STS, 16 de Junio de 2008

El Tribunal Militar Territorial Primero con fecha 24 de mayo de 2007 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado, Marcelino, como autor de un delito que ha quedado calificado, a la pena de CUATRO MESES DE PRISION, que llevará consigo las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para el cumplimiento de la cual le será de abono todo el que haya estado privado de libertad -como arrestado, detenido o preso preventivo- por estos mismos hechos y sin exigencia de responsabilidades civiles."

En la Sentencia dictada por el Tribunal Territorial Primero se recogen como hechos probados los siguientes:

HECHOS PROBADOS.- Y así expresamente se declaran, que el día 29 de julio de 2005, el soldado Marcelino, mayor de edad y sin antecedentes penales, perteneciente a la Compañía de Transmisiones de la BRIPAC "Almogavares VI" (Alcalá de Henares-Madrid), persona con rasgos de inmadurez, impulsividad, inseguridad y con dificultades para la resolución de los conflictos personales, con plenitud de conciencia si bien con una leve afectación de su capacidad volitiva y cognitiva al tiempo de producirse los hechos, se ausentó de su destino, mientras cumplía una sanción por falta leve, sin permiso ni autorización de sus superiores, permaneciendo fuera de todo control militar hasta el día 29 de septiembre, fecha en la que se presentó voluntariamente en su destino y en el Juzgado Instructor, donde previamente había sido citado. Presentando en ese momento, y no antes, un informe médico (folio 35) fechado el 08 de agosto en el que se leía: "presenta un cuadro compatible con trastorno adaptativo con síntomas de ansiedad. Se recomienda baja laboral"."

Notificada la anterior Sentencia, la representación procesal de Don Marcelino, anunció su propósito de interponer contra el mismo recurso de casación, que se tuvo por preparado por Auto del Tribunal Militar Territorial Primero el día 7 de septiembre de 2007, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones de instancia en el presente recurso, la representación procesal de Don Marcelino, presenta escrito formalizando el mismo, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 25 de enero de 2008, y en el que se exponen tres motivos de casación, el primero al amparo del número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 326 c) de la Ley Procesal Penal y conforme al artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al considerarse infringido el artículo 24 de la Constitución española; el segundo motivo de casación, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al consignarse en los hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo; y, el tercer motivo, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de Ley, al aplicarse indebidamente el artículo 119 del Código Penal Militar.

Dado traslado del recurso al Excmo. Sr. Fiscal Togado, éste, mediante escrito que tiene su entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 14 de febrero de 2008, evacuando el traslado conferido, solicita la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida

Se señala para deliberación, votación y fallo el día 4 de junio de 2008, a las 10.30 horas de la mañana, con el resultado que aquí se expresa y en base a los siguientes:

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 325 -y no el 326 c) que erróneamente se cita- de la Ley Procesal militar, y con invocación también del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia por el recurrente la vulneración del artículo 24 de la Constitución española, en cuanto que el condenado fue juzgado por un Tribunal militar y no por el Juez predeterminado por la Ley y porque considera el recurrente que no ha gozado de la tutela judicial efectiva ni de un proceso justo con todas las garantías de defensa.

Por lo que se refiere a la vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, constitucionalmente reconocido en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna, cuestiona el recurrente haber sido juzgado por un Tribunal militar. Señala en tal sentido que el artículo 8 del Código Penal militar establece quienes son militares y, consiguientemente, a quienes son aplicables sus disposiciones, argumentando que "sólo pueden ser castigados por delitos militares aquellas personas que tengan la condición de militar, y no aquellos ciudadanos a quienes las propias autoridades militares declaran inútiles para prestar ese servicio y aunque tal declaración se haya hecho después", por lo que, concluye, al haber quedado suficientemente demostrado que el procesado no estaba en condiciones psicofísicas para ser soldado y ejercer dicha profesión, no estaría sometido a la Jurisdicción militar.

