STS 463/2008, 23 de Junio de 2008

Ponente:JOSE MANUEL MAZA MARTIN
Número de Recurso:1701/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:463/2008
Fecha de Resolución:23 de Junio de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. Se impugna sentencia. La tutela pretende el respeto de las garantías en el proceso. El acusado tiene derecho a conocer el hecho de que se lo acusa para poder ejercer correctamente la defensa. Absolución penal. La casación fue desestimada

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Junio de dos mil ocho.

En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por El Abogado del Estado contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal (Sección 1ª) por delitos de falsedades y contra la Hacienda Pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, siendo también parte el Ministerio Fiscal. Ha intervenido como parte recurrida Marco Antonio, DINV, S.A y PLEYADE, S.A, representados por la Procuradora Sra. Álvarez Martín; Rosendo representado por la Procuradora Sra. Juliá Corujo; Ignacio representado por el Procurador Sr. De Dorremochea Aramburu; Salvador, Luis Angel, Promociones Calle Mayor S.A, y Medios Audiovisuales Extremeños, S.A. representados por el Procurador Sr. Iglesias Pérez; Andrés representado por el Procurador Sr. Granizo Palomeque; Armando representado por el Procuradora Sra. Juliá Corujo; Cosme representado por el Procurador Sr. Granizo Palomeque; las mercantiles JARALTA, S.A., MM Consultores, S.A y ALBANUEVA, S.A. representados por el Procurador Sr. Calleja García; Telefuturo, S.A. representado por el Procurador Sr. Saus Reyes; Gestevisión Telecinco, S.A representado por el Procurador Sr. Sánchez-Puelles y González Carvajal; Diversa, S.A. representado por Procurador Olivares y Santiago; Publiespaña, S.A. representado por el Procurador Sr. Sánchez-Puelles y González Carvajal.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado Central de Instrucción número 5 instruyó Procedimiento Abreviado con el número 262/1997 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Nacional que, con fecha 19 de abril de 2007 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El 3 de mayo de 1988 se promulgó la ley 10/1988 de televisión privada, publicada en el B.O.E. de 5 de mayo de 1988, con objeto de regular la gestión indirecta del servicio público esencial de la televisión, según sus propios términos. La explotación del servicio se establecía en régimen de concesión administrativa, mediante la convocatoria por el Gobierno de un concurso público.

  1. Para concurrir al concurso público y optar por la concesión de una de las cadenas de televisión se llegó a un acuerdo entre:

    El grupo empresarial italiano FININVEST, representado por su Presidente Hugo.

    DIVERCISA, S.A., representado por su Presidente Marco Antonio, sociedad que pertenecía a la Organización Nacional de Ciegos de España, ONCE.

    SOCIEDAD EUROPEA DE COMUNICACIÓN E INFORMACIÓN, S.A. (CECISA S.A), representado por su Presidente Ángel, sociedad que pertenecía al Grupo Editorial Anaya.

    Este acuerdo se plasmó en un documento de fecha 5 de mayo de 1989, conteniendo los pactos parasociales, donde los tres intervinientes, Ángel, Marco Antonio y Hugo, exponían su interés en concurrir al concurso utilizando la sociedad anónima GESTEVISON, y para regular esa colaboración convienen una serie de pactos, entre ellos:

    Que cada una de las sociedades que representaban adquirirían un 25 % del capital social de GESTEVISION.

    Que respetarían el límite de participación establecido en la ley, considerando incompatible con ese contrato cualquier acuerdo que permitiese un control del capital superior al 25 %

    Que CECISA y DIVERCIS.A, participarían si lo deseaban en el capital social de PUBLIESPAÑA, en una proporción conjuntamente, del 33 % del capital de la compañía.

    Para la gestión se establecía que el Consejo de Administración estaría compuesto por 2 miembros designados por CECISA S.A., 2 miembros designados por DIVERCSA, 2 miembros designados por FININVENT, y 1 consejero más designado por los accionistas que representen al menos el 12,6 % del capital. El Consejo elegiría un Presidente, entre los 2 consejeros nombrados por CECISA", y 2 Vicepresidentes, uno designado entre los consejeros de DIVERCISA y otro entre los de FININVEST. El nombramiento del Consejero Delegado se haría a propuesta vinculante y conjunta de CECISA y DIVERCISA; la del Director General a propuesta vinculante de FININVEST. Se establecía, para el reparto de atribuciones, que correspondería al Director General las relativas a programación y derivadas, y al Consejero Delegado la dirección económico-financiera. También se contempla en nombramiento a propuesta vinculante de DIVERCISA de un Secretario General, y entre sus funciones la dirección de personal, las relaciones con la asesoría jurídica, y la asesoría fiscal.

    Para la contratación se fijaba que GESTEVISION y PUBLIESPAÑA (sociedad 100 % propiedad de FININVEST) celebrarían un contrato en el que aquella concederá a ésta la exclusiva para la promoción, captación y gestión de publicidad, tanto en el mercado español como en los exteriores, fijando las comisiones aplicables.

    Tras la convocatoria del concurso público el Consejo de Ministro de 25 de agosto de 1989 otorgó una de las tres concesiones de cadenas privadas de televisión a la sociedad GESTEVISION S.A. (posteriormente denominada GESTEVISIÓN TELECINCO), que inicialmente se había constituido con un capital social de 250 millones de pesetas, para poco después ampliarlo a 1.000 millones de pesetas, con la siguiente composición:

    Un 25% era propiedad de CECISA S.A., presidida por Ángel.

    Otro 25 % era propiedad de RETI TELEVISIVE ITALIANE SPA, que pertenecía a FININVEST, presidida por Hugo.

    Otro 25 % era propiedad de DIVERCISA, S.A., entonces presidida por Marco Antonio

    Un 10 %, era propiedad de la sociedad extremeña PROMOCIONES CALLE MAYOR, S.A., propiedad de Luis Angel y Salvador. El desembolso del capital social (100 millones de ptas.) fue hecho por DIVERCISA, en compensación de la deuda que mantenía con PROMOCIONES CALLE MAYOR, procedente de la construcción de la sede de la ONCE en Badajoz.

    Un 15% era propiedad de Ricardo, ya fallecido.

    En aplicación de los acuerdos parasociales, antes expuestos, se nombra Presidente a Ángel; Vicepresidentes a Marco Antonio y a Hugo; Vocal, Consejero Delegado a Pedro Antonio (Anaya); Vocal, Director General a Eusebio (FININVEST); Consejero Luis Angel; y Secretario y letrado asesor de la compañía a Rosendo.

    Antes de que las emisiones de la cadena se iniciasen, para lo que tenían un plazo de 6 meses desde la concesión, surgieron discrepancias entre los socios, que llevaron a la Junta General de Accionistas (de fecha 11 de enero de 1990) a cesar a Ángel de su cargo de Presidente de GESTEVISIÓN TELECINCO, y a que éste y Ricardo decidiesen abandonar la sociedad. Para arbitrar una formula que facilitase la salida de estos socios, y al mismo tiempo respetar el límite del 25 %, permitiendo a Marco Antonio decidir quienes serían los nuevos socios, para evitar la entrada de socios hostiles, se llegó al acuerdo, que se plasma en el contrato de 20 de enero de 1990, que contiene lo que denominan acuerdo transaccional y mandato de venta, redactado por Jose Luis, asesor de CECISA, por el que se pacta un precio de 3.750 millones de pesetas para el 25 % de CECISA, y de 2.250 millones de pesetas para el 15 % de Ricardo, lo que se correspondía con 3.750 ptas. por acción, y CECISA y Ricardo se obligan a vender al comprador que señale DIVERCISA, que se compromete a localizar los compradores, y que los habría de buscar en un plazo de 75 días, estableciéndose una garantía por parte de DIVERCISA de 1.000 millones de ptas., que quedaría automáticamente de propiedad de los vendedores en el supuesto de que DIVERCISA no pudiese cumplir lo pactado sobre designación de compradores o no hicieran pago del precio convenido. Se establece como condición suspensiva la obtención de la necesaria autorización administrativa, y se lleva a cabo al mismo tiempo el depósito de los títulos en fedatario mercantil, así mismo se establece que los vendedores se abstendrán positivamente de intervenir en la gestión de la empresa a partir de ese día 20 de enero, sin conferirla a otro.

    En la reunión del Consejo de Administración de GESTEVISIÓN TELECINCO de 7 de febrero de 1990, presidido por Marco Antonio, se trató este acuerdo, y se hizo constar como, ante la intención de CECISA y de Ricardo de vender la totalidad de las acciones, no podían hacer uso del derecho de adquisición preferente las sociedades que ya teñían el 25 %, y en nombre de PROMOCIONES CALLE MAYOR, el Consejero Sr. Luis Angel manifestó "que renunciaba, siempre que pudiera llegar a un acuerdo con los futuros compradores a efectos de que se le compensara del valor económico del derecho de tanteo aludido, en las cantidades que en su momento ambas partes acordaran". También consta en el acta de esa reunión que el Sr. Marco Antonio indicó al Consejo que intentaría vender las acciones por un precio mínimo equivalente al 600 % de su nominal, de manera que después de entregada su retribución a los vendedores, pudiera pagarse a PROMOCIONES CALLE MAYOR la renuncia a ese derecho, y también un premio de gestión que compensara a DIVERCISA de sus esfuerzos y garantías prestados, "estando el Consejo de acuerdo con esta propuesta que, en todo caso, correspondía a DIVERCISA ejecutar ya que era la que tenía el mandato de venta."

