STS, 20 de Junio de 2006

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección Primera, dictó Sentencia, el veintitrés de mayo de dos mil tres, en el Recurso número 682 de 2001 , en cuya parte dispositiva se establecía: "Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de APRODEPORT, y en consecuencia confirmamos el acuerdo del Ayuntamiento de Villarreal de 2/04/2001, punto 7,24, sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes".

En escrito de doce de septiembre de dos mil tres, el Procurador Don Ignacio Zaballos Tormo, en nombre y representación de la Asociación Provincial de Centros Deportivos Privados de Castellón (Aprodeport), interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha veintitrés de mayo de dos mil tres.

La Sala de Instancia, por Providencia de veintitrés de octubre de dos mil tres, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de trece de noviembre de dos mil tres, el Procurador Don Felipe Juanas Blanco, en nombre y representación de la Asociación Provincial de Centros Deportivos Privados de Castellón (Aprodeport), procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Auto de veintisiete de octubre de dos mil cinco.

En escrito de seis de marzo de dos mil seis, por la Procuradora Doña Araceli Morales Merino, en nombre y representación del ayuntamiento de Villarreal, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Mediante escrito presentado ante esta Sección en cinco de mayo pasado se recurrió en súplica la Providencia de esta Sala señalando el recurso para Votación y Fallo el día siete de los corrientes, recordando a la Sala que se había solicitado que plantease cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión. Del recurso se dio traslado a la Corporación Local recurrida que se opuso al planteamiento de la cuestión y a la suspensión del procedimiento y este asunto se resuelve en la Sentencia que se dicta rechazando el planteamiento de la cuestión por las razones que más adelante se expondrán.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de Sala

Se combate en el presente recurso extraordinario de casación que la Sala resuelve la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma Valenciana, Sección Primera, de veintitrés de mayo de dos mil tres, pronunciada en el recurso Contencioso Administrativo núm. 682/2001, interpuesto por la representación procesal de la Asociación Provincial de Centros Deportivos Privados de Castellón contra el Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Villarreal de dos de abril de dos mil uno, punto 7.24, por el que se desestimó la solicitud de la actora de cesación de las actividades municipales de prestación de clases de aeróbic y acondicionamiento físico de adultos y puesta a disposición del público de aparatos de tonificación, musculación y trabajo cardiovascular.

La Asociación recurrente plantea un primer motivo de casación al amparo del apartado c) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte".

Basa el motivo en que en su momento solicitó de la Sala que transcurrido el término de prueba requiriese a la Federación Española de Municipios y Provincias para que informara sobre las circunstancias que le fueron requeridas en periodo probatorio a su instancia, y que así lo solicitó en el trámite de conclusiones, pretendiendo que se suspendiese el plazo para dictar Sentencia y que se librara el correspondiente suplicatorio.

Afirma que se refería a las mociones, recomendaciones, propuestas o conclusiones aprobadas por la Federación Española de Municipios y Provincias como consecuencia de la medida cautelar adoptada de cese de las clases de aeróbic por la Sección Tercera de la Sala de Valencia en el recurso 1555/2000 seguido contra el Ayuntamiento de Almazora que se había admitido a trámite y acordado. Según la recurrente las directrices de la Federación Española de Municipios y Provincias trataban de buscar una complementariedad entre la oferta pública y la privada para no incurrir en una situación de competencia indeseable.

Sostiene que si en periodo probatorio se consideró pertinente dicho extremo, lo lógico era sostener su idoneidad en trámite de diligencias finales por aplicación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil y reiterar el despacho para que su contenido conste en las actuaciones. La no asunción de la propuesta de la parte, la vincula ésta a que en otro litigio seguido frente al Ayuntamiento de Castellón si lo reclamó y quedo unido a las actuaciones. Concluye que se le ha causado indefensión al haberse prescindido de ese documento por tratarse de una prueba de notorio influjo en el pleito al referirse a extremos esenciales e importantes del mismo.

En definitiva lo que se está invocando en el motivo es que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el apartado c) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción en relación con el art. 95.2.c) de la misma , puesto que el motivo se cierra afirmando que si bien es posible que aún cuando se aporte a los autos la prueba pretendida y se retrotraigan las actuaciones, la nueva Sentencia que se dicte sea de idéntico tenor, conviene que se proceda de ese modo, librando nuevo despacho para que se remitan los antecedentes reclamados. Sin embargo esa petición no se lleva luego a la súplica del recurso.

Pues bien para que se pueda acordar lo que se pretende, y de conformidad con lo establecido en ese apartado c) del núm. 1 del art. 88, es preciso que se cumplan las circunstancias que exige el núm. 2 del precepto mencionado, a saber, que la infracción "produzca indefensión y que se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia, de existir momento procesal oportuno para ello".

En este supuesto aún cuando no se produjo como hubiera sido lo correcto recurso frente a la decisión que dio por concluido el periodo de prueba, no es menos cierto que la voluntad de que se trajesen al procedimiento los medios de prueba era indudable y evidente, como pone de relieve la conducta de la parte que lo recordó al Tribunal en escrito de treinta y uno de mayo de dos mil dos y en la conclusión sexta del escrito de conclusiones y en el suplico del mismo.