Como señala en su Sentencia 177/1996, de 11 de noviembre, "es doctrina constante de este Tribunal Constitucional que el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 CE), como derecho fundamental de todo ciudadano a que el órgano judicial haya sido creado por una norma legal, invistiéndolo de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador del proceso, y con un régimen orgánico y procesal que no permita calificarlo de órgano especial o excepcional (SSTC 47/1983, 101/1984 y 55/1990, entre otras muchas), puede resultar vulnerado "si se atribuyese un asunto determinado a una jurisdicción especial y no a la ordinaria" (SSTC 75/1982, 4/1990 )". Significando a continuación que "la jurisdicción militar que, por mandato constitucional y bajo el principio de unidad de jurisdicción, conoce de un ámbito objetivo diferente del que es propio de los demás órganos integrantes del Poder Judicial (SSTC 60/1991 y 113/1995 ) no puede extender su cognición más allá del ámbito estrictamente castrense", a que se refiere el art. 117.5 CE, por lo que -como se declaró en la STC 111/1984 (f. j. 3º )- la transgresión de las reglas definidoras de ese orden jurisdiccional, tanto en su formulación como en su indebida aplicación o interpretación, puede, en ocasiones, conducir a una vulneración del derecho al Juez legal que garantiza el art. 24,2 CE.".

Efectivamente, a partir de la Constitución de 1978 el ejercicio de la jurisdicción militar quedó reducido al "ámbito estrictamente castrense", pero éste ha sido delimitado en el orden jurisdiccional penal por el artículo 12 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, sobre competencia y organización de la jurisdicción militar. Dicho precepto, con el criterio puramente objetivo de la tipificación del hecho punible en el Código Penal Militar, ha establecido como regla general que la jurisdicción castrense fuera competente para conocer de los delitos y faltas comprendidos en dicho código (artículo 12 LOCOJM y sólo cabría una violación del expresado derecho fundamental constitucionalmente garantizado, si la norma competencial fuera interpretada o aplicada de forma incompatible con el alcance otorgado a la jurisdicción castrense..

Pues bien, el delito de "abandono de destino", por el que ha sido condenado el recurrente, viene recogido en el artículo 119 del Código penal Militar, referido a la ausencia o falta de presentación injustificada en su unidad del militar profesional, conducta penalmente ilícita que por ser incluida únicamente en dicho Código queda sometida al conocimiento de los jueces y Tribunales militares, pero en la que -como resulta evidente al así exigirlo el tipo-, sólo pueden llegar a incurrir aquellos que posean tal condición de militares conforme a las leyes relativas a la adquisición y pérdida de la misma (artículo 8 del CPM ). En este sentido, como señala el Ministerio Fiscal, la Ley 17/1999 de 18 de mayo, de Régimen de Personal de las Fuerzas Armadas, vigente en ese momento, determina en su artículo 2, que "son militares profesionales los españoles vinculados a las Fuerzas Armadas con una relación de servicios profesionales, que adquieren la condición de militar de carrera, de militar de complemento o de militar profesional de tropa y marinería", así como los extranjeros que se vinculen con la condición de militar profesional de tropa y marinería de carácter temporal, señalando el artículo 150.2 de dicha Ley, que los militares profesionales "están sujetos a las leyes penales y disciplinarias militares". Luego el artículo 148 de la referida Ley, señala las causas de finalización y resolución del compromiso de los militares de tropa y marinería, señalando en su apartado tercero que "el compromiso contraído por el militar de complemento o por el militar profesional de tropa y marinería que mantiene una relación de servicios de carácter temporal, se resolverá como consecuencia de... d) insuficiencia de condiciones psicofísicas". Y, como reiteradamente ha establecido esta Sala la condición de militar no desaparecerá hasta que sea oficialmente notificada tal resolución del compromiso y produzca las consiguientes consecuencias administrativas, negándose efectos retroactivos a la exclusión declarada con posterioridad a la comisión del hecho punible, bien sea la causa de exclusión anterior o posterior al hecho, según recordamos en nuestras sentencias de 15 de febrero de 1999, 18 de septiembre de 2000, 20 de marzo de 2002 y 13 de marzo de 2003.

Consecuencia de lo anterior es que, aunque por resolución del Ministro de Defensa de 3 de octubre de 2006, fuera declarada la insuficiencia de condiciones psicofísicas del recurrente, causando baja en las Fuerzas Armadas por resolución del compromiso (resolución publicada en el Boletín Oficial del Ministerio de Defensa de 27 de octubre de 2006), tal baja sólo produjo desde entonces la pérdida de su condición de militar y de sometimiento a las leyes penales y disciplinarias militares, por lo que la denunciada vulneración del articulo 24 de la Constitución, a la que nos venimos refiriendo, debe ser rechazada.

