que si la falta de prueba ha de conducir a la absolución, la existencia de una actividad probatoria de cargo, practicada legalmente ha de llevar a la condena. 2.- Solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error, que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho, carece de toda motivación o razonamiento. 3.- El reconocimiento en rueda, aún cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación. 4.- El tribunal de la revisión puede formar su convicción contraria a la de la primera instancia absolutoria cuando el material probatorio que valora se concreta en una prueba no sujeta a la percepción inmediata, como la prueba personal, o cuando la discrepancia es sobre un aspecto eminentemente jurídico. La ley procesal ya recogía esta doctrina en el art. 741 al referir la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral, es decir, con inmediación. En primera instancia se absuelve a los acusados. No se hace lugar a la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Diciembre de dos mil siete.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la Acusación Particular en representación de Leonor, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Primera, que absolvió a los acusados, por un delito robo con intimidación, detención ilegal, tenencia ilícita de armas y asesinato; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Perez-Mulet Diez-Picazo.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 3 de Andújar, incoó Procedimiento Abreviado con el número 1 de 2006, contra Pedro Antonio, y Alexander, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Jaén, cuya Sección Primera, con fecha 28 de marzo de 2007, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS

PROBADOS: Apreciando en conciencia las pruebas practicadas, se declara expresamente probado que el día 11 de octubre de 2004, sobre las 16115 horas, D. Clemente, se encontraba recaudando máquinas recreativas en la cafetería Krhisma del Val de Andújar, a la salida de la misma fue abordado por tres personas no identificadas, con la intención de apoderarse de lo que hubiera recaudado, y esgrimiendo una escopeta de dos cañones recortados, modelo PR, número 229688 del calibre 12, le obligaron violentamente a introducirse en la parte trasera de su propia furgoneta peugeot Partner, matrícula .... JTK, introduciéndose dos de los asaltantes en la parte trasera mientras otro conducía, marchándose en dirección a la Nacional IV.

Momentos después, dichas personas, valiéndose de la indicada escopeta y con el ánimo de evitar la defensa de Clemente y asegurar la ejecución del robo impidiendo la posible reacción del mismo, le dispararon con la escopeta a una distancia de 20 centímetros, casi a quemarropa en el interior de la furgoneta, encontrándose la víctima -sentado, causándole una herida en parrilla costa izquierda, entre el 5° y el 6° arco costal, que provocó su muerte instantánea por parada cardiorespiratoria.

Desde que dichas personas detuvieron a D. Clemente, hasta que se marcharon del paraje denominado Minguillos en el cual dejaron abandonada la indicada furgoneta y el cuerpo sin vida de la víctima, transcurrió un tiempo aproximado de 35 minutos, huyendo sin apoderarse de la recaudación.

La escopeta modificada empleada por aquellos reúne la condición de arma prohibida de acuerdo con el Reglamento de Armas de 1.993 .

La víctima tenia treinta y cuatro años, y se encontraba casado con Dª Leonor y tenia una hija menor de edad.

En los hechos descritos no ha resultado acreditada la participación de los procesados, Pedro Antonio, nacido el 31 de agosto de 1.986, con DNI. NUM000, sin antecedentes penales, y Alexander, nacido el día 2 de mayo de 1982, con DNI. nº NUM001, sin antecedentes penales.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO: Que debemos absolver y absolvemos libremente de los delitos de Robo con intimidación, de detención ilegal, de tenencia ilícita de armas y de Asesinato, de que venian siendo acusados, Pedro Antonio y Alexander, con declaración de oficio de las costas causadas en este procedimiento.

Póngase en inmediata libertad a Pedro Antonio y a Alexander, si no estuviera privados por otra causa.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Leonor, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación de la recurrente, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . pero sin denuncia como inaplicado o indebidamente aplicado ningún art. del CP. a contrario sensu el principio de presunción de inocencia.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintiuno de noviembre de dos mil siete.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero al amparo del art. 849.1 LECrim . por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, en concreto y a sensu contrario la aplicación del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE . pese a la existencia de actividad probatoria suficiente a fin de desvirtuarlo.