Pese a todo el motivo no puede prosperar. En primer término por que en este punto la recurrente no ha quedado indefensa; lo que exige la Ley es que se produzca indefensión material, y no aparente o formal; y no se produjo la indefensión por que la postura de la Federación estuvo presente en el debate que no se hurtó por el Tribunal, que manifestó conocerla y haberla tenido en cuenta al obrar en otro recurso, y así resulta de la Sentencia que se refiere a ello y afirma que tuvo en cuenta la postura de la Federación Española de Municipios y Provincias pero que no le vincula, y que la autonomía se predica de cada Entidad y no de las asociaciones de ellas. Para ello se suficiente examinar el fundamento de Derecho decimoséptimo que es suficientemente elocuente cuando afirma lo que sigue: "La parte actora también esgrime que se han incumplido las instrucciones o recomendaciones impartidas por la FEMP. En este punto, hay que darle la razón en cuanto que se ofició a dicha Federación, a su instancia, en período probatorio, sin que tales oficios se cumplimentaran.

Sin embargo, dada la abundante documentación aportada por la actora en relación con la postura de la asociación en cuestión, y en aras de la economía procesal, no resulta procedente decretar la nulidad de actuaciones, dado que esta Sala, a la vista de aquélla, conoce cuál es la posición adoptada por la FEMP y sus concomitancias con la defendida por la actora en su demanda.

Al respecto, no obstante, no debe perderse de vista que las directrices o recomendaciones de la Federación no son vinculantes para sus asociados.

Que marquen una tendencia más o menos extendida o que pretenda extenderse es una cosa, pero otra muy distinta es que tales recomendaciones sean obligatorias para los municipios asociados, ni mucho menos para los órganos jurisdiccionales.

Si bien es cierto que tanto el art. 10 de la Carta Europea de Autonomía Local como la Disposición Adicional Quinta de la ley de Haciendas Locales permiten, como una manifestación más de la autonomía local, la constitución de asociaciones de entes locales, como pueda ser la Federación, no hay que olvidar que la autonomía se reconoce por la Constitución a los entes locales, y no a las asociaciones de éstos".

Es decir la Sentencia manifiesta conocer y haber tenido a la vista la documentación referida, y ofrece las diversas razones que van desde el principio de economía procesal hasta la no vinculación de las opiniones que vierta la Federación para los distintos Entes Locales y, por supuesto, a la autonomía de cada Ente de la que afirma que la Constitución la otorga a ellos y no a sus asociaciones.

En definitiva no hay razón alguna que aconseje la estimación del recurso y la consiguiente retroacción de actuaciones.

Se formula un segundo motivo con igual amparo que el anterior y que se funda en que de acuerdo con la posibilidad que ofrece el art. 36.1 de la Ley de la Jurisdicción la recurrente solicitó en tiempo y forma que el recurso se ampliara a la impugnación de las nuevas ordenanzas reguladoras de las tarifas aprobadas por el ayuntamiento demandado para las prestaciones recurridas.

Sobre esa petición no se proveyó, dice, y cuando se señaló día y hora para votación y fallo se recurrió la diligencia en revisión de modo que en 14 de marzo de 2003 se dictó nueva resolución que rechazó la ampliación del recurso y ordenó que los antecedentes que habían motivado la petición se enviaran a la oficina de reparto para turnarlos como un nuevo recurso. Recurrido ese acuerdo el recurso no se resolvió y los antecedentes se enviaron a reparto.

Considera infringido el art. 24 de la Constitución por producirle indefensión la no resolución del recurso, e invoca el art. 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que dispone que "los Juzgados y Tribunales, de conformidad con el principio de tutela efectiva consagrado en el art. 24 CE , deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se les formulen, y sólo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes".

Efectivamente consta en los Autos que mediante escrito presentado en cuatro de marzo de dos mil tres formuló recurso contencioso administrativo frente a la resolución de diez de febrero de dos mil tres dictada por la Alcaldía y que aprobó definitivamente la modificación de la Ordenanza reguladora del Precio Público por prestación del servicio de Actividades Deportivas, o lo que es lo mismo, la ampliación de este proceso a esa disposición. Petición que se recordó mediante escrito de veintisiete siguiente en el que se solicitaba que se revisase la Diligencia de Ordenación del día veinte anterior. Con fecha catorce de abril se dictó Providencia y se denegó la ampliación dado el avanzado trámite en que se encuentran las actuaciones y se remitió esa petición a la Oficina de Registro y Reparto para su posterior tramitación como recurso independiente. Esa Providencia tal y como expone el Auto de Aclaración de Sentencia dictado por la Sala en veintinueve de julio de dos mil tres no fue objeto de recurso y quedó firme.

Basta esa circunstancia para rechazar el motivo como ya se dijo en el Auto de aclaración de Sentencia, toda vez que ese es el requisito previo y sine qua non que establece el núm. 2 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción para que se pueda entender vulnerado el apartado c) del núm. 1 del mismo precepto por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales.