La alegada vulneración del artículo 24 de la Constitución española que el recurrente invoca en su primer motivo, la refiere también a la falta de tutela judicial efectiva, en cuanto entiende que se le ha provocado una grave indefensión y consecuentemente se le ha privado de gozar de un proceso justo con todas las garantías de defensa. Tal queja viene esencialmente referida a la inadmisión y denegación de la práctica -que el recurrente considera indebidas- de determinadas diligencias de prueba, interesadas en diferentes momentos procesales, tanto por el Juez que instruyó las Diligencias Preparatorias como por el Tribunal sentenciador, éste en la fase de juicio oral.

Según se desprende de las actuaciones, en escrito dirigido al Juzgado Togado Militar Territorial de Madrid número 12, el letrado defensor del recurrente, en el trámite prevenido en el artículo 391 de la Ley Procesal Militar, solicitó que se tuvieran por reproducidos los informes médicos obrantes en las actuaciones y se incorporaran a éstas el informe médico y la nota de tratamiento que acompañaba, interesando también se oficiara a la Clínica Mediterránea de Neurociencias para que, trasladándole una copia de los informes emitidos por esa Clínica, el Dr. Juan Antonio adverara el contenido de los mismos y ratificara los diagnósticos que figuraban en ellos y el tratamiento aplicado.

Tal petición resultó denegada por el Juzgado Togado Militar al entender que había sido formulada fuera del plazo prevenido en el precitado artículo, no sin señalar la posibilidad de que tales pruebas fueran propuestas de nuevo, "como prueba previa al acto de la vista o en la propia vista".

Esta resolución de inadmisión acordada por el Juzgado Togado Militar fue recurrida en queja, al entender el letrado defensor que la extemporaneidad indicada no se había producido, pues el escrito había sido presentado, en todo caso, antes de las quince horas del día siguiente al que se había cumplido el plazo de tres días establecido en el artículo 391 de la Ley Procesal Militar. Tal recurso, cuya desestimación fue interesada por el Ministerio Fiscal, fue rechazado por el Tribunal Territorial Primero, confirmando la extemporaneidad y señalando que no era de apreciar que la inadmisión de la petición deducida produjera indefensión, reiterando que nada impedía a la recurrente, al formular su escrito de conclusiones provisionales, proponer de nuevo ante el Tribunal, como prueba previa al acto de la vista, aquellas diligencias que ahora se denegaban, y significando, además, que en los testimonios de particulares que por el Juzgado Togado se acompañaban al recurso -folio 49 de los autos- obraba ya informe pericial emitido por médicos militares especialistas en psiquiatría en relación con el estado del inculpado.

Declaradas conclusas las diligencias preparatorias por el Juzgado Togado Militar y evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite prevenido en el artículo 392 de la Ley Procesal Militar, solicitando éste la apertura del Juicio oral y formulando sus conclusiones provisionales, el Tribunal Territorial Primero decretó la apertura del juicio oral dando traslado al defensor del inculpado para que en el plazo legalmente previsto evacuara sus conclusiones provisionales, lo que dicha defensa efectuó mediante escrito de 7 de abril de 2006, en el que propuso como prueba documental, entre otros instrumentos de prueba que incluían la pericial, la referida a diversos informes médicos y notas de tratamiento de fechas 8 de agosto y 20 de octubre de 2005 (que ya obraban en las actuaciones) y 12 de enero de 2006, cuyas copias aportaba, junto con la copia de otro documento fechado el 15 de diciembre de 2005, que no mencionaba. Reiteraba el letrado de la defensa su solicitud de que se oficiara a la Clínica Mediterránea de Neurociencias para que se adverara por el doctor que emitió dichos informes el contenido de los mismos, pero solicitando además que éstos fueran ampliados en el sentido de que "dictamine si, en los momentos de crisis, esas alteraciones o anomalías psíquicas pueden hacerle no comprender la ilicitud de unos hechos, como es el de que no comparecer a una lista en el Cuartel pueda significar un delito y una condena que puede llegar hasta tres años de prisión".

Con fecha 25 de mayo de 2006, el Tribunal Territorial Primero dictó auto en el que, examinadas las pruebas propuestas por las partes se estimaban éstas pertinentes y se admitían, con la excepción de "la prueba documental propuesta por la defensa en su apartado 1º bis en lo que respecta, exclusivamente, "al dictamen a efectuar por el Dr. Juan Antonio, pues de un lado dicha prueba tal como ha sido planteada tiene naturaleza pericial y no documental y de otro lado, tal pericial psiquiátrica ha sido ya practicada por peritos militares como establece la Ley Procesal Militar, por lo que, unida a las actuaciones su nueva práctica por perito civil no sólo es improcedente sino inútil"; añadiéndose a continuación que "ello, claro está, sin perjuicio de que la Defensa, a su costa, pueda traer a la vista oral cuantos documentos e informes considere oportunos, así como peritos a los que podrá preguntar en extenso sobre el objeto de la pericial, y ello como complemento a lo que también pueda preguntar a los peritos militares autores del informe obrante al folio 49, cuya admisión se acuerda".