    Las gestiones realizadas en virtud de ese contrato dieron lugar a que en marzo de 1990 Marco Antonio, en nombre de DIVERCISA, llegase a un acuerdo con Ignacio, en nombre de TIBIDABO S.A. (posteriormente denominada GRAN TIBIDABO), para la adquisición del 25 % de las acciones de GESTEVISIÓN TELECINCO, que eran propiedad de CECISA, por un precio de 6.000 millones de pesetas. Para llevar a cabo la venta, como ya se había hecho constar en el contrato de 20 de enero de 1990, se decidió utilizar la sociedad TELEFUTURO, que había sido constituida inicialmente por el Grupo ANAYA, pero que finalmente había quedado inactiva, de modo que se vendiese a TIBIDABO el 100 % de TELEFUTURO, y se transmitiesen las acciones de GESTEVISIÓN TELECINCO a esta última sociedad. Con fecha 27 de marzo de 1990 se firmó un contrato privado entre Marco Antonio, en nombre de DIVERCISA y de la ONCE, de una parte, y Ignacio, por cuenta de TIBIDABO y TELEFUTURO, de otra, por el que Marco Antonio se obligaba, en nombre de DIVERCISA, a designar como comprador del 25 % del capital de GESTEVISIÓN a la compañía TELEFUTURO, ya representada por Ignacio, en ejecución del mandato concedido por los vendedores, y se fijaba un precio para las acciones del 600 % de su valor nominal, 6.000 millones de ptas., indicando que la transmisión de las acciones se haría efectiva tan pronto como se obtuviese la pertinente autorización administrativa previa.

    Dos días después, el 30 de marzo de 1990, se otorgó LA POLIZA DE PROPIEDAD de un millón de acciones a favor de TELEFUTURO, por Corredor de Comercio, una vez obtenida la autorización ministerial para la venta, con esa misma fecha. El precio por acción que se hizo constar en la póliza fue de 3.750 ptas. por acción.

    DIVERCISA, S.A., de los 6.000 millones pagados por TIBIDABO, entregó a CECISA el precio pactado de 3.750 millones de ptas., y, en cuanto al resto, 1.350 millones de ptas. se entregaron a "Promociones CALLE MAYOR, en concepto de renuncia a derechos de suscripción preferente, y 900 millones de ptas. se los quedó DIVERSA, S.A, en concepto de comisión por la mediación. El pago se efectuó de la siguiente manera:

    Un cheque al portador por importe de 2000.000.000 ptas.

    Un cheque nominativo a favor de DIVERCISA de 900.000.000 ptas.

    Letras giradas por DIVERCISA y aceptadas por TELEFUTURO por importe de 2.275.000.000.

    Letras giradas por DIVERCISA y aceptadas por TELEFUTURO, por importe de 1.350.000.000 ptas., con el concepto de "comisiones premios de gestión y renuncia a sus derechos de adquisición preferente"

    Los días 16 y 17 de julio de 1990 comparecieron sucesivamente ante Corredor de Comercio Marco Antonio, en nombre de DIVERCISA y Claudio, en nombre de TELEFUTURO, y Ignacio en su propio nombre, para hacer constar que el destino del precio había sido el antes mencionado, exponiéndolos efectos que se habían librado para su pago.

    En cuanto al 15 % de las acciones, que eran propiedad de Ricardo, la entidad Promociones CALLE MAYOR, en uso de los derechos de adquisición preferente, compró el 5 % por importe de su valor nominal, 200 millones de ptas. Con fecha 30 de marzo de 1990 se autorizó la transmisión por el Ministerio de obras Públicas y Transportes y en la misma fecha se otorgó la póliza de propiedad por Corredor de Comercio, figurando un precio de 1.000 ptas. por acción.

    En cuanto al 10 % restante el 30 de marzo de 1990, en contrato intervenido por Corredor de Comercio, Ricardo y Marco Antonio dieron por reproducido el contrato de 20 de enero de 1990, y no habiendo podido ejecutarlo hasta entonces e interesando a Ricardo obtener la financiación del precio, acordaron que DIVERCISA anticipase a cuenta 1.500 millones de ptas., precio de venta de 400.000 acciones, y Ricardo, como se había hecho ya en el contrato de 20 de enero de 1990, se comprometía a abstenerse de ejercer cualquier derecho político derivado de las acciones o, en su caso, a ejercerlo como le indique Luis Angel.

    La búsqueda de comprador por parte de DIVERCISA dio lugar a un acuerdo con Benito, en nombre de FAUNA FILMS S.A., y se amplió el plazo inicialmente fijado en el contrato, sin embargo esta venta no obtuvo autorización ministerial, por lo que finalmente hubo de ser anulada.

    Ricardo, preparando una venta indirecta, transmitió las acciones a nombre de una sociedad de su propiedad, INVERMEDIA S.A., transmisión que fue autorizada por el Ministerio con fecha 28.12.90.

    Las acciones de esa sociedad INTERMEDIA, titular de ese 10% de las acciones de GESTEVISIÓN TELECINCO, tras pasar por la Sociedad ASESORES JURIDICOS TRIBUTARIOS, fueron adquiridas el 9 de octubre de 1991 por SERVIFILM SPAIN CINEMATOGRÁFICO, S.A., por importe de 4.400 millones de pesetas.

    La sociedad ASESORES JURIDICOS TRIBUTARIOS había sido constituida por letrados vinculados al despacho de Rosendo, y su administrador fue hasta 1992 Bruno, asesor fiscal independiente. Esta sociedad fue utilizada por Bruno para prestar servicios de asesoramiento tributario a sus clientes, y a los que eran orientados desde el despacho de Rosendo, y en esta ocasión fue utilizada como mandatario de DIVERCISA, para llevar a cabo en su nombre las gestiones de la transmisión de las acciones de INVERMEDIA.

  2. Con las discrepancias surgidas en el seno de GESTEVISION TELECINCO, antes mencionadas, y la salida de CECISA y de Ricardo, se produce una alteración en la división de facultades pactada en los acuerdos parasociales, y se modificaron los cargos, de modo que en el Consejo de Administración de 15 de enero de 1990, Marco Antonio pasa a ser Presidente; Hugo Vicepresidente Primero; Rosendo Vicepresidente Segundo, a quien además se le encomienda la dirección de los asuntos jurídicos de la compañía; Eusebio Consejero Delegado, y Cosme -de la ONCE- entra como Secretario General, con competencias en la dirección administrativa y financiera. Como Secretario, no Consejero, se nombra a Everardo.

    En aplicación de lo previsto en los acuerdos parasociales, en materia de publicidad, se formalizó un contrato privado entre PUBLIESPAÑA y GESTEVISION TELCINCO de fecha 4 julio de 1990. Este contrato fue firmado por Carlos María, en nombre de PUBLIESPAÑA, y por Eusebio, en nombre de GESTEVISIÓN TELECINCO, en el que se pacta que GESTEVISIÓN concedía a PUBLIESPAÑA "la exclusiva p ara la promoción, gestión y venta de la totalidad de los espacios publicitarios de "Televisión C.", en sus diversas manifestaciones, incluido el patrocinio". Se fijan las comisiones aplicables en los 5 años de vigencia del contrato y se establece la forma de efectuar ajustes sobre las comisiones.

    El día anterior 3 de julio de 1990 en un contrato privado entre FININVEST, representado por Gerardo, y DIVERCISA, representada por Marco Antonio, la primera de las sociedades vendió a la segunda el 33 % de las acciones de PUBLIESPAÑA, por la cantidad de 990 millones de ptas.

    Con la entrada en el accionariado de TIBIDABO surgen nuevas discrepancias en este caso motivadas por los derechos publicitarios, ya que Ignacio exigía participar en su distribución. Con la mediación de Hugo se llegó a un acuerdo que se plasmó en el contrato de 17 de julio de 1990 firmado por Eusebio, en nombre de GESTEVISIÓN TELECINCO, Claudio, en nombre de TELEFUTURO, y Carlos María, en nombre de PUBLIESPAÑA, que implicó una novación del primitivo acuerdo. En este contrato consta que "fue causa esencial para que TELEFUTURO formara su voluntad compradora el que GESTEVISIÓN TELECINCO, representada por Marco Antonio concediera a TELEFUTURO espacios publicitario gratuitos a emitir por la cadena privada TELECINCO por importe de 3.062.000.000 ptas.", a continuación pactan que GESTEVISIÓN TELECINCO cede a TELEFUTURO de forma irrevocable y definitiva "el producto dinerario de la publicidad" con los siguientes límites:

    Hasta el 31.7.91 1.164.000.000 pts.

    Desde 1.8.91 Hasta 31.7.92 1.020.000.000 pts.

    Desde 1.8.92 Hasta 31.7.93 878.000.000 pts.

    Se establece que las tarifas para los anunciantes, que serían las mismas ofrecidas por PUBLICIDAD, las gestionaría PUBLIESPAÑA que las liquidaría con TELEFUTURO en la misma forma que lo venía haciendo con GESTEVISIÓN TELECINCO.

    Este acuerdo no se pudo llevar a efecto, porque se produjo una distorsión en el mercado ante las ofertas publicitarias, procedentes de PUBLIESPAÑA y de TELEFUTURO, con una colisión de intereses entre ambas sociedades. Para zanjar estas cuestiones se acordó en el contrato de 26 de febrero de 1991, firmado por Claudio, en nombre de TELEFUTURO, y Carlos María, en nombre de PUBLIESPAÑA, que la primera de estas sociedades renunciaba a los derechos publicitarios otorgados en el contrato anterior a cambio de la suma de 3.625.000.000 ptas., de las que 3.106.00.000 correspondían a la renuncia propiamente y 519.000.000 a intereses por el aplazamiento del pago a los siguientes vencimientos:

    25 de marzo 1991 1.296.000.000 ptas.