Tanto más cuanto que como se opone de contrario en el recurso iniciado a consecuencia de esas actuaciones de ampliación sobre las tarifas aprobadas para la prestación del servicio recayó ya también Sentencia de diez de junio de dos mil cinco igualmente desestimatoria de las pretensiones de la Asociación recurrente.

Se plantea un tercer motivo también con el mismo amparo si bien en este supuesto por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia. Se dice que la Sentencia incurrió en incongruencia por omisión al no haberse resuelto en ella la argumentación de que el acto administrativo no respeta el contenido del art. 86.1 de la Ley 7/1985 sobre la conveniencia y oportunidad de poner en marcha una iniciativa pública cuando varias empresas ya lo hacían en el municipio. Y en el mismo vicio incurre la Sentencia al no haber resuelto el argumento de que las prestaciones municipales vulneran los principios constitucionales y europeos de uniformidad de mercado (art. 19) y seguridad jurídica (art. 9.3).

Considera también que se incurrió en ese vicio al no resolver sobre la doctrina que dice fijada por este Tribunal en fecha 26 de febrero de dos mil dos, esto es:

"* si el Tribunal de instancia entendía que en la medida en que resulte estrictamente necesaria de la reserva al sector público de servicios esenciales o de las medidas de intervención y en aplicación de la dimensión objetiva de la libertad de empresa, la relación de los gimnasios privados con el Ayuntamiento de Villarreal tiene que regirse por el principio de igualdad inherente a la libertad de mercado.

* si está justificado a tenor de las circunstancias del mercado concurrentes en Villarreal o es insoslayable a tenor de las exigencias del ejercicio de las competencias municipales que su Ayuntamiento oferte el "aeróbic" y el "fitness" en las condiciones tarifarias en que lo hace".

Continúa el motivo afirmando que esas cuestiones ofrecían suficiente interés como para que la parte solicitara que se completase la Sentencia pronunciándose sobre ellas el Tribunal de instancia lo que fue rechazado en el Auto de Aclaración antes mencionado por lo que se insiste ahora invocando el vicio de incongruencia por omisión en que incurrió la Sentencia al no pronunciarse sobre esos asuntos.

Tampoco este motivo puede tomarse en consideración. Para ello hemos de remitirnos al Auto de Aclaración de la Sentencia ya en varias ocasiones mencionado, y en cuyo fundamento de Derecho tercero se sienta una afirmación que la propia recurrente considera adecuada y que se sustenta en la doctrina constitucional que se menciona y que expresa que "no toda omisión en la respuesta a un argumento de las partes supone incurrir en infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, en el sentido de que no es siempre necesario contestar uno por uno a todos los razonamientos esgrimidos en sus escritos por las partes, siempre que de la lectura de la Sentencia se deduzca, como ocurre en este caso, cuál es el sentido, estimatorio o desestimatorio, de las distintas pretensiones".

Así sin duda sucede en este supuesto en el que de la lectura de la extensa y detallada Sentencia se deduce cual es la postura del Tribunal plasmada en ese argumento concreto en el Auto, pero explícita a lo largo de su contenido con claridad, acerca de la posible convivencia de la iniciativa pública en la actividad económica, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86.1 en relación con el 128.2 de la Constitución Española que expresamente se invoca, con la desarrollada en ese mismo campo por las personas físicas o jurídicas privadas. Y de igual manera ocurre con los principios constitucionales a los que se refieren los artículos 19 y 9.3 de la Constitución , respectivamente, de libertad de mercado y seguridad jurídica que no se ven alterados o disminuidos por la circunstancia de que determinadas localidades de la provincia de Castellón, incluido el propio municipio capital de la misma ofrezcan esos servicios y los sujeten a distintas tarifas ya que eso forma parte de la autonomía con que los Entes Locales desenvuelven la prestación de sus servicios con el único límite del respeto al Ordenamiento Jurídico que no parece que aquí se haya traspasado.

Un nuevo motivo se plantea al amparo del apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por infracción del Ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, y, ello, por vulneración del derecho a la libertad de empresa en una economía de mercado y la necesidad de acreditar la conveniencia y la oportunidad de la iniciativa de un Ente local.

Considera que la Sentencia infringe el art. 38 de la Constitución sobre libertad de empresa en una economía de mercado que los Poderes Públicos garantizan y los artículos 3.g, 4, 92 y 98 del Tratado de la Unión Europea según el Tratado de Ámsterdam .

Agrega a lo anterior que la Sentencia no ha valorado los efectos directos y de máxima salvaguardia previstos en el art. 53.1 de la Constitución y las Sentencias que cita del Tribunal Constitucional de la existencia de unos límites dentro de los que necesariamente han de moverse los Poderes constituidos al adoptar medidas que incidan sobre el sistema económico de nuestra sociedad. Esos límites son la reserva de Ley y la que resulta de la atribución a cada derecho o libertad de un núcleo del que ni siquiera el legislador puede disponer, de un contenido esencial. Señala que ese límite está en palabras del Tribunal Constitucional en el de iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial.

Mantiene que la Sentencia vulnera el art. 96 de la Constitución y así invoca el art. 17.1 y el 30 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos , los artículos 6.1 y 5.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 19 de diciembre de 1.966 y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Cita igualmente Sentencias de este Tribunal Supremo que se manifiestan a su juicio en ese sentido.

Tras una extensa argumentación que remite a los fundamentos de la Sentencia respectivos en que se examinaron esas cuestiones, afirma que cree que en el caso del aeróbic y fitness sólo cabe reputar a la iniciativa pública como subsidiaria y extremadamente respetuosa con el quehacer empresarial. Esa especie de conclusión la conecta con el art. 86.1 de la Ley 7/1985 y el 128 de la Constitución que a su juicio la Sentencia infringe. Añade que falta un expediente ad hoc para poner en marcha esas actividades en el que se justificara su conveniencia y oportunidad.

También desconoce la Sentencia, según dice, el contenido del art. 86.2 de la Ley 7/1985 puesto que no concreta la forma de gestión, y sólo excepcionalmente pueden intervenir los municipios en las actividades económicas.

Concluye el motivo señalando que este Tribunal está en condiciones de ponderar la actuación municipal adecuándola a los parámetros razonables fijados por el Juzgado de 1ª de instancia de Villarreal, o, lo que es lo mismo, velar en igual medida por todos los bienes jurídicos que entran en conflicto o colisionan, que son el de las empresas privadas, el de los usuarios que precisan de ayuda social, y los más, que por sus circunstancias, no la necesitan y saben aprovecharse de las ofertas públicas.

Se opone de contrario que la Sentencia ya rebatió esos argumentos en los fundamentos de derecho undécimo y duodécimo y cita dos Sentencia de este Tribunal la de 24 de mayo de 1984 que enseña que no existe una única economía de mercado sino varias, y la de 10 de octubre de 1989 que señala que nuestra constitución se ha apartado del principio de subsidiariedad.

Afirma que lo que pretende la Constitución en el art. 43 es lo que se denomina el fomento del deporte para todos o deporte popular, y en ese amplio concepto se incluyen esas actividades que patrocina el Ayuntamiento y que ofrece a los vecinos. E indica también que el ayuntamiento en cada momento debe responder a las necesidades que los vecinos demandan, servicio que, incluso, los vecinos podrían exigir art. 18. 1.g) de la Ley de Bases .

Antes de adentrarnos en la respuesta al motivo concreto conviene hacer una breve reflexión sobre el planteamiento del recurso en su conjunto y en relación con éste y los motivos que quedan por resolver.

El examen y la confrontación del escrito de interposición del recurso con la demanda en la instancia nos permite asegurar que la Asociación recurrente no combate propiamente la Sentencia y sus argumentos, es decir, el Derecho en ella establecido, lo que constituye la esencia de la casación sino que reitera lo allí expuesto. La Corporación recurrida no planteó esta cuestión que examinada podría concluir en una decisión de inadmisión del recurso, y, en consecuencia, para no incurrir en un rigor que podría tacharse de exagerado, daremos respuesta a los motivos pero con el telón de fondo de esa premisa previa a la que nos hemos referido, y que, a nuestro entender, en este supuesto desnaturaliza el recurso de casación como es la referida reiteración de argumentos ya comentada.

Así sucede en este motivo que gira sobre la idea de la libertad de empresa en una economía de mercado y la necesidad de acreditar la conveniencia y la oportunidad de la iniciativa de un Ente Local.

Los fundamentos de Derecho undécimo y decimosegundo de la Sentencia de instancia son suficientemente expresivos sobre esa cuestión hasta el punto que determinaron la desestimación de la demanda.

La Sentencia razona sobre la constitucionalidad de la Ley valenciana del deporte 4/1993, una vez que examina la denominada constitución económica de la que dice que constituye un todo y que precisa de una interpretación sistemática, y considera que el mandato que contiene, y al que se atuvo la Corporación demandada, se acomoda a la voluntad del Constituyente expresada en los artículos 43.3 38 y 128.2 de la Constitución , para concluir que los poderes públicos pueden perfectamente ejercitar iniciativas económicas dentro del mercado, en competencia con las empresas privadas, aun cuando la oferta privada sea suficiente o adecuada, al menos desde la perspectiva de los principios de la Constitución económica.

Esa conclusión se alcanza concibiendo ese modelo constitucional económico como expresa la Sentencia como un marco de convivencia con distintas alternativas, y, de igual manera, la Sentencia concilia la Ley valenciana con los artículos 25.2 y 26 de la Ley 7/1985 , y con el mandato que esa norma impone al ayuntamiento demandado conocido el número de habitantes, superior a veinte mil, que conviven en su término de poner a disposición de los vecinos instalaciones deportivas en las que se practique el deporte y se ocupe el tiempo libre, mandato que no sólo se limita a la puesta a disposición de las instalaciones sino a la gestión de las mismas y a la oferta de los servicios que lo faciliten.

Que ello no vulnera la libre competencia afirma la Corporación lo demuestra el hecho de que la Sentencia de un Juzgado de la localidad en que se apoya buena parte de los argumentos de la recurrente, y que entendió que sí quedaba afectada, fue revocada por la Audiencia Provincial, y, además, mantiene que tampoco es cierto que la iniciativa municipal haya asfixiado la iniciativa privada en el sector por que quedó demostrado en la instancia que la actividad municipal fue pionera en ese campo de modo que se inició antes que la privada y que esa iniciativa particular pervive en el municipio.

La cita que efectúa el motivo referida a los textos internacionales que enumera y que considera que por su falta de aplicación a este caso implica que la Sentencia vulneró el art. 96 de la Constitución carece de la menor relevancia. Esos textos, y en los artículos concretos que invoca, se refieren a principios y derechos que poco tienen que ver con la cuestión aquí debatida de modo que la apelación a ellos en este supuesto resulta fútil, en tanto que poco fundada.

Así ocurre con los artículos 17.1 y 30 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ya que el primero de los preceptos se refiere al derecho de toda persona a la propiedad, individual y colectivamente mientras que el segundo que cierra la Declaración señala que "nada en la presente Declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendentes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta Declaración". En modo alguno se demuestra, y por el contrario lo niega la Sentencia, que el Ayuntamiento recurrido con su actividad emprenda o desarrolle actividades o realice actos tendentes a la supresión del derecho de propiedad que concretamente se invoca. A la misma conclusión llegamos en cuanto a la referencia que se efectúa al Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales de 19 de diciembre de 1966 del que se citan los artículos 5.1 y 6.1. El primero de ellos contiene una prohibición prácticamente idéntica a la recogida en el art. 30 de la Declaración, y el segundo se refiere al derecho al trabajo y que comprende el que posee toda persona de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado.

Por último, y por lo que hace a estas referencias a textos internacionales, se cierra la misma con la relativa al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1.950 y del que se espiga el art. 1 del Protocolo Adicional sobre Protección de la Propiedad y que proclama que: "toda persona física o moral tiene derecho al respeto de sus bienes". Insistimos, como anticipamos, que a los efectos de la resolución de la cuestión controvertida en el recurso todas esas citas son inanes y carentes de fundamento.

Lo mismo puede decirse, aunque con otra dimensión, en relación con la alegada infracción por la Sentencia de los artículos 3.g) 4, 92 y 98 del Tratado de la Unión Europea de 7 de febrero de 2002 . Tienen todos ellos un hilo conductor el que se refiere a la libre competencia en el mercado interior, y así el apartado g) del art. 3 requiere "un régimen que garantice que la competencia no será falseada en el mercado interior", el 4 señala que "para alcanzar los fines enunciados en el art. 2 la acción de los Estados miembros y de la Comunidad incluirá ... la adopción de una política económica... que se llevará a cabo de conformidad con el respeto al principio de una economía de mercado abierta y de libre competencia". Por último el art. 92 que se inserta en el capítulo 2 del Título VI se ocupa de disposiciones fiscales y nada tiene que ver con lo discutido en el proceso, y el 98 con el que se inicia el Título VII dedicado a la política económica y monetaria reitera lo expuesto en el art. 4 en cuanto al respeto del principio de una economía de mercado abierta y de libre competencia.

A esta cuestión ya responde la Sentencia al referirse a la libertad de empresa y a la dimensión del mercado a que se refiere el Tratado, que no es el que se corresponde con la competencia, a juicio de la parte, indebida, que lleva a cabo la Corporación recurrida frente a los miembros de la Asociación recurrente y en el término municipal de Villarreal

Para cerrar el motivo y por lo que hace a la infracción del art. 86 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , añadir como expuso la Sentencia, que el precepto citado "diferencia plenamente entre la reserva de servicios y la simple iniciativa pública en la actividad económica, sin que la Ley valenciana 4/93 haya establecido reserva alguna en esta materia. Reserva que, por lo demás, sería perfectamente posible que se consagrara por ley autonómica, dado el tenor literal del precepto citado".

Lo que acabamos de exponer es suficiente para adoptar la decisión de no plantear la cuestión prejudicial que solicitada ya en la instancia se reprodujo por la recurrente por medio de lo expuesto en el motivo cuarto del recurso de casación y que fue de nuevo solicitada por escrito presentado ante esta Sección al recurrir la Providencia de Votación y Fallo.

Las razones para esta negativa dimanan de la consideración de innecesaria que nos merece esa cuestión en el supuesto que nos ocupa como hemos expuesto más arriba, razones a las que nos remitimos, y que nos mueven a no hacer uso de la potestad que nos confiere el art. 234 del Tratado de la Unión, pues aún aceptando que nuestra decisión en este proceso no es susceptible de un recurso de Derecho interno, constatamos que la cuestión no es pertinente por que la aplicación correcta del Derecho comunitario al que nos hemos referido se impone con la evidencia necesaria que no deja lugar a ninguna duda razonable.

El quinto de los motivos también al amparo del apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción versa sobre la prohibida y contraria deslegalización del contenido esencial del art. 38 de la Constitución que veda el art. 53.1 del mismo texto constitucional y que a su juicio se ha vulnerado en este caso por la Entidad local recurrida.

La Sentencia en consecuencia vulnera los artículos 9.3 y 103.1 de la Constitución que imponen el sometimiento de la Administración a la Ley en relación con el art. 53.1 de la misma y el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . De ese modo se ha vulnerado el art. 25.2 de la Ley 7/1985 que dispone que "el municipio ejercerá en todo caso sus competencias en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas" en las materias allí enumeradas, y cita también como infringido el apartado 3 del mismo precepto cuando agrega que "sólo la Ley determina las competencias municipales en las materias enumeradas en este artículo de conformidad con los principios establecidos en el art. 2". Principios, añadimos nosotros, que la Ley concreta en el de descentralización y de máxima proximidad de la gestión administrativa a los ciudadanos.

Se refiere el motivo a la Ley de la Comunidad valenciana del deporte 4/1993 y dice que en ella nada se afirma de prestar actividades por los municipios como el aeróbic y el fitness. Realiza citas doctrinales sobre que se entiende por fomento. Y asegura que en Villarreal la iniciativa privada cubría suficientemente esa necesidad y se refiere a la denominada vinculación positiva de la Administración a la legalidad.

Se opone de contrario que la Sentencia recurrida en el fundamento de Derecho decimotercero se refiere a esta cuestión con cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional 83/84 indicando que desde dicha sentencia quedó claro que una cosa es la deslegalización pura y simple en un ámbito reservado a la Ley, lo que equivaldría a una remisión al reglamento en blanco, y otra bien distinta a la colaboración entre la Ley y el Reglamento, lo que es particularmente trascendente en el ámbito de la economía.

Se refiere a la Ley de la Comunidad 4/1993 y al art. 22 de la misma que enumera las competencias de las Entidades locales en la materia y entre las que considera es posible desarrollar esas actividades sin inmiscuirse en el ámbito de la oferta privada concurrente con la municipal.

La respuesta a este motivo viene claramente condicionada por lo que expusimos más arriba en lo relativo a la reiteración en el recurso de casación de los argumentos expuestos en la instancia, sin añadir nada nuevo que contradiga el tenor de la Sentencia combatida. La Corporación recurrida remite parte del contenido de su oposición al fundamento de Derecho decimotercero de la Sentencia, y en el se expone lo que sigue: "la parte actora considera que la Ley valenciana 4/93, art. 22, al consagrar las competencias municipales en materia deportiva, no sólo es inconstitucional por exceso, sino también por defecto; en concreto, por no concretar cuáles son las modalidades deportivas que pueden directamente ofertarse por los municipios; de tal modo que se estaría produciendo una inconstitucional deslegalización. Inconstitucional en la medida en que quedaría afectado el art. 38 CE, para cuyo desarrollo, art. 53.1, hace falta una ley .

De nuevo aquí debemos acoger los planteamientos de la contestación a la demanda. Desde la STC 83/84, de 24-7 , queda claro que una cosa es una pura y simple deslegalización en un ámbito reservado a la ley, lo que equivaldría a una remisión al reglamento en blanco, y otra bien distinta la colaboración entre la ley y el reglamento, tan necesaria sobre todo en ámbitos tan cambiantes y sujetos a la momentánea coyuntura como la economía.

La concreción de las concretas actividades deportivas que puedan realizarse por la iniciativa municipal es más bien una cuestión propia del reglamento que de la ley.

A ello es de añadir que el argumento puramente técnico (dada la cantidad inagotable de modalidades deportivas) debe necesariamente en este caso completarse con otro de índole estrictamente jurídica; en concreto, el principio constitucional de autonomía municipal para la gestión de los intereses del municipio (entre los que se encuentra el favorecimiento del deporte, en sentido amplio)".

Con toda evidencia el motivo incide en lo ya resuelto por la Sentencia sin aportar argumento alguno que permita conocer la razón por la que se impugna la Sentencia. Es claro que tanto desde el punto de vista de la Constitución art. 43.3, como de la Ley de Bases de Régimen Local , arts. 25.1 y 2. m) y 26.1. c) la Corporación municipal de Villarreal estaba habilitada para prestar los servicios a sus vecinos que la Asociación recurrente le requirió que cesase en ellos.

En consecuencia el motivo no puede prosperar.

El sexto de los motivos se refiere a la unidad de mercado art. 19 de la Constitución y seguridad jurídica del art. 9.3 que la Sentencia a su juicio vulnera. Según el motivo al existir empresas privadas que prestaban en el municipio ese servicio el ayuntamiento debió abstenerse de prestar el servicio para garantizar el marco de seguridad jurídica, en este supuesto, económico

Se opone el fundamento decimocuarto de la Sentencia que se refería a esa cuestión de la unidad de mercado y que denegó el planteamiento de la cuestión prejudicial. No hay por tanto como se pretende ruptura de unidad de mercado que a estos efectos es inexistente.

En ese fundamento la Sentencia rechaza la presentación de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con la Ley 4/1993 del deporte de la Comunidad Valenciana. Siguiendo con la tónica que hemos puesto de manifiesto en anteriores fundamentos, el motivo pone de relieve el defecto ya denunciado en tanto que no combate la argumentación de la Sentencia sino que insiste en las posiciones mantenidas en la instancia que por ello no pueden ser atendidas en este recurso extraordinario.

Transcribimos por su interés prácticamente en su integridad el fundamento decimocuarto de la Sentencia de instancia y ello por que su contenido nos va a servir también para apoyar alguna apostilla final acerca de la imposibilidad de que la conducta de la Entidad local recurrida pueda afectar a la unidad de mercado ni a la libre competencia ni tan siquiera a una mera competencia desleal.

Dice así: "y el art. 86 del Tratado (antiguo art. 90), en su apartado segundo, señala que las empresas encargadas de prestar servicios de interés económico general, o que tengan el carácter de monopolio fiscal, se sujetarán a las reglas de la libre competencia, siempre y cuando con ello no se impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la finalidad de interés general que esas empresas tienen encomendada.

Significa esto que el Derecho Comunitario permite perfectamente la existencia de iniciativa pública en la actividad económica, siempre y cuando con ello se respeten las reglas de la libre competencia. Estas reglas, sin embargo, quedan relativizadas cuando así sea necesario en aras de la finalidad de interés general de que se trate. Hay que añadir que, a partir de las sentencias Corbeau, de 1993, y Almelo, de 1994, el TJCE ha comenzado a utilizar con mayor profusión este precepto.

Desde esta perspectiva, el hecho de que la Ley valenciana del deporte permita a los ayuntamientos llevar a cabo iniciativas en esta materia no significa que la misma sea contraria al Derecho Comunitario; por lo que no procede el planteamiento de la cuestión prejudicial.

Tampoco procede el planteamiento de la misma desde el punto de vista de la interpretación de la norma (es decir, si la misma, interpretada en tal sentido que haga conforme a Derecho la actuación municipal, es contraria al Derecho Comunitario).

Ello, en la medida en que el TDC, precisamente en las resoluciones aducidas por la demanda, ha descartado que estemos ante un caso de abuso de posición dominante, que es una conducta prohibida por el Derecho Comunitario ( art. 82 TCE , sino que afirma que, en todo caso, podríamos estar ante un supuesto de competencia desleal, conducta ésta a la que no se refiere el art. 90 como límite de la actuación de las empresas públicas.

Es más, los arts.81 ss. TCE, relativos a la libre competencia, se refieren en todo caso a conductas que afecten al mercado comunitario. Es más que dudoso que una actuación municipal de un ayuntamiento de poco más de 40.000 habitantes, en una materia como son los gimnasios, donde como es obvio existe una indudable cercanía geográfica entre la oferta y la demanda, produzca verdadera afectación al mercado comunitario. La STJUE Société Technique Minière contra Maschinenbaum, de 30-6-66, señala que la expresión "afectación al comercio de los Estados miembros" viene referida a la existencia de un potencial peligro para el mercado único.

Y la STJUE Grundig-Consten entiende que debe quedar afectado el mercado de una forma importante. En este caso, quedaba afectado el comercio en todo el Estado francés. Además, la sentencia resalta que lo importante es que no se desvirtúe la consecución de un mercado interestatal único; condición ésta que no parece darse en el caso que nos ocupa.

Y la STJUE Lancôme alude a un influjo importante en los intercambios entre los distintos Estados miembros, lo que tampoco es el caso.

No procede, por tanto, tampoco, el planteamiento de la cuestión prejudicial".

La posición de la Sentencia no puede ser más razonable. La pretensión que se pretende imponer excede con mucho de lo que resultaría lógico incluso si la planteáramos con carácter general y no en el ámbito limitado en el que surge y en el que se afectan los intereses concretos de unas determinadas empresas de una población media que se dicen perjudicados por la prestación de un servicio al público por la Corporación local correspondiente.

Es obvio que esa actividad prestacional de la Administración local en este supuesto no percute en el mercado único de la Unión, y no se refieren a situaciones como esas los preceptos del Tratado que se dicen vulnerados. Pero es que es perfectamente compatible esa actividad de la Corporación facilitando a quienes lo deseen la práctica de actividades como el aeróbic o el fitnees e incluso el acondicionamiento físico de adultos y la puesta a disposición del público de aparatos de tonificación, musculación y trabajo cardiovascular con la que en ese mismo ámbito puedan prestar las empresas constituidas por la iniciativa privada, por que los medios y la atención pueden ser distintos y prestados de modo diferente, y dirigidos a sectores de población con necesidades y conveniencias diversas, por lo que una y otra forma de prestar la misma actividad no empece la existencia de ambas.

El séptimo de los motivos se refiere al importe de las tarifas de las prestaciones en litigio. Cita el art. 45.2 de la Ley 39/1988 que la Sentencia justifica que se aplique dada la demanda que existe de esas actividades y no toma en consideración que se preste el servicio en un lugar cedido por una caja de ahorro. Y asegura que se infringe ese artículo antes citado en relación con el 25.2 de la Ley de tasas . La solución que adoptó la Sala de instancia era la peor para las empresas afectadas. La Corporación podía haber cumplido sus fines limitándose a favorecer que los ciudadanos practicasen esas actividades en los centros privados que las ofrecían. Afirma que la Sentencia confunde la distinción entre discrecionalidad y concepto jurídico indeterminado. Señala también que la Ordenanza es arbitraria. Se refiere a la desviación de poder.

Sobre estas cuestiones ya se manifestó por extenso la Sentencia recurrida en su fundamento de Derecho decimosexto. En el se justifica el que se aplique el art. 45.3 de la Ley de 39/1988 que se refiere a supuestos en los que "existan razones sociales, benéficas, culturales o de interés público que así lo aconsejen, la Entidad podrá fijar precios públicos por debajo de los límites previstos en los dos apartados anteriores; en estos casos y cuando se trate de los precios públicos a que se refiere el apartado 1 anterior deberán consignarse en los presupuestos de la Entidad las dotaciones oportunas para la cobertura de la diferencia resultante, si la hubiese". Frente al razonamiento que sobre esa cuestión hizo la Sala nada se dice que pueda llevarnos a obtener una conclusión diferente de la que extrajo la Sentencia. Y lo mismo puede decirse en relación con lo que se expone sobre las tasas a percibir por el uso de las instalaciones de la piscina municipal que cubren también la utilización de los aparatos que como anexo a ellas se utilizan. Tampoco en este supuesto existe razón alguna que permita contradecir la decisión de la Sala.

Tanto más cuanto que la Sala de instancia, cierto es que siguiendo las pautas establecidas en la Sentencia aquí recurrida, rechazó en Sentencia de diez de junio de dos mil cinco la impugnación de la Ordenanza aprobada por resolución de 10 de febrero de 2003, dictada por la Alcaldía presidencia y publicada en el BOP de 22 de febrero, en cuya virtud se dispuso aprobar definitivamente la modificación de la Ordenanza Reguladora del Precio Publico por Prestación del Servicio de Actividades Deportivas que con carácter provisional se acordara en plenario de 16 de diciembre de 2002, en cuanto a los particulares relativos al precio publico que se pretende exaccionar por el acondicionamiento físico para adultos (artículo 5, apartado 2,a razón de 39'00 euros al trimestre para todos los grupos, salvo el dirigido a personas de la tercera edad y discapacitados) y al aerobic (artículo 5 apartado 3,m a 51 euros trimestrales y dos sesiones semanales (39 euros).

El motivo octavo se refiere al incumplimiento por el municipio recurrido de los requisitos para el ejercicio de las actividades para cuyo cese fue requerida la Corporación tantas veces citada. Según el motivo la Sentencia vulnera los arts. 1, 3, 30, 31, 34 del Reglamento sobre actividades molestas insalubres nocivas y peligrosas y los artículos 3, 4 y 8 de la Orden de 15 de marzo de 1963 y 1 y 2 de la Ley Autonómica 3/198 de actividades calificadas. Citan también los artículos 1, 36 y 40 del Reglamento General de espectáculos públicos y la Ley autonómica 2/1991 . Según se expone se encuentran esas actividades en una situación de tolerancia al carecer de las preceptivas autorizaciones.

Nada nuevo incorpora el motivo más allá de la cita indiscriminada de preceptos que ya hemos transcrito. Como dice la Sentencia en el pleito no se cuestionaba el cierre de las instalaciones sino el cese de las actividades que en ellas se prestan por lo que en esa alegación y posterior motivo existe una evidente desviación procesal que impone la desestimación.

El motivo noveno se refiere a la competencia desleal que según su criterio ejerce el ayuntamiento. La Sentencia en la exposición que contiene el recurso soslaya esa cuestión en tanto que considera que la misma es ajena al proceso.

Pese a todo la Sentencia en relación con esta cuestión, y aceptando la situación existente en el momento en que este fallo se dictó expuso el respeto que le merecía la declaración de la Jurisdicción Civil relativa a que la Corporación había incurrido en competencia desleal en un determinado aspecto, pese a lo cual rechazó cualquier imputación en ese sentido por que esa cuestión era ajena al proceso. A mayor abundamiento y sin que ello cambie en modo alguno el contenido de la Sentencia de instancia que no resulta afectado por ello no está de más añadir, como ya hicimos más arriba, que también esa declaración fue anulada por la Jurisdicción Civil en Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón.

El motivo décimo se refiere a la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento. Se pretende se declare la misma por mal funcionamiento de la Administración municipal. Como es obvio y como dice la Sentencia de instancia esa pretensión se ejercitó como subsidiaria de la principal de modo que al rechazarse la primera no resultaba posible tomarla en consideración. Pero, con independencia de lo anterior, y si bien la Sentencia previó que si se declaraba finalmente la existencia de competencia desleal quedaba abierto el cauce para permitir en su caso que se ejercitasen las oportunas acciones de responsabilidad patrimonial las mismas habrían de exigirse en un procedimiento distinto donde se acreditasen los requisitos precisos para el que prosperase esa acción. Desde luego no en este proceso donde no se acredita daño efectivo ni se precisan los importes a reclamar.

Al desestimarse íntegramente el recurso extraordinario de casación interpuesto procede de conformidad con lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa condena en costas a la asociación recurrente, sin perjuicio de que la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del precepto citado señale como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá incluirse en la tasación de costas la suma de tres mil euros. (3.000 euros).

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS OTORGA LA CONSTITUCIÓN