Según se deduce de las actuaciones, tal denegación fue reiteradamente protestada por el recurrente en sucesivas impugnaciones presentadas ante el Tribunal Territorial y nuevamente reproducida al inicio de la vista oral, sin ser atendida. Ahora, ante esta Sala reitera la utilidad de la prueba propuesta solicitando la nulidad de la decisión denegatoria.

Pues bien, sobre la base de tales antecedentes examinaremos si se ha llegado a producir la falta de tutela judicial efectiva por vulneración del derecho de defensa, al denegarse por el Tribunal de instancia parte de la prueba propuesta por el recurrente. En este sentido ha de significarse la reiterada y constante doctrina del Tribunal Constitucional, recogida, entre otras, en la sentencia 165/2004, de cuatro de octubre, en la que se manifiesta que "el contenido esencial del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso". Así, particularmente en el proceso penal, entre las garantías esenciales de un juicio justo, debe necesariamente incluirse el derecho de toda persona acusada de un hecho delictivo a valerse de toda clase de pruebas de descargo y a contradecir las de cargo.

El Tribunal Constitucional ha venido configurando este derecho fundamental en múltiples resoluciones, delimitando los rasgos caracterizadores esenciales de este derecho y señalando su naturaleza de derecho fundamental de configuración legal, que obliga a que la prueba no admitida o no practicada se haya suscitado en la forma y momento legalmente establecidos. Asimismo señala que este derecho no tiene, en todo caso, carácter absoluto, "sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas (pruebas) que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas, debiendo motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho en caso de denegación o inejecución imputables al órgano judicial cuando se inadmiten o inejecutan pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso, sin motivación alguna o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable".

Es también doctrina reiterada del Tribunal Constitucional la de que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba causa por si misma indefensión material constitucionalmente relevante, pues "el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado consiste en que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para el demandante de amparo una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 de la C.E. únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa, puesto que, de haberse practicado la prueba omitida, o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso, hubiera podido ser distinta en el sentido de ser favorable a quien denuncia la infracción del derecho fundamental".

En definitiva, sólo la prueba que siendo pertinente puede ser decisiva, por mostrar aptitud para variar el resultado del proceso, ha de estimarse necesaria, y su indebida denegación da lugar a indefensión con relevancia constitucional.

Así las cosas, hemos de resaltar que la propuesta de pruebas en el proceso penal ha de considerarse una actividad fundamental de las partes, que se desarrolla principalmente a partir de la apertura del juicio oral y, particularmente, en el trámite de calificación provisional. En este sentido recordaremos que el artículo 391 de la Ley Procesal Militar, al establecer la posibilidad de que las partes puedan solicitar la práctica de nuevas pruebas, señala a continuación que "sólo se practicarán en este trámite las pruebas que por su especial complejidad u otras razones no puedan serlo en la vista", por lo que -al margen de la posible irregularidad de la extemporaneidad declarada de la petición- las resoluciones del Juzgado Togado y del Tribunal Territorial, pronunciándose en definitiva sobre la petición deducida y señalando, que, al formular su escrito de conclusiones provisionales la defensa podía "proponer de nuevo ante el Tribunal, como prueba previa al acto de la vista, aquellas diligencias que ahora se denegaban", no produjo la indefensión que se denuncia, pues no se acredita por la parte que concurrieran aquellas circunstancias que el precepto señala para que la prueba hubiera debido necesariamente practicarse en ese trámite.

Por el contrario, la Sala ha de coincidir con el recurrente en que el Tribunal Territorial Primero, al inadmitir la prueba documental propuesta por la defensa en su escrito de conclusiones provisionales conculcó el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, produciéndole en consecuencia indefensión, con vulneración del artículo 24 de la Constitución.