    25 de marzo 1992 1208.000.000 ptas

    25 de marzo 1993 1.121.000.000 ptas.

    Los pagos se llevaron a cabo mediante seis letras de cambio libradas por TELEFUTURO y aceptadas por PUBLIESPAÑA, que aparecen libradas el 25 de octubre de 1990. En el contrato 26 de febrero de 1991 se vuelve a hacer referencia, como ya se había hechos en el contrato de 17 de julio de 1990, que la causa para que TELEFUTURO decidiese adquirir las acciones de GESTEVISION TELECINCO había sido que Marco Antonio le había asegurado la posibilidad de vender espacios publicitarios a emitir por la cadena.

    Los días 1 y 30 de enero de 1991 se pactaron entre GESTEVISIÓN TELECINCO y PUBLIESPAÑA, el pago de comisiones extraordinarias por importe de 3.062000 millones de ptas. en atención a los resultados obtenidos por PUBLIESPAÑA, al gestionar la publicidad para GESTEVISION TELECINCO.

    En el contrato de 1 de enero, que se dice suscrito por Cosme, en nombre de GESTEVISIÓN TELECINCO, y por Carlos María, nombre de PUBLIESPAÑA, aparece que las partes acuerdan ampliar el contrato de fecha 4 de julio de 1990, atendida la complejidad de la captación publicitaria, por lo que acuerdan revisar anualmente durante un periodo de tres años (1991, 1992 y 1993), las condiciones económicas del contrato de 4 de julio de 1990, mediante la eventual concesión a PUBLIESPAÑA de una comisión extraordinaria, en función de los resultados de facturación publicitaria de los seis primeros meses de cada ejercicio económico. Al término del primer semestre del ejercicio PUBLIESPAÑA notificará a GESTEVISIÓN TELECINCO los resultados alcanzados, justificando la cuantía de la comisión extraordinaria que proceda aplicar, que no podrá ser superior al 0,80 % de la facturación bruta del ejercicio precedente.

    En el contrato de 30 de enero, que de nuevo se dice suscrito por Cosme, y en este caso por Jose Enrique, vuelven a hacer constar que las partes acuerdan ampliar el contrato de fecha 4 de julio de 1990, atendida la complejidad de la captación publicitaria, por lo que acuerdan revisar anualmente durante un periodo de tres años, de nuevo el mismo plazo de vigencia 1991, 1992 y 1993, las condiciones económicas del contrato de 4 de julio de 1990, mediante la eventual concesión a PUBLIESPAÑA de una comisión extraordinaria, en función de los resultados de facturación publicitaria de los seis primeros meses de cada ejercicio económico. Al término del primer semestre del ejercicio PUBLIESPAÑA notificará a GESTEVISIÓN TELECINCO los resultados alcanzados, justificando la cuantía de la comisión extraordinaria que proceda aplicar, pero sobre su cuantía a diferencia del contrato anterior, en este indican que no podrá ser superior en cada ejercicio a 1.200.000.000 ptas.

    En ejecución de este acuerdo GESTEVISION TELECINCO pagó a PUBLIESPAÑA las facturas que le extendió con las siguientes cantidades:

    En 1991 la cantidad de: 1.164.000.000 ptas. IVA.: 82000.000 ptas.

    En 1992 la cantidad de: 1.020.000.000 ptas. IVA.: 132.600.000 ptas.

    En 1993 la cantidad de 878.000.000 ptas. IVA.: 131.700.000 ptas.

    Total: 3.062000.000 ptas.

    GESTEVISIÓN TELECINCO contabilizó estos pagos de comisiones extraordinarias a PUBLIESPAÑA como gastos en su contabilidad, y en las declaraciones del impuesto de sociedades, correspondiente a esos ejercicios los incluyó en el concepto de gastos deducibles, vinculados a los ingresos. También hizo las deducciones correspondientes al I.V.A. abonado.

    PUBLIESPAÑA contabilizó en 1991, 1992 y 1993, como gastos las cantidades abonadas por el rescate de los derechos publicitarios, y en la declaración del impuesto de sociedades correspondiente a esos ejercicios los incluyó en el concepto gastos deducibles, vinculados a los ingresos. Las cantidades correspondientes a las comisiones extraordinarias las computó como ingresos, en los ejercicios de 1991,1992 y 1993, incluyéndolas en sus declaraciones fiscales.

    TELEFUTURO había contabilizado la compra de las acciones de GESTEVISION TELECINCO distinguiendo en el precio de 6.000 millones de ptas., entre 3.750 millones de ptas., que anota como precio de las acciones, y 2.250 millones de ptas., que anota como precio de la adquisición de derechos de publicidad. Al hacer figurar en su contabilidad las cantidades recibidas por el rescate de los derechos publicitarios, sólo contabilizó dentro de los ingresos, como plusvalía, la diferencia con el precio de adquisición.

    TELEFUTURO era una sociedad sujeta al régimen de transparencia fiscal, con un único propietario GRAN TIBIDABO. Esta última sociedad, GRAN TIBIDABO sólo incluyó en su declaración del impuesto de sociedades de ese ejercicio la plusvalía resultante de la diferencia entre la cantidad contabilizada como precio de adquisición de los derechos publicitarios y el precio de rescate. En el ejercicio de 1992 GRAN TIBIDABO incluyó en su declaración del impuesto de sociedades una provisión por insolvencia de PRIMA INMOBILIARIA por importe de 249.000.000 ptas. Esta sociedad fue declarada insolvente en resolución judicial de fecha 1.09.93. Además se incluyó una provisión para riesgos y gastos por importe de 1.100.000.000 ptas.

  3. Luis Angel y Salvador, propietarios de Promociones CALLE MAYOR, desde finales de 1991 decidieron ir vendiendo su participación en GESTEVISIÓN TELECINCO. Para ir recuperando su inversión, con las plusvalías correspondientes, fueron asesorados por Rosendo, que les diseño la fórmula de las ventas indirectas, que ya se había empleado para vender las acciones de CECISA y de Ricardo, así las acciones de GESTEVISION TELECINCO se transmitían desde Promociones CALLE MAYOR a nombre de una sociedad, que no tuviese otro contenido, transmisión que requería previamente la aprobación ministerial, y después se podían ir transmitiendo las acciones de esta sociedad, titular de las acciones de GESTEVISIÓN TELECINCO, ya sin necesidad de autorización ministerial, y simplemente con comunicación del cambio de socios de la sociedad tenedora para su inscripción en el Registro Especial de sociedades concesionarias. Las opciones de compra concedidas sobre la sociedad tenedora, a favor de los socios de GESTEVISION TELECINCO, permitía que éstos controlasen la entrada de los nuevos socios para evitar socios hostiles a su política de funcionamiento de la cadena.

    Las gestiones para encontrar compradores las realizaron tanto Marco Antonio, como el Grupo FININVEST. Estas gestiones dieron como resultado que el alemán Grupo KIRCH, presidido por LEO KIRCH, se interesase por participar en la cadena de televisión española. En ese momento este Grupo alemán tenía o tras inversiones en medios de comunicación con el Grupo FININVEST, y el Grupo FININVEST le ofreció financiación para su entrada en GESTEVISIÓN TELECINCO.

    Desde el Grupo FININVEST se encargan las gestiones para facilitar la entrada del Grupo KIRCH al despacho de abogados dirigido por SEBASTIAN ENSEÑAT VELASCO. Por parte del Grupo KIRCH las negociaciones las llevó Roberto, con el asesoramiento de una letrada alemana MONIKA BECKMAN PETEY, y también del letrado italiano Armando.

    Siguiendo el diseño antes expuesto, entre finales de 1991 y principios de 1992, Luis Angel y Salvador, desde Promociones CALLE MAYOR, decidieron transmitir primero a la sociedad EXTREMEÑA DE COMUNICACIÓN, S.A., un 1% de las acciones de GESTEVISIÓN TELECINCO, y después a la sociedad DEINDE, S.A. un 8%, lo que realizaron de la siguiente forma:

    1. Transmisión a EXTREMEÑA DE COMUNICACIÓN, S.A. y a EUROCINEMA SAGITARIO.

      En contrato intervenido por Corredor de Comercio, de fecha 27 de noviembre de 1991 Luis Angel en nombre de Promociones CALLE MAYOR vendió un 1 % de las acciones de GESTIVISION TELECINCO (100.000 acciones, núm. 3.900.001 a 4.000.000) a EXTREMEÑA DE COMUNICACIÓN, S.A, por un precio de 76.700.000 ptas., sometida a la condición suspensiva de la obtención de autorización administrativa. Esta última sociedad había sido constituida en diciembre de 1990 por los mismos propietarios de Promociones CALLE MAYOR, esto es Luis Angel y Salvador. En el contrato interviene en nombre de las dos sociedades Luis Angel.

      Casi un mes después, el 11 de diciembre de 1991 en contrato también intervenido por Corredor de Comercio, Promociones CALLE MAYOR vendió otro 1 % de las acciones de GESTEVISIÓN (100.000 acciones, núm. 8.500.001 a 8.600.000) a EXTREMEÑA DE COMUNICACIÓN, S.A, por un precio igual, 76.700.000 ptas., sometido también a la condición suspensiva de la obtención de autorización administrativa. En este caso quien intervino en nombre de las dos sociedades fue Salvador.

      Esta última venta fue anulada y dejada sin efecto en un contrato posterior, intervenido por Corredor de Comercio, de fecha 12 de febrero de 1992, la persona que, en nombre de las dos sociedades, lo otorgó fue Salvador.

      El Grupo KIRCH, interesado como se ha expuesto en invertir en la cadena de televisión española, empezó a preparar la adquisición de al menos una parte de este paquete de acciones siguiendo el esquema diseñado por Rosendo, y utilizando a su vez al letrado Armando.

      Para llevar a cabo esta adquisición se utilizó la sociedad CAPITAL INVESMENTS, S.A., que había sido constituida en el despacho de Rosendo en diciembre de 1991, a disposición de sus clientes, y el 11 de enero de 1992 los representantes de CAPITAL INVESMENTS otorgaron una opción de compra sobre las acciones de CAPITAL INVESMENTS a la sociedad luxemburguesa SOLIDAL, S.A., representada por su apoderado Armando.

      Esta sociedad SOLIDAL, S.A, tenía como administradores a empleados de la BANQUE INTERNATIONALE A LUXEMBURGO- B.I.L. (llamados Rogelio y Federico y Jesús Carlos, porque este Banco fue quien facilitó esta sociedad), y operaba como cuenta de tránsito para traspasar los fondos procedentes del Grupo FININVEST al Grupo KIRCH.

      En escritura de 6 de febrero de 1992 se protocolizó el acuerdo de la Junta General de Accionistas de CAPITAL INVESMENTS nombrando Administrador Único a Guillermo, letrado de nacionalidad italiana, que en ese momento trabajaba en prácticas en el despacho de Armando, y que seguía instrucciones de éste último. A continuación en un contrato de 19 de febrero de 1992 Luis Angel y Salvador vendieron el 50 % de EXTREMEÑA DE COMUNICACIÓN, titular por aquél entonces del 0,5 % de las acciones de GESTEVISIÓN TELECINCO, pero pendientes de aprobación ministerial, a CAPITAL INVESMENTS, por el precio de 400.000.000 ptas., bajo la condición suspensiva de que SOLIDAL obtuviese autorización de la Dirección General de Transacciones Exteriores para la inversión, destinada a la adquisición de las acciones de CAPITAL INVESMENTS y a la ampliación de su capital. En ese contrato consta para el caso de que "la Administración, en un supuesto hipotético entendiese precisa la autorización administrativa para la presente transmisión, y acordara no concederla" que el vendedor actuaría como fiduciario hasta que CAPITAL INVESMENTS encuentre un tercero comprador y esta sociedad asumiría los beneficios o pérdidas que en su caso se pudiesen derivar de la nueva adquisición con respecto al precio.

      La venta de las acciones -núm. 3.900.001 a 4.000.000- a la sociedad EXTREMEÑA DE COMUNICACIÓN fue autorizada por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes el 9 de marzo de 1993. Una vez autorizada la venta se hizo constar en la contabilidad de Promociones CALLE MAYOR.

      Sin embargo el Grupo KIRCH dejó de estar interesado en la compra de lo que sólo representaba un 0,5 % de las acciones de GESTEVISIÓN TELECINCO, al tener la posibilidad de adquirir una partida superior, también procedente de Promociones CALLE MAYOR, por lo que llegó a un acuerdo con Promociones CALLE MAYOR, para dejar sin efecto esta operación.

      Así en un contrato de 24 de septiembre de 1993, entre Promociones CALLE MAYOR y CAPITAL INVESTMENTES hacen constar que por diversas circunstancias las condiciones suspensivas no se habían cumplido, deciden dejar sin efecto esa venta comprometiéndose los vendedores a devolver el precio recibido, 400.000.000 ptas.

      En esa misma fecha 24 de septiembre de 1993 se pacto la venta entre ASESORES JURIDICOS TRIBUTARIOS, de un lado, y Luis Angel y Salvador, de otro, sobre el 50 % de EXTREMEÑA COMUNICACIÓN, por un precio de 400.000.000 ptas. Este contrato también fue posteriormente anulado el día 21 de marzo de 1996, y al mismo tiempo se acordó dar eficacia a la venta anterior a CAPITAL INVESMENTS, y el 26 de abril de 1996 CAPITAL INVESMENTS vende ese 50 % de EXTREMEÑA DE COMUNICACIÓN a DEINDE. Esta ultima sociedad, DEINDE, adquirida inicialmente por Luis Angel y Salvador, para transmitirle un 8 % de las acciones de GESTEVISIÓN TELECINCO, en la operación que se describe a continuación, era ya en ese momento propiedad de la BANQUE INTERNATIONALE A LUXEMBURGO (B.I.L.).

      En octubre de 1995 Luis Angel y Salvador vendieron el otro 50 % de EXTREMEÑA DE COMUNICACIÓN, a PRODUCCIONES CINEMATOGRAFICAS EQUINOCCIO, S.A. En marzo de 1996 se transmitió a MEDIA INVESTMENTS, S.A, y se otorgó la póliza de Corredor de Comercio. El precio fue de 2.500.000 ptas.

      Esta sociedad MEDIA INVESTMENTS, S.A. era entonces propiedad de Rosendo, y posteriormente cambió su denominación por la de ALBAVIEJA.

      El 26 de abril de 1996 MEDIA INVESTMENTS, S.A. vende el 50 % de EXTREMEÑA DE COMUNICACIÓN (sociedad titular del 0,5 % de GESTEVISIÓN TELECINCO) a DEINDE, por la cantidad de 380.000.000 ptas.

      Por otro lado en septiembre de 1995 Luis Angel, en nombre de INMUEBLES GUADIANA, junto con otras dos personas, constituyó la sociedad EUROCINEMA SAGITARIO, y en el contrato intervenido por Corredor de Comercio, de fecha 11.10.95, Promociones CALLE MAYOR, representada por Salvador, transmitió a EUROCINEMA SAGITARIO un 1 % de las acciones de GESTEVISION TELECINCO, por un precio de 1 pta., sometido a la condición suspensiva de que se otorgase autorización ministerial.

      La sociedad EUROCINEMA SAGITARIO fue transmitida en febrero de 1996 a la sociedad ALBANUEVA, propiedad de Rosendo, por la cantidad de 2.500.000 ptas.

      La autorización para la transmisión del 1 % de las acciones de GESTEVISIÓN TELECINCO a EUROCINEMA SAGITARIO fue concedida el 19 de abril de 1996.

      Con estas transmisiones a las sociedades de Rosendo, por un precio de 2.500.000 ptas. en ambos casos, Luis Angel y Salvador compensaban a Rosendo las participaciones, que teñía con ellos en las sociedades JARDINES DEL GUADIANA, del 34 %, y en GOLF DEL GUADIANA.

      Finalmente DEINDE el 26 de abril de 1996, al mismo tiempo que adquiría EXTREMEÑA DE COMUNICACIÓN, también adquirió EUROCINEMA SAGITARIO, tenedora del otro 1 % de las acciones de GESTEVIÓN TELCINCO. El precio pagado por DEINDE a la sociedad ALBANUEVA fue de 320 millones de ptas.

      Contabilidad:

      Como se ha indicado Promociones CALLE MAYOR contabilizó las ventas en el momento en que las transmisiones obtuvieron la aprobación ministerial, hasta entonces figuraban en la contabilidad como fianza de clientes.

      INVESTMENTES (ALBAVIEJA) hizo constar en su contabilidad la adquisición de las acciones del 50 % de EXTREMEÑA DE COMUNICACIÓN y su venta a DEINDE, en 1996, y en la declaración del impuesto de sociedades incluyó la plusvalía correspondiente, 278.500.000 ptas., que tributó al 35 %. (97.475.000)

      La sociedad ALBANUEVA hizo constar en su contabilidad la adquisición de las acciones EUROCINEMA SAGITARIO y su venta a DEINDE, en 1996, y en la declaración del impuesto de sociedades incluyó la plusvalía correspondiente, 218.500.000 ptas., que tributó al 35 %. (76.475.000)

    2. Transmisión a "DD., S.A."

      En contrato de 29 de noviembre de 1991 Luis Angel y Salvador adquieren la sociedad DEINDE, constituida el 11 de noviembre de 1991 en el despacho de Rosendo, a disposición de sus clientes.

      En contrato, intervenido por Corredor de Comercio, de 12 de diciembre de 1991 Promociones CALLA MAYOR contrae compromiso de venta del 8 % de las acciones de GESTEVISIÓN TELECINCO con la sociedad DEINDE, sometido a la correspondiente autorización ministerial. En el momento de otorgar el contrato Promociones CALLE MAYOR deposita las acciones en el fedatario indicado -acciones núm. 8.600.001 a 9.400.000-.

      El KIRCH, que anteriormente se había interesado por el 0,5 % de las acciones de GESTEVISIÓN TELECINCO, a través de la compra del 50 % de EXTREMEÑA DE COMUNICACIÓN, lo que había abandonado por este otro paquete, decidió preparar la adquisición del mismo.

      Para llevarlo a cabo en enero de 1992 Promociones CALLE MAYOR otorgó una opción de compra sobre DEINDE a la sociedad PROKYON, S.A. o a favor de otra sociedad designada por PROKYON, condicionada a que la transmisión de las acciones de GESTEVISIÓN TELECINCO a DEINDE obtuviese autorización administrativa. Esta sociedad PROKYON pertenecía a PTB-Pay TV, del Grupo KIRCH. En PROKYON aparecían como administradores dos empleados de BANQUE INTERNATIONALE A LUXEMBURGO -B.I-L- llamados Rogelio y Federico, porque este Banco fue quien facilitó esta sociedad al Grupo KIRCH. El precio estipulado fue de 4.000 millones de ptas.

      El 9.1.92 Roberto (del Grupo Kirch), en nombre de PROKYON, adquirió la sociedad RODENKO, S.A., también constituida en el despacho de Rosendo, y en escritura pública de 19.02.92 el mismo Roberto, en nombre de PROKYON suscribió la ampliación de capital de RODENKO.

      En ese misma fecha 19.02.92 firman un contrato Salvador, en nombre de Promoción CALLE MAYOR, y Roberto, en nombre de RODENKO, por el que ya se establece que ésta última sociedad sería la adquirente de DEINDE, aún pendiente de obtener autorización administrativa, por un precio de 4.000.000 millones de ptas.; precio que abona mediante transferencia a favor de Promociones CALLE MAYOR. En contrato de la misma fecha se aclara que 3.386.400.000 ptas. es el importe del precio por la compraventa del 100 % del capital de DEINDE y 613.600.000 en nombre y por cuenta de DEINDE, en pago de la deuda que esta compañía tenía con Promociones CALLE MAYOR a consecuencia de la compra de las 800.000 acciones de GESTEVISION TELECINCO, representativas del 8 %.

      Antes de que la transmisión del 8 % de las acciones de GESTEVISIÓN TELECINCO a DEINDE obtuviese aprobación ministerial, el Grupo KIRCH vio la posibilidad de adquirir el 25 % de las acciones que eran propiedad de TELEFUTURO, lo que impedía que la adquisición del 8 % se pudiese perfeccionar, así que vendió el 100 % de la sociedad RODENKO, con el compromiso que esta sociedad tenía para adquirir el 100 % de DEINDE a la BANQUE INTERNATIONALE A LUXEMBURGO - B.I.L.-, en contrato de 25 de noviembre de 1992.

      La transmisión de las acciones de GESTEVISIÓN TELECINCO efectuada por Promociones CALLE MAYOR a DEINDE obtuvo aprobación ministerial el día 9 de marzo de 1993.

      Contabilidad.

      Promociones CALLE MAYOR contabilizó en 1992, como fianza, el precio obtenido por el 8 % de las acciones de GESTEVISIÓN TELECINCO, hasta que en 1993 se obtuvo la aprobación ministerial de la venta. Ese año 1993 incluyó en su contabilidad la plusvalía obtenida. En la declaración del impuesto de sociedades, correspondiente a ese ejercicio, declaró la plusvalía, compensándola con pérdidas y gastos generados por otros conceptos.

  4. Venta de TELEFUTURO.-

    Ignacio a finales de 1990 decidió retirar su inversión en GESTEVISIÓN TELECINCO, para lo cual acordó con Hugo, que el Grupo FININVEST buscara un comprador para su participación. Además pactaron que el Grupo FININVEST financiara a Ignacio la suscripción de la ampliación de capital de GESTEVISIÓN TELECINCO.

    A fin de llevar a cabo una venta indirecta, y siguiendo el mismo esquema para materializar las operaciones diseñado por Rosendo, TIBIDABO otorga una opción de compra sobre TELEFUTURO a favor de la sociedad TUMORGI. Esta sociedad, constituida en el despacho de ENSEÑAT, fue puesta a disposición del Grupo FININVEST, entonces cliente de ese despacho. Con este contrato de opción de compra lo que se pretendía era dejar la elección de los nuevos socios en manos del Grupo FININVEST, para con ello evitar la entrada de socios hostiles.

    El Grupo KIRCH, que antes ya se había interesado en la compra de porcentajes menores de las acciones de GESTEVISIÓN TELECINCO decidió adquirir este 25 %, y abandonar el proyecto de compra del 8 %, a través de la sociedad DEINDE, transmisión que aún no había sido aprobada administrativamente. Para llevar a efecto la nueva adquisición solicitó que se dejase sin efecto la opción de compra a favor de TUMORGI, y que se sustituyese a favor de una nueva sociedad HAMUDI, también constituida en el despacho de ENSEÑAT, por cuenta del propio Grupo KIRCH. Lo que se materializó en un contrato de 9 de enero de 1992. Uno de los letrados que intervino en estas negociaciones por cuenta del Grupo KIRCH era Armando. Finalmente sin utilizar la fórmula de ejercitar la opción de compra HAMUDI" adquirió el 100 % del capital de TELEFUTURO. En ese contrato se incluyó la cláusula de que TIBIDABO no se hacía responsable de las incidencias fiscales que surgiesen si estaban contabilizadas, que serán asumidas por HAMUDI.

    La adquisición por el Grupo KIRCH de TELEFUTUROA a través de HAMUDI, fue financiada por el Grupo FININVEST. El importe de esa financiación fue devuelto, y las acciones de TELEFUTURO, sociedad propietaria del 25 % de GESTEVISIÓN TELECINCO sirvieron al Grupo KIRCH para garantizar un préstamo que le concedió el Dresner Bank, y tras la crisis económica del Grupo KIRCH, se ejecutó la garantía, y pasaron a ser propiedad del mencionado banco, cuya titularidad aún ostenta en la actualidad.

    En las negociaciones entre el Grupo FININVEST y el Grupo KIRCH y en la financiación que el primero otorga al segundo intervino Claudio, como Director General de Servicios, entre ellos los Financieros, del Grupo FININVEST, y se utilizaron las sociedades ALL IBERIAN y SOLIDAL. Esta última sociedad tenía como administradores a empleados de BANQUE INTERNATIONALES A LUXEMBURGO -B.I.L- (nuevamente Rogelio y Federico y Jesús Carlos) porque este Banco fue quien facilitó esta sociedad, que operaba como cuenta de tránsito para traspasar, con en otras ocasiones los fondos procedentes del Grupo FININVEST al Grupo KIRCH.

    Contabilidad:

    GRAN TIBIDABO incluyó en su declaración del impuesto de sociedades de ese ejercicio la venta de TELEFUTURO y su importe de 5.900 millones.

  5. Venta del 5 %.- OCTUBRE DE COMUNICACIÓN.

    A finales de 1992 otras cadenas de televisión, especialmente ANTENA 3, lograron captar a cierto número de directivos y artistas de GESTEVISIÓN TELECINCO, haciéndoles mejores ofertas económicas. Ante esta situación y tratando de buscar una formula que ayudase a fidelizar a directivos y empleados con la cadena, en los Consejos de Administración de GESTEVISIÓN TELECINCO de 1.10.1992 y de 28.10.1992, presididos por Marco Antonio, se planteo la adquisición de un paquete de acciones de GESTEVISIÓN TELECINCO, que habría de ser del 5 %, para distribuirlo en parte entre directivos y empleados, y se diseña la operación que consistiría en poner ese 5 % a nombre de una sociedad tenedora constituida al servicio de los directivos, que adquiriría las acciones por un precio de 3.000 millones de ptas. con la financiación de GESTEVISIÓN TELECINCO. Sólo una parte de las acciones se podrían distribuir entre los directivos y empleados, ya que otra parte debería sacarse después a la venta para poder devolver con su importe (previsiblemente más elevado) el préstamo de GESTEVISIÓN TELECINCO. Para materializarla se utilizarían dos sociedades constituidas en el despacho de Rosendo, que serían OCTUBRE DE COMUNICACIÓN, que aparecería como adquirente de las acciones, y TELEVISÓN Y ESPECTACULOS, S.A. propietaria del 100 % de OCTUBRE DE COMUNICACIÓN.

    En ejecución de esta operación el 11 de noviembre de 1992 GESTEVISIÓN TELECINCO concedió un préstamo de 3.076 millones de ptas. a la sociedad TELEVISIÓN Y ESPECTACULOS, S.A., para que ésta adquiriera el 5 % de las acciones de GESTEVISIÓN, que eran propiedad de Promociones CALLE MAYOR.

    El 16 de noviembre de 1992, en contrato intervenido por Corredor de Comercio, Promociones CALLE MAYOR vende a OCTUBRE DE COMUNICACIÓN 500.000 acciones de GESTEVISIÓN TELECINCO, con la condición suspensiva de la concesión de la autorización ministerial, por un precio de 1.600 millones de ptas., pagaderos mediante 4 letras de cambio por importe de 400 millones de ptas. cada una con vencimientos el 20.02.93, el 20.08.93, el 20.02.94, y el 20.08.94.

    Con fecha del día siguiente 17 de noviembre de 1992 firman un contrato privado en el que intervienen Cosme en nombre de GESTEVISION TELECINCO; RIEGO VILA, en nombre de TELEVISIÓN Y ESPECTACULOS, S.A.; Salvador, en nombre de Promociones CALLE MAYOR; y Mariano, en nombre de OCUTBRE COMUNICACIÓN, por el que hacen constar que el precio satisfecho para la venta ha sido de 3.376 millones de ptas., del que corresponden 1.600 millones al estricto precio de la compraventa, y los 1.776 millones restantes a la atención de otras cargas y costes accesorios inherentes a la operación, que se detallan en documento adjunto. En ese documento aparecen las siguientes cargas: 1º Compraventa de una productora cinematográfica, que la compañía PLEYADE transmitirá por 500 millones de ptas. 2º Rescate por GESTEVOSIÓN TELECINCO de la opción de compra que GOLF DEL GUADIANA tenía formalizada con Promociones CALLE MAYOR por importe de 976 millones de ptas. 3º Contrato de prestación de servicios, que la Compañía Estudio Telecinco concertará con MEDIOS AUDIOVISUALES EXTREMEÑOS para que esta compañía realice las gestiones para selección de nave o locales para estudios cinematográficos y las actividades de asesoramiento para su adaptación, la retribución acordada asciende a 100 millones de ptas. 4º Contrato de prestación de servicios, que la compañía GESTEVISIÓN TELECINCO concertará con MEDIOS AUDIOVISUALES EXTERMEÑOS para que esta compañía le facilite, Durante 5 años, naves, locales, espacios destinados a práctica deportiva y otros inmuebles en la Comunidad Autónoma Extremeña, para la retransmisión de espectáculos deportivos, musicales, culturales o de otro signo, para estudios cinematográficos, la retribución acordada asciende a 200 millones de ptas.

    En otro contrato privado de 18.01.1993 en el que intervienen Eusebio y Marco Antonio, en nombre de GESTEVISIÓN TELECINCO, y RIEGO VILA, en nombre de TELEVISIÓN Y ESPECTACULOS, vuelven a insistir sobre estos aspectos, y pactan que si llegado el momento de la venta de las acciones no adjudicadas a los directivos, su importe no fuese suficiente para devolver el préstamo, la parte no reintegrada se capitalizará, ampliándose el capital de la sociedad, sin perjuicio de los derechos adquiridos por los directivos.

    Esta operación finalmente se cancela, antes de ser aprobada la transmisión, y se deja sin efecto la política de fidelización de los directivos y empleados.

    El 5 % de la acciones de GESTEVISIÓN TELECINCO se transmite a DEINDE, y el 4 de octubre de 1996 se extiende Póliza de Propiedad por Corredor de Comercio a favor de DEINDE, haciendo constar un precio por acción de 6.152 ptas. Con el importe de la venta se restituye el préstamo a GESTEVISIÓN TELECINCO. Aunque esta transmisión fue aprobada por el Ministerio de obras Públicas y Transportes el 9 de marzo de 1993 no se procedió a su inscripción en el registro especial por no haberse recibido la documentación solicitada por la administración a GESTEVISIÓN TELECINCO, debido a que las acciones que representaban el capital social de DEINDE constaban a nombre de una empresa de capital extranjero.

  6. En 1993 la ONCE decidió recuperar la inversión de DIVERCISA en GESTEVISIÓN TELECINCO, vendiendo sus acciones siguiendo el mismo esquema diseñado por Rosendo de las ventas indirectas, y la vinculación a la decisión de los demás socios.

    Así el 13 de abril de 1993 Cosme, en nombre de la ONCE y DIVERCISA, otorgó un contrato en el que tras poner de manifiesto la voluntad de la ONCE de que DIVERCISA venda su participación en PUBLIESPAÑA, que alcanzaba al 33 %, y el 18,75 % de las acciones de TELECINCO, confería un mandato irrevocable a FININVEST para la venta, representada por su Director General Andrés. En ese contrato se hace constar como DIVERCISA se compromete a solicitar la correspondiente autorización de la Administración, y como garantía se establece que la mandataria- Fininvest, que ha recibido y aceptado el encargo incluso en interés del propio "Grupo" de empresas a que pertenece, pagará a la mandante la suma de 625 millones de ptas., dentro de los diez días siguientes a la firma del presente escrito y 2.000 millones de ptas. dentro de los 40 días siguientes, también se establece que DIVERCISA depositará en un fedatario público las acciones de TELECINCO.

    Se prepara entonces la transmisión de un 17 % a RODENKO y de un 1,5 % a ASESORES JURÍDICOS TRIBUTARIOS, A.J.T., sociedad que en ese momento ya no estaba administrada por Bruno, sino por Rosendo. Esta operación no llega a concluirse hasta 1996 cuando el GRUPO CORREO se interesa por las acciones de GESTEVISIÓN TELECINCO, y compra el 25 % mediante una sociedad de su propiedad llamada SOTELCIN, S.A.

    La compra por parte del GRUPO CORREO, a través de SOTELCIN, se negoció entre Gaspar, y FININVEST, que actuó como mandatario de DIVERCISA, y se llevó a cabo en dos partes, la primera del 18,75 %, que se acuerda en febrero de 1996, y la segunda del resto que se acuerda en el mes de octubre de 1996, utilizando a DEINDE, de forma que DIVERCISA vende a DEINDE, y esta sociedad a SOTELCIN.

    El 26 de abril de 1996, se firmó un contrato de compraventa de las acciones, intervenido por Corredor de Comercio, entre SOTELCIN, S.A., como compradora, representada por Gaspar, la sociedad FININVENST, que actúa como mandataria, en nombre y representación de DIVECISA, vendedora, bajo la representación de Rosendo. Entre sus cláusulas figura que Gaspar, actuando en nombre de SOTELCIN, ha solicitado y obtenido con fecha 20 de febrero de 1996 de la Dirección General de Telecomunicaciones la preceptiva autorización para la transmisión de 1.875.000 acciones de GESTEVISION, de su titular DIVERCISA a SOTELCIN. Con el importe del precio se devuelve el anticipo que había desembolsado el Grupo FININVEST. Esta transmisión fue aprobada por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes el 27 de junio de 1996.

    Posteriormente el 4 de octubre de 1996 se llevó a cabo la venta del resto apareciendo como vendedora DEINDE, transmisión que también fue objeto de aprobación por el Ministerio.

  7. DIVERCISA se había constituido el 29 de noviembre de 1988, cuando la ONCE inició un proceso de expansión empresarial, como sociedad cabecera, para agrupar las inversiones en medios de comunicación, ostentando el cargo de Presidente Marco Antonio, desde febrero de 1989.

    En el ejercicio fiscal de 1988, en la declaración del impuesto de sociedades, se hizo constar, que la sociedad tributaba en régimen de transparencia fiscal, a pesar de encontrarse sometida al régimen general. La declaración de ese ejercicio fue negativa.

    En el ejercicio fiscal de 1989 DIVERCISA los 997 millones de ptas., que había recibida de la ONCE, y contabilizado como deuda, los canceló con cargo a una ampliación de capital, y no los incluyó en la declaración fiscal como incremento patrimonial.

    En el ejercicio de 1990 DIVERCISA incluyó en su declaración los 900 millones de la comisión cobrada en la venta de las acciones de CECISA, respecto a la cancelación de la deuda que mantenía en ese ejercicio con la ONCE, de nuevo lo canceló con cargo a una ampliación de capital, y no lo incluyó como incremento patrimonial.

    DIVERCISA no presentó declaración del impuesto de sociedades en los ejercicios de 1991, 1992, 1993,1994 y 1995.

  8. La sociedad PLEYADE, S.A. era propiedad de la sociedad PACENSE DE COMUNICACIÓN, que pertenecía a Luis Angel y Salvador.

    Luis Angel y Salvador para abonar una comisión de 500 millones de ptas. a Marco Antonio por las gestiones realizadas para la venta del paquete del 5 % de acciones de GESTEVISIÓN TELECINCO, decidieron utilizar la sociedad PLEYADE, y como GESTEVISIÓN TELECINCO debía a Promociones CALLE MAYOR, las gestiones realizadas por su cuenta para localizar estudios de televisión, y por ello dieron instrucciones a TELECINCO para que le fuesen abonados los 500 millones a la sociedad PLEYADE.

    El 12 de diciembre de 1992 PLEYADE recibió esa cantidad, que trasmitió posteriormente a DINV SA., que era propiedad de Marco Antonio. Una parte de ese importe se destinó a la compra de un piso y 405 millones se ingresaron en DINV.

    En la declaración del impuesto de sociedades de DINV del ejercicio de 1993 consta como ingreso los 405 millones, y dentro de las provisiones la cantidad de 78.750.000 ptas., en concepto de provisión de gastos, para posteriormente aclarar a la Agencia Tributaria que era provisión por responsabilidades, derivadas de un contrato de exclusiva, firmado con la entidad GOLF DEL GUADIANA.

    En la declaración del impuesto de sociedades del ejercicio del año siguiente, 1994, se llevó a cabo la reversión de esa dotación, de forma que la cantidad de 78.750.000 ptas. figuró como ingreso, y se sujeto a la tributación del impuesto de sociedades.

    El 19 de marzo de 1999 DINV presentó una declaración complementaria, ingresando 225 millones de pesetas, pero la Agencia Tributaria reputó prescrito el ejercicio de 1993 y lo atribuyó a los posteriores.

    La sociedad PLEYADE fue vendida a la sociedad DINV, S.A., a través de la sociedad IMAGEN VISUAL. La transmisión se llevó a cabo en póliza intervenida por Corredor de Comercio, el día 15 de septiembre de 1994.

  9. Rosendo es administrador único de las siguientes sociedades:

    JARALTA, S.A.

    ALBANUEVA, S.A.

    M.M. CONSULTORES, S.A.

    Las tres sociedades facturan por asesoría jurídica, y JARALTA aparece como titular de explotaciones ganaderas.

    Rosendo adquirió la sociedad MEDIA INVESTMENTS, posteriormente denominada ALBAVIEJA, sociedad que se había constituido con motivo de la compra a Luis Angel y Salvador de un solar en Madrid.

    Además Rosendo ha participado en otras sociedades de Luis Angel y Salvador, que son GOLF DEL GUADIANA y JARDINES DEL GUADIANA, a través de JARALTA. Su participación en estas sociedades se liquidó con la transmisión a las sociedades de Rosendo, MEDIO INVESTMENST, S.A., y ALBANUEVA, de sociedades titulares de acciones de GESTEVISIÓN TELECINCO, a las que se ha hecho referencia anteriormente.

  10. En la Sentencia 03/325 del Tribunal de Milán, Italia, consta lo siguiente:

    El Tribunal de Milán de la República Italiana en autos dimanantes del Despacho del Juez Instructor N 735/96 /Mod. 2.1 ha dictado la Sentencia 03/325, en aplicación del art. 129 del Código Penal, contra Andrés, entre otros, nacido en Colleferro el 8.9.1935, residente en Roma, vía DIRECCION000 NUM000, domiciliado en el despacho de su abogado, Ennio. Amodio, vía DIRECCION001 NUM001, Milán, a quien, en el Capítulo A se le imputa: "del delito p.e.p de los artículos 110, 112 nr 1, 81 sc del Código penal, 2621, 2640 del Código Civil, 61 nr y 2 y 7 del Código Penal, porque actuaron conjuntamente, en ejecución de un único plan delictivo, en un número superior a cinco, cada uno en sus respectivas calificaciones, que se indican a continuación, primero como director general y posteriormente desde el 5/10/1993 consejero de la sociedad anónima Fininvest y desde el 2/2/1996 consejero delegado y miembro del Comité Ejecutivo;

    al haber realizado directamente las operaciones Telepiú, Telecinco y Persiomon así como al haber participado activamente en los comités Corporate e indirizzo Corporate;

    al haber tratado con los revisores los problemas del balance consolidado y haber firmado las cartas de certificación en fecha de 15.05.1993, 01.09.1994, 14.06.1995 y 10.07.1996:

    al haber autorizado pagos efectuados por las empresas All Iberian y Catwell;

    al haber autorizado el pago de facturas por operaciones inexistentes.

    A la vez se significa que a Esteban se le imputa, como responsable del sector empresas extranjeras (oficiales y reservadas) (subordinado de los directivos Cesar y Andrés); a quien expresamente le atribuye la sentencia un listado de hechos en los términos en que figuran en la misma. En los apartados 1 y 2 se refiere a la Ocultación del Departamento Reservado y de las operaciones realizadas a través del mismo, y en particular ocultaban mediante una tercera persona y/o fiduciarios de las cadenas televisivas Telepiú y Telecinco, violando así las normativas italiana y española sobre la emisión televisiva, asimismo omitiendo indicar tanto su posición dominante como los costes y los compromisos asumidos por la recapitalización para cubrir las pérdidas (años 1990- 1996), con 2.2 Alteración de la representación de la situación económica, financiera y patrimonial del grupo Fininvest así como del área "oficial" de consolidación mediante operaciones comerciales y financieras con sociedades del departamento reservado que generaban plusvalías y/o pérdidas ficticias. 2.5 Pagos -también ilícitos- a terceros de forma reservada utilizando las cuentas bancarias de las sociedades All Iberian, German Dev y New Amsterdam así como las cuentas reservadas gestionadas por el director administrativo Imanol y por el cajero central Luis, denominados Ferrido, Polifemo y Ampio, poniendo así de relieve como créditos los costes correspondientes que se hubieran afrontado y omitiendo dar explicaciones sobre la inherencia y las motivaciones de los pagos efectuados, entre cuyas operaciones obra la 6.3.1991 por importe de 220.000.000 pesetas en la que fue beneficiario S.A.El Tibidabo.

    En el capítulo B de la Sentencia del Tribunal de Milán también es imputado Andrés y 7 más por el delito p.p.e de los artículos 110, 112 N1, 81 sc. Código Penal, 2621-2640 Código Civil 61 n.2 y 7 Código Penal, porque en concurso entre ellos (y con Hugo, Lorenzo, Cesar, Luis Miguel y Esteban para los que se ha actuado de forma separada), actuando en un número superior a cinco ocupando los cargos que se indican) A, en ejecución de una única acción delictiva, falsificaban de forma fraudulenta los balances de ejercicio de la sociedad anónima Fininvest, a partir del balance cerrado a 31.12.1989) y cuando menos hasta el balance cerrado el 31.12.1995, y en tres ordinales consecutivos se especifican en particular los hechos que les atribuye la sentencia a los que nos remitimos en aras a la brevedad. Igualmente Andrés consta con otro imputado en el capítulo C por el delito p.e.p contemplado en los artículos 110.81 sc, 61 n 2 del Código Penal, 2621 del Código Civil, porque lo hacían en concurso entre ellos (y con Hugo, Cesar Y Luis Miguel, con quienes se ha procedido separadamente) y ejecución de una única acción delictiva, con el objeto fraudulento de ocultar la existencia del llamado "FININVEST Group B" y de sus sociedades correspondientes así como de las operaciones económicas- financieras que se llevaron a cabo a través de las mismas y que se efectuaron en el directo y exclusivo interés de la sociedad anónima Fininvest, certificaban de forma falsa -en su calidad de representantes legales de Fininvest s.p.a.- a la sociedad auditora Arthur Andersen, encargada de elaborar la certificación del balance consolidado, y en tres ordinales relata explícitamente los hechos.

    En el capítulo D Andrés y 8 más, son imputados del delito p.e.p que se contempla en los artículos 110, 112 n, 1, 81 s.c61 n.2 del Código Penal, 2621, y 2640 del Código Civil, por hacerlo en concurso entre ellos y con los administradores, actuando en número superior a cinco, en ejecución de un único acto delictivo, en sus cargos correspondientes (véase Capítulo A de imputación), falsificaban de formas fraudulenta los balances de ejercicio de la s.p.s. ISTIFI exponiendo pérdidas ficticias en operaciones financieras efectuadas por la sociedad Istifi a través de la fiduciaria Orefici, o realizando ingentes plusvalías extracontables sobre las operaciones mobiliarias del grupo, creando así ingentes disponibilidades financieras extracontables, y en particular en tres ordinales consecutivos se describen los hechos concluyentes.

    En la repetida Sentencia del Tribunal de Milán de 13.2.2003 que ganó firmeza por desestimación en Sentencia de 25.11.2003 del recurso de casación interpuesto por el Fiscal, se declara: "Que no se debe proceder contra Hugo, Felix, Domingo, Lorenzo, Juan Ignacio, Imanol, Cesar, Andrés, Jon, Pedro Miguel, Jesús Manuel, Luis, Esteban, Eduardo y Luis Miguel, en orden a delitos de falsificación de balance que se les adjudica en el repertorio ya que los mismos se han extinguido por prescripción.[sic]

SEGUNDO

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que En atención a lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española, HEMOS DECIDIDO:

Que debemos absolver y absolvemos a:

Marco Antonio de todos los delitos fiscales y de falsedad de los que venía acusado.

Rosendo de todos los delitos fiscales y de falsedad de los que venía acusado.

Ignacio de todos los delitos fiscales y de falsedad de los que venía acusado.

Salvador de todos los delitos fiscales y de falsedad de los que venía acusado.

Luis Angel de todos los delitos fiscales y de falsedad de los que venía acusado.

Andrés de todos los delitos fiscales y de falsedad de los que venía acusado.

Armando de todos los delitos fiscales y de falsedad de los que venía acusado.

Cosme de todos los delitos fiscales y de falsedad de los que venía acusado.

Se declaran de oficio las costas del juicio."[sic]

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por el Abogado del Estado recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción del artículo 24.1 de la Constitución en su contenido esencial de interdicción de la indefensión e infracción del derecho de prueba, al no tenerse en cuenta los informes de los peritos de la Agencia Tributaria como medio de prueba, basándose la sentencia exclusivamente en las declaraciones de los acusados, que carecen de toda credibilidad subjetiva dadas sus sustancias contradicciones. Este motivo se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Segundo.- Infracción del artículo 24.1 de la Constitución, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva a su contenido esencial de interdicción de la indefensión, y privación del derecho de prueba en cuanto la sentencia, al valorar en su Fundamento Jurídico Tercero escrito de conclusiones definitivas de esta parte, en relación con Gran Tibidabo, Divercisa, Jaralta y MM Consultores, en cuanto se refiere a las partidas deberían haber sido precisadas y e individualizadas en el escrito de acusación y, al no haberse hecho así, obliga a la Sala a no pronunciarse sobre ellas, para evitar la indefensión de los acusados. Se articula esta motivo al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley Enjuiciamiento Criminal. Tercero.- Infracción del artículo 24.1 de la Constitución, que recoge el principio de tutela judicial efectiva, en su contenido esencial de interdicción de la indefinición y aplicación del principio de derecho a la prueba, y aplicación del principio acusatorio, en cuanto la sentencia recurrida razona, en relación con el apartado tercero del escrito de Conclusiones Definitivas de esta parte, que en el mismo se incluye una modificación contraria al principio acusatorio, al introducir una modificación esencial del objeto de la causa. Este motivo se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 852 de la Ley Enjuiciamiento Criminal. Cuarto.- Infracción de los artículos 349 del Código Penal texto refundido publicado por Decreto 3096/73, de 14 de septiembre y 305.1º b) del Código penal, aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, en relación con el artículo 22 de la Ley 61/1978, de 27 diciembre, reguladora del Impuesto de Sociedades y del artículo 88 del Real Decreto 2631/1982 de 25 de octubre, por el que se aprueba el reglamento del Impuesto de Sociedades y artículo 21 de la Ley 10/10/1988, de 3 mayo de Televisión Privada. Se ampara este motivo en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de una norma penal sustantiva.

QUINTO

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto lo impugnó y la parte recurrida expuso lo que a su derecho conviene; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de junio de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Recurre el Abogado del Estado la absolución de quienes fueran acusados ante la Audiencia Nacional por sendos delitos fiscal y de falsedad, en lo que a la primera de tales infracciones esencialmente se refiere, con apoyo en cuatro diferentes motivos, de los que los tres primeros aluden, con cita de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 24.1 de la Constitución Española, a la indefensión en la que dice haberse encontrado el recurrente y a la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, en especial respecto del derecho a la prueba.

Tales motivos, sin embargo, han de desestimarse en su totalidad por las siguientes razones:

  1. En primer lugar, se alude a la vulneración del derecho a la prueba (motivo Primero), al no haber tenido en cuenta los Juzgadores de instancia las periciales practicadas por los funcionarios de la Administración Fiscal intervinientes en las actuaciones a propuesta de las acusaciones.

    El Ministerio Público, en su escrito de impugnación al Recurso, tras afirmar con fervor la profesionalidad y carácter imparcial de los peritos, Inspectores de Finanzas del Estado al servicio de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y colaboradores permanentes de la Fiscalía Especial para la Represión de los Delitos Económicos, dentro de la Unidad de Apoyo a ésta, creada por Resolución de la AEAT de 8 de Enero de 1996, en virtud del Convenio de Colaboración suscrito por los Ministerios de Justicia e Interior y de Economía y Hacienda el 27 de Diciembre de 1995, viene a negar fundamento al presente motivo al advertir que, por mucho que la Sentencia recurrida afirme expresamente que tales funcionarios "...no pueden tener la consideración de perito ya que su imparcialidad objetiva queda totalmente contaminada", por esa referida vinculación con las actividades del Ministerio Público en tanto que denunciante y parte acusadora, lo cierto es que los Jueces "a quibus" sí que entran a valorar, como producto de una prueba más, la información facilitada por los referidos funcionarios, si bien para rechazar sus tesis con base en otros elementos probatorios y utilizando criterios que se apartan de los sostenidos por tales funcionarios, como se advierte por ejemplo en el análisis que se realiza en los folios 114 y siguientes de la Resolución de instancia, al examinar y rechazar los argumentos de las acusaciones, basados en las opiniones expuestas por sus peritos, acerca del carácter ficticio y finalidad defraudatoria de las transacciones llevadas a cabo por los acusados.

    No puede hablarse, por consiguiente, de una privación de medios probatorios, sufrida por el recurrente, ya que la prueba pericial fue admitida, se practicó e, incluso, fue valorada por el Juzgador, aunque, como queda dicho, sus contenidos se rechazaron y no sólo por la desnaturalización que, como tal prueba pericial, el Tribunal de instancia sostuvo que sufría, sino también con argumentos razonados, que encontraban su apoyo en otras pruebas contradictorias practicadas.

    En este sentido es revelador comprobar cómo la conclusión a la que llega el Recurso, en los últimos párrafos de este motivo, no es otra que la de insistir en la razón que, a su juicio, acompañaba al contenido de los Informes de los peritos, es decir, introduciéndose en el terreno de la discusión respecto de la valoración probatoria finalmente llevada a cabo por la Audiencia más que en la alegación de la restricción irregular de sus posibilidades probatorias y de defensa.

  2. Así mismo, el Segundo de los motivos del Recurso afirma la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva toda vez que se ha causado indefensión a la acusación recurrente por no entrar a valorar la Audiencia las partidas designadas como no deducibles al no encontrarse suficientemente individualizadas en su escrito de Calificación, en lo que respecta a las sociedades GRAN TIBIDABO, DIVERCISA, JARALTA y MM CONSULTORES.

    Lo que, todo lo más, no supondría, a juicio de quien recurre, sino una mera irregularidad de carácter procesal, absolutamente subsanable por el hecho de que esa concreción se produjo a lo largo del procedimiento, al haber sido objeto de suficiente acreditación y debate todas esas partidas incorrectamente calificadas como deducibles por los acusados.

    Y siguiendo de nuevo los atinados argumentos del Fiscal, hemos de precisar, en primer lugar, que no es cierta la afirmación del recurrente respecto de la primera de las Sociedades citadas, GRAN TIBIDABO, a propósito de la cual la Audiencia no efectúa referencia alguna a la falta de concreción, en los escritos de acusación, de las partidas a tener en cuenta como deducibles o no para la cuantificación del impuesto devengado, sino que entra a valorar los caracteres, circunstancias jurídicas, trascendencia fiscal y, en definitiva, consecuencias penales de las operaciones llevadas a cabo por esta Sociedad, antes de concluir en la inexistencia del delito.

    No ocurre lo mismo, sin embargo, en relación con las otras tres Sociedades, acerca de las cuales sí que es cierto que la recurrida señala esa falta de determinación suficiente de las cantidades que habrían de considerarse como no deducibles, según la propia tesis de quien acusa y que, por esta razón, se rechaza.

    Pero es que, en efecto, de la simple lectura de esas Conclusiones de las Acusaciones, tanto de la pública como de la particular ejercida por quien ahora recurre, se advierte la defectuosa determinación de las partidas de referencia, extremo que ni el propio Recurso niega al apelar, como medio para subsanar lo que describe como un simple error o defecto procesal, a la concreción que, a lo largo del procedimiento, de la actividad probatoria y de los debates, a su juicio se fue produciendo.

    Pero acontece que una exigencia elemental del sistema acusatorio es la de facilitar al acusado el conocimiento más preciso de los términos fácticos sobre los que la acusación pretende sostenerse y, en este caso, no sólo esa facilitación no se produce sino que, además, hubiera sido perfectamente posible practicarla si, como dice el recurrente, las cuestiones de hecho relativas a ella se debatieron a lo largo de la causa, pues siendo así podrían, y deberían, haber sido suficientemente especificadas, cuando menos, en el trámite de Conclusiones definitivas.

    A pesar de todo ello, también hay que recordar que la Sentencia se extiende en el análisis de las operaciones y las actividades de las sociedades referidas para valorar la posible existencia, respecto de ellas, de otras conductas delictivas, sin agotar ese examen con la simple referencia a las lagunas advertidas en los escritos de acusación.

  3. Y, por último, el motivo Tercero alega igualmente la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la infracción referente al impuesto por las actividades llevadas a cabo por PROMOCIONES CALLE MAYOR.

    En este caso no se llega a comprender el verdadero alcance del motivo, puesto que si el derecho a la tutela judicial efectiva consiste en la obtención de una respuesta, fundada en Derecho, que dé contestación a las pretensiones de la parte, al margen de que sea o no complaciente con éstas, lo cierto es que basta la lectura del Apartado III del Fundamento Jurídico Tercero de la Resolución de instancia para comprobar que esa respuesta, en esta ocasión, se ha ofrecido, al explicar el por qué ha de carecer de efectos la ampliación efectuada por las acusaciones en sus conclusiones definitivas respecto de otras personas que inicialmente no venían acusadas en relación con esta sociedad pues no sólo no se estima la presencia de defraudación fiscal en relación con los hechos atribuidos a PROMOCIONES CALLE MAYOR, sino también por la extemporaneidad con la que se formulan tales cargos, en trámite de conclusiones definitivas como se ha dicho, impidiendo con ello el ejercicio del derecho de defensa por parte de tales personas.

    Razones por las que no resulta de recibo la alegación relativa a que se haya infringido ese derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente.

    Por todo lo cual, como ya se adelantó, los tres motivos han de desestimarse.

SEGUNDO

En el motivo Cuarto se denuncia, por vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la indebida inaplicación del artículo 349 del Código Penal de 1973 (o su equivalente 305.1 b) del Texto de 1995 ), en relación con el 22 de la Ley 61/1978, reguladora del Impuesto de Sociedades, y del 88 del Real Decreto 2631/1982, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto de Sociedades, así como del artículo 21 de la Ley 10/1988, de Televisión Privada.

Teniendo que recordar a este respecto, en primer lugar, que el cauce casacional ahora utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor ha de partir, en todo caso, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

En este sentido, es clara la improcedencia también del motivo, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión absolutoria, toda vez que en ella se establecen los momentos en los que, según el Tribunal de instancia en criterio discrepante con quien recurre, han de tenerse por producidas, a efectos fiscales, las diferentes operaciones susceptibles de cómputo.

En realidad, aquí nos encontramos ante una cuestión estrictamente jurídica, derivada del aparente conflicto existente entre la legislación fiscal, relativa en este caso al impuesto de sociedades, que fija el momento para imputar las ganancias obtenidas con una determinada operación, en aquel correspondiente al ejercicio en el que el negocio jurídico se perfecciona, es decir, cuando el acuerdo de voluntades se alcanza, y la específica normativa que regula esas operaciones en el ámbito de las televisiones privadas que, por la fuerte intervención administrativa que aquí se considera necesaria, hace depender la viabilidad de esas operaciones, en especial las de transmisiones de capital de las operadoras, de la correspondiente autorización de los órganos encargados del control de ese específico mercado, desplazando, por consiguiente, a esa fecha la obligación de declaración fiscal de los ingresos obtenidos.

La cuestión, que en realidad habría de corresponder a los órganos jurisdiccionales de lo administrativo, es resuelta por el Tribunal penal, puesto que del enjuiciamiento de unos posibles delitos se trata, en el sentido de dar preferencia, fundamentalmente por su carácter de especialidad, a la segunda las regulaciones, con la conclusión de la inexistencia de esa infracciones delictivas