El motivo no puede merecer favorable acogida.

Como se ha dicho doctrinal y jurisprudencial -SSTS. 4.5.2005 y 14.7.2000, la presunción de inocencia es un derecho fundamental que solamente corresponde al sujeto pasivo de la pretensión punitiva. Las partes acusadoras carecen de legitimación para esgrimirla, en contra de su único y legitimo titular que es, como se ha dicho, la persona acusada de un hecho delictivo.

No puede alegarse, con fortuna, la vulneración del principio constitucional de inocencia en favor del acusador, entendiendo que si la falta de prueba ha de conducir a la absolución, la existencia de una actividad probatoria de cargo, practicada legalmente ha de llevar a la condena.

La persona o entidad que ejercita la acusación particular, así como el Ministerio Fiscal, puede alzarse y discrepar de una sentencia absolutoria, pero no puede basar su impugnación en aquél principio constitucional, sino que en ejercicio indiscutible de este derecho, sólo puede utilizar los cauces previamente establecidos, pudiendo escoger entre los vicios procedimentales que afectan a la validez de la sentencia o incluso a la subsistencia del juicio celebrado, bien entrando en la cuestión de fondo que afecta a los hechos y a la calificación jurídica o esgrimiendo directamente una petición de nulidad de actuaciones.

En este sentido la STS. 2.6.89, precisa que el acusador no puede basar su impugnación en el principio constitucional de presunción de inocencia, sino en el error de hecho en la apreciación de la prueba con las limitaciones inherentes a esta vía impugnativa (art. 849.2 LECrim .) y por supuesto, en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE .), si procede y que es extensivo, ésta si, tanto a quien acusa como a quien es acusado frente al referido principio de presunción de inocencia, que, repetitivos, sólo puede argüir el imputado, porque sólo a él viene concedido.

Por ello, las sentencias absolutorias sólo pueden ser recurridas por las acusaciones, acudiendo, como ya se ha dicho a los cauces establecidos en las diferentes vías de recursos que abren las leyes procesales. Darle la vuelta al principio de presunción de inocencia e invocarlo como un derecho fundamental de carácter abstracto e impersonal, que se esgrime ante resoluciones absolutorias o simplemente desfavorables a las pretensiones de la acusación, rompe los esquemas del modelo constitucional y pretende extender, más allá de su ámbito estricto, un derecho fundamental que sólo puede tener virtualidad concebido desde la perspectiva procesal de la persona individual y física a la que se le imputa la comisión de un hecho delictivo.

Y en cuanto a la tutela judicial efectiva debemos recordar la doctrina sentada por esta Sala, SS.

30.9.2005, 23.11.2005, con cita a la STC. 256/2000 de 30.10 en el sentido de que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros Derechos Fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva (SSTC. 14/95 de 24 de enero, 119/96 de 4 de junio, 20/97 de 10 de febrero ).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error, que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

Tutela judicial efectiva, que desde el prisma de la parte acusatoria, sólo se instala en el ámbito propio de la mera legalidad, lo cual significa que tiene derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, la pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asista al postulante, esto es, que la tutela judicial efectiva la concede el Texto Constitucional in genere y que, por ello, no habrá denegación de justicia cuando las pretensiones no prosperan, máxime cuando los órganos jurisdiccionales, forzosamente han de fallar en pro de una de las partes, sin que el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañen falta de tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos.

Por ello, debe señalarse que no existe un derecho constitucional a obtener la condena penal de otra persona que pueda esgrimirse frente al Legislador o frente a los órganos judiciales SSTC 199/96 de 3.12, 41/97 de 10.3, 74/97 de 21.4, 67/98 de 18.3, 215/99 de 29.11,21/2000 de 31.1 ).

En esta dirección la sentencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19.5.2004, precisa que el Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva no incorpora el derecho a la condena del acusado en virtud de la acción penal planteada sino que, como hemos recordado de forma reiterada, este derecho tiene un contenido complejo que incluye el derecho a acceder a Jueces y Tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho y a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la Ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión ( SSTS. 3.10.97, 6.3.97 ).

SEGUNDO

Desde esta perspectiva se constata que el Tribunal de instancia ha resuelto en el procedimiento legal, el objeto del proceso, en el que han participado acusaciones y defensas en sus respectivas intervenciones legalmente previstas y ha dictado una resolución sobre el fondo debidamente motivada, por lo que no hay vulneración alguna de derecho fundamental alguno.

En efecto la Sala de instancia analiza, Fundamento Jurídico segundo, las distintas testificales practicadas y los reconocimientos fotográficos y en rueda ante el Juzgado por parte de los testigos protegidos nº 1 y 2, destacando en relación a las primeras su nulo valor incriminatorio en cuanto que Carlos Ramón

, compañero del fallecido, Juan Manuel, empleado de la gasolinera próxima a la cafetería, Mauricio, conductor de un ciclomotor que entró en la gasolinera, Benedicto y Trinidad, dueño y empleada de la cafetería, ni identificaron a los acusados, ni vieron el ataque sufrido por la víctima ni que personas lo hacían

Y en cuanto a los testigos protegidos nº 1 y 2 se pronuncia sobre los reconocimientos fotográficos y en rueda realizados en fase instructora.

  1. Pues bien esta Sala en relación a los reconocimientos fotográficos hechos por la policía judicial, tiene dicho reiteradamente (STS. 673/2007 de 19.7).

    1. Que por sí solos no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia. Puede tener tal eficacia cuando el testigo o los funcionarios actuantes acuden al juicio oral y allí declaran sobre ese reconocimiento que se hizo en su día.

    2. Son meras actuaciones policiales que constituyen la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindible porque no hay otro medio de obtener una pista que pueda conducir a la identificación el criminal. 3º. La policía procurará no acudir al reconocimiento fotográfico cuando ya ha sido identificado el sospechoso y, por tanto, se puede acudir directamente a la identificación mediante el procedimiento de la rueda judicial regulado en los arts. 368 y ss. LECr .

    3. No obstante, aunque se hubiera practicado el reconocimiento fotográfico antes de tal rueda judicial, incluso en aquellos casos en que existiera una previa identificación del sospechoso, tal reconocimiento fotográfico no priva de validez a las demás diligencias sumariales o pruebas del juicio oral que pudieran practicarse sobre el mismo dato de esa identificación.

    Veánse en este sentido, entre otras muchas, las sentencias de esta Sala de 26.12.1990, 1500/1992, 1162/97. 140/2000, 1638/2001, 683/2002, 486/2003, 1353/2005 ).

  2. Pues bien en cuanto al reconocimiento en rueda esta Sala tiene declarado que es una diligencia esencial pero no inexcusable. Supone un medio de identificación, no exclusivo ni excluyente, destinado y dirigido a la nominación y concreción de la persona supuestamente responsable de todo delito investigado, diligencia evidentemente inidónea en el plenario porque su ejecución sería ya imposible. Es pues una actividad probatoria de la fase instructora, por lo que los defectos graves con que la misma se haya desarrollado en su inicio, difícilmente pueden ser subsanados ya con posterioridad precisamente porque en su esencia es una prueba anticipada (STS.500/2004 de 2.4 ).

    En primer lugar, lo que ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo es que el reconocimiento en rueda constituye en línea de principio una diligencia especifica sumarial de difícil practica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea (STS. 1531/99 ), pero no que el testigo no pueda reconocer a la víctima directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal, de forma que incluso un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita, el Tribunal, previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud.

    Por otra parte, mediante el reconocimiento en rueda se pretende la averiguación de la verdad a medio de la identificación del acusado siempre que previamente se ofrezcan dudas de cualquier entidad, de donde se sigue que si no se plantean éstas no es una diligencia preceptiva.

    También ha señalado la Jurisprudencia (S.T.S. 1230/99 ) que la prueba sobre el reconocimiento no la constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento en rueda, aún cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación (STS. 28.11.2003 ).

    No otra cosa aconteció en el caso en el caso presente en el que son dos testigos protegidos comparecieron al juicio oral, y el primero de ellos que había identificado a uno que resultó ser Pedro Antonio

    , con el 50% de posibilidades y a otro con 11,50%, manifestando en un principio que les pareció de raza árabe, en el plenario señaló que en esto se equivocó, por lo que pudiera que se equivocara en otros extremos, llegando a reconocer en el tercer reconocimiento a otro más además de los dos primeros "sonándole varios", mientras que el segundo, que bastante tiempo después del día de los hechos había reconocido a una persona, otorgó, en el acto del juicio un 33% de seguridad en tales reconocimientos.

    Siendo así, la conclusión de la Sala de que tales reconocimientos con los citados márgenes de error, no pueden conducir a la certeza o convicción de culpabilidad, responde a una valoración lógica y racional, máxime cuando, y así lo destaca la sentencia impugnada, en cualquier caso, de ello se desprendería únicamente la presencia de los acusados en el lugar de los hechos, pero no la comisión por su parte de los delitos imputados, pues cuando ambos testigos protegidos se marcharon con su vehículo, el fallecido se encontraba aún en el interior de la cafetería, no pudiendo ver, por tanto, como le atacaban.

  3. Asimismo, Fundamento Jurídico tercero analiza las periciales practicadas para concluir que tampoco relacionan a los acusados con la comisión de los hechos, conclusión que no puede considerarse irracional, absurda, arbitraria o manifiestamente errónea.

    En efecto que el guante encontrado a unos 100 m. de la furgoneta en que se hallaba el cuerpo del fallecido presenta fibras de idénticas características morfológicas, de composición y color que los intervenidos en los registros domiciliarios, uno en el domicilio del acusado Carlos Ramón, y otro en el chamizo de Parla, de uso continuo del otro acusado Pedro Antonio, tal como se informó por los peritos con TIP. NUM002 y NUM003, no puede concluirse indicio relevante de la comisión de los hechos por los acusados, no sólo por tratarse de guantes sin ninguna peculiaridad identificativa, comunes y habituales en trabajadores manuales -incluso el numero de los intervenidos en los distintos domicilios denota que no eran pareja del hallado en las inmediaciones del lugar de los hechos-, sino porque, tal como destaca la sentencia impugnada, en el informe de los guantes se encontró un perfil de varón que no era de los acusados y en las cinco colillas recogidas en el lugar donde los testigos dijeron que observaron a tres personas enfrente de la cafetería, existían dos perfiles distintos sin que ninguno correspondiera a los acusados y así sucedió con las veintidós muestras recogidas.

    Por último las consecuencias que el motivo pretende deducir de los diferentes informes de balística (folios 330 y ss. y 1164 y ss.), n. 45043/04 y 4504/B/04AMI en orden a que tanto el cartucho con el que fue asesinado la víctima como los encontrados en el lugar donde fue detenido Pedro Antonio y el encontrado en el chamizo de Parla habitual para éste, son del calibre 12/70, y de la documental de la Unidad Orgánica de Policía Judicial "Hechos con igual modus operandi", folios 910 y ss.; en la que se refería que en el vehículo utilizado para efectuar un hecho delictivo idéntico en cuanto a su ejecución al que nos ocupa, si bien no con el fin luctuoso que este caso aconteció, apareció en el portón trasero del mismo un fragmento dactilar que el SAID identifico como perteneciente a Pedro Antonio, devienen inaceptables, dada la gran cantidad de escopetas de caza de aquel calibre y constar que las diligencias incoadas por aquél suceso se encuentran archivadas, sin que por tanto, esté acreditada la participación de Pedro Antonio .

    Consecuentemente como tratándose de prueba indiciaria la misión de esta Sala no es sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contradicciones, sino únicamente comprobar la racionalidad del proceso delictivo que desde desde valoración conduce, en este caso, a no considerar acreditado el hecho consecuencia, el recurso debe ser desestimado por cuanto el Tribunal de instancia ha realizado un minucioso estudio de toda la prueba de cargo y de descargo (testigos no presenciales, objetos encontrados en las inmediaciones del lugar de los hechos y en los domicilios de los acusados, cartuchos de escopeta, rastros de ADN, diligencias policiales tramitadas en Ciudad Real por hechos análogos respecto de uno de los acusados), y ha llegado a la conclusión racional y lógica y no absurda ni arbitraria -que los indicios acreditados no se deduce la participación de los acusados en los deleznables hechos que les son imputados-.

TERCERO

El motivo segundo al amparo del art. 849.2 LECrim . al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Insiste el recurrente en los informes periciales efectuados por los peritos con TIP. NUM002 y NUM003 sobre los guantes encontrados, en la pericial balística de los folios 530 y ss. y 1164 y ss., así como en la documental de la Unidad Orgánica de Policía Judicial, y en el reconocimiento en rueda efectuado por el testigo protegido nº 1.

El motivo debe ser desestimado.

Esta Sala por ejemplo SSTS. 778/2007 de 9.10, 936/2006 de 10.10, viene exigiendo para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim ., pueda prosperar la concurrencia de los siguientes requisitos:

  1. ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase como las pruebas personales por más que estén documentadas.

  2. que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

  3. que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal.

  4. que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. Consecuentemente quedan excluidos del concepto de documentos a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales, aunque aparezcan documentadas. La razón de ser se encuentra en que las pruebas personales están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe (STS. 1006/2000 de 5.6 y 769/2004 de 16.6 ). Por ello esta Sala no admite que pueda basarse un motivo en error de hecho cuando se indica que el documento en el que consta el error es el atestado policial (STS. 796/2000 de 8.5 ), tampoco tienen el carácter de documento las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos, asimismo, tampoco son documentos las actas de las diligencias de reconocimiento en rueda, en las que se recogen las manifestaciones de quien la efectúa, pues no son más que una manifestación documentada (SSTS. 11.2.2004 y 374/2004 de 5.5 ).

    Y en cuanto a la consideración de los informes periciales como documento, habrá de decirse, STS.

    6.3.2007, que dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba.

    No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación (SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003 ).

    Por ello esta Sala solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como:

  5. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario.

  6. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable (SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3 ).

    En el primer caso se demuestra un error porque asumiendo su informe al incorporar a los hechos las conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique se hace de un modo que desvirtúa su contenido probatorio, y en el segundo se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo (STS. 2144/2002 de 19.12 ).

    La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia de esta Sala a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan (artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

    En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim. No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efectos nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, (SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6 ).

    Ahora bien, no debe confundirse este supuesto excepcional con la valoración que el Tribunal hace de la prueba pericial, pues, como indica la STS. 1572/2000 de 17.10 " el Tribunal ha valorado una pluralidad de informes, incluidos las matizaciones realizadas por el Perito en el acto del juicio oral, obteniendo racionalmente su convicción tomando en consideración una gran variedad de cuestiones...., por lo que nos encontramos ante un ejercicio razonable de las facultades valorativas del Tribunal de instancia no cuestionables a través de este cauce casacional".

    El informe, en suma, han de patentizar el error denunciado, no estar contradichos por otras pruebas y ser relevantes para la resolución del caso (SSTS. 23.4.2002, 23.3.2000 ).

    Pues bien los informes periciales sobre los guantes y balística que cita el motivo para poner de manifiesto el pretendido error en la apreciación de la prueba, no acreditan por sí mismos, es decir, que su propia naturaleza y contenido, por su propia eficacia probatoria, nada que pueda considerarse contradictorio con las conclusiones y el razonamiento de la Audiencia en orden al no acreditamiento de la intervención de los acusados en los hechos.

    Conclusiones éstas, que, tal como se ha explicitado en el motivo precedente, no pueden considerarse ilógicas ni arbitrarias.

CUARTO

El recurrente pretende, como se dice en el STS. 56/2006 de 25.1 una revisión de la valoración de la actividad probatoria, sustituyendo la realizada por el tribunal por otra, la que proporciona en el recurso, que estima mas adecuada a la prueba practicada en el enjuiciamiento. Esa pretensión no puede ser atendida al carecer esta Sala de la precisa inmediación en la práctica de la prueba. En parecidos términos se ha pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, por todas STS 170/2005, de 20 de junio, que reproduciendo la STC 167/2002, de 18 de septiembre, ha precisado "la doctrina en relación con la exigencia de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Las facultades que el art. 795 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim) otorga al Tribunal ad quem en el recurso de apelación (que le atribuyen plena jurisdicción y desde luego le permiten revisar y corregir la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez a quo y modificar los hechos probados) deben respetarse las garantías constitucionales del art. 24.2 CE, lo que se traduce en la exigencia de publicidad, inmediación y contradicción para proceder a una nueva valoración de la prueba en segunda instancia, si bien ello no implica en todo caso la necesidad de nueva práctica de pruebas o la celebración de vista pública en la segunda instancia, sino que ello dependerá de las circunstancias del caso y de la naturaleza de las cuestiones a juzgar.

En efecto, tanto la STC 167/2002 como las Sentencias posteriores que han apreciado la vulneración del derecho al proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ) en aplicación de esta doctrina y que la han ido perfilando, resuelven supuestos en los que, tras una Sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y sustituida por una Sentencia condenatoria, después de realizar una diferente valoración de la credibilidad de testimonios (declaraciones de los acusados o declaraciones testificales) en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la conclusión condenatoria, medios de prueba que, por su carácter personal, no podían ser valorados de nuevo sin inmediación, contradicción y publicidad, esto es, sin el examen directo y personal de los acusados o los testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción (entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, F J 8; 47/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 40/2004, de 22 de marzo, FFJJ 5 y 6; 111/2005, de 9 de mayo, FFJJ 1 y 2 )".

En esta jurisprudencia se admite que el tribunal de la revisión puede formar su convicción contraria a la de la primera instancia absolutoria cuando el material probatorio que valora se concreta en una prueba no sujeta a la percepción inmediata, como la prueba personal, o cuando la discrepancia es sobre un aspecto eminentemente jurídico. La ley procesal ya recogía esta doctrina en el art. 741 al referir la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral, es decir, con inmediación.

El recurrente solicita una nueva valoración de la prueba practicada. Concretamente fija su pretensión revisora sobre los reconocimientos en rueda realizados, así como de la resultante de la pericial sobre la que plantea unas deducciones que entiende mas acordes con una valoración razonable de la prueba, expresando sus dudas sobre las realizadas por el tribunal al tiempo que expresa lo que considera mas razonable, como la participación de los acusados en los hechos.

La desestimación es procedente por lo anteriormente expuesto. En primer lugar, porque la credibilidad de la prueba personal sólo puede ser valorada por el órgano jurisdiccional que con percepción inmediata ha presenciado su desarrollo, pues sólo este tribunal ha cumplido con las exigencias del art. 741 de la ley procesal penal, "las pruebas practicadas en el juicio oral". En segundo término, la prueba indiciaria y documental, respecto a la que el órgano conocedor de la revisión se encuentra en las parecidas condiciones de valoración, constatamos que el tribunal de instancia ha realizado una valoración razonada que expresa en la fundamentación de la convicción, interrelacionando prueba personal con la documental aportada por las partes. La valoración del recurrente, que también puede ser razonable, no alcanza a desvirtuar la expresada por el tribunal de instancia, sin que en este supuesto, en el que se pretende una condena contra una persona, pueda ser atendida la doctrina de la alternativa razonable, (STS 1027/2005, de 28 de septiembre ). La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que, en estos supuestos, la posibilidad de una alternativa a la declarada por el tribunal que fuera igualmente razonable, daría lugar planteamiento de una duda del hecho (SSTS 390/2003, de 18 de marzo ), es decir, la alternativa razonable posibilita la actuación del "in dubio pro reo", y en consecuencia la absolución de la imputación.

QUINTO

Desestimándose el recurso las costas causadas en su tramitación se imponen a laparte, art. 901 LECrim .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, por infracción de Ley interpuesto por Leonor, contra sentencia de 28 de marzo de 2007, dictada por la Audiencia Provincial de Jaen, Sección Primera, que absolvió a los acusados de los delitos de asesinato, robo con intimidación, detención ilegal y tenencia ilicita de armas, de que venian siendo acusados Pedro Antonio y Alexander ; y condenamos a la recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez García D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.