Efectivamente, en el Auto en que se acuerda tal inadmisión se ofrecen dos argumentos para sustentar tal decisión: que dicha prueba ha sido planteada como documental, cuando tiene naturaleza pericial y, en segundo término, que la pericial psiquiátrica ha sido ya practicada por peritos militares como establece la Ley Procesal Militar y su nueva práctica por perito civil no sólo resulta improcedente sino inútil.

Sin embargo tales argumentos no pueden considerarse suficientes para justificar la inadmisión. El posible defecto formal existente no puede por sí solo producir el rechazo de la prueba propuesta, debiendo analizarse, en juicio de proporcionalidad, si con tal rechazo se causa o no una lesión al derecho de defensa, en términos de indefensión material y efectiva. Un mero defecto formal como el invocado debería, en último extremo, conducir a su subsanación por la defensa, pero no a la privación del medio de defensa propuesto, máxime cuando, como aquí, resulta claro lo realmente interesado por la parte, sin que la sola calificación errónea del instrumento probatorio propuesto sea razón suficiente para su denegación, como ya señalaba la Sala Segunda de este Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de junio de 2001.

En segundo término tampoco cabe considerar que el análisis de pertinencia y relevancia de la prueba denegada, que correspondía al órgano jurisdiccional, fuera adecuadamente realizado por éste, ya que, pese a constar ya en las actuaciones un dictamen pericial psiquiátrico practicado por especialistas militares, el informe del perito ahora interesado y su posterior asistencia al acto de la vista oral muestran indudable interés para la defensa del imputado.

La existencia en las actuaciones de un informe pericial no constituye por si sola razón suficiente para privar al recurrente de su derecho a ejercitar la debida contradicción en el proceso, dentro de un juicio justo, practicando la prueba que conviene a sus pretensiones, si ésta tiene relación con el objeto del juicio y es relevante, por no resultar reiterativa, superflua o ineficaz. Y en este sentido, el especialista designado por la defensa era quien, con fecha 8 de agosto de 2005 aconsejó su baja, suscribiendo entonces el informe médico a que se hace expresa mención en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada (en el que según se recoge dicho especialista hace constar que el recurrente "presenta un cuadro compatible con trastorno adaptativo con síntomas de ansiedad"), por lo que sus aclaraciones o precisiones adicionales han de mostrarse relevantes para valorar el estado del imputado en ese momento. Además, dicho doctor había venido tratando al recurrente durante varios meses después de aquel primer reconocimiento, lo que, en definitiva, también califica la importancia de su dictamen en relación con la capacidad cognitiva y volitiva del imputado, y podría -sin querer con ello anticipar valoración alguna sobre lo que finalmente resulte de la práctica de dicha prueba- mostrarse transcendente respecto del fallo decisorio. Por lo que la prueba solicitada debió ser admitida, acordándose su pertinencia y su práctica, sin que tal denegación pueda considerarse salvada con la advertencia a la defensa del recurrente de que, a su costa, podría traer dicho perito a la vista oral, cuando la obligación de su comparecencia sólo cabe disponerla al Tribunal.

En consecuencia, el motivo y el recurso deben ser estimados, casándose y anulándose la sentencia recurrida y el auto de 25 de mayo de 2006 del Tribunal Territorial Primero, éste en lo referente a la prueba propuesta por la defensa y que fue denegada.

Aunque el motivo que hemos analizado lo formula el recurrente al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alegando como infringido el art. 24 de la Constitución Española, la indefensión e infracción del precepto constitucional, según se desprende de lo antes expuesto, se produce a través de un verdadero quebrantamiento de forma al haberse denegado una prueba propuesta en tiempo y forma por la parte, que se considera pertinente (artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y en tales supuestos, en los que el derecho fundamental vulnerado afecta a las garantías de los actos procesales, la conculcación debe operar, en cuanto a los efectos de su apreciación, conforme a lo prevenido en el artículo 901, bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ordenándose reponer las actuaciones al momento en que fue cometido el quebrantamiento de forma denunciado, como un verdadero quebrantamiento de forma, según en casos análogos ha establecido esta Sala y la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, por lo que, en definitiva, deberán reponerse las actuaciones al momento procesal en que se cometió la falta que se aprecia, con nulidad de todo lo actuado con posterioridad, continuándose el procedimiento conforme a derecho y admitiéndose la prueba denegada para su práctica en el acto de la vista oral, que se celebrará por el Tribunal Territorial Primero con distinta composición a la que celebró la Vista anterior.

La estimación de este motivo excusa el examen de los demás que se formulan en el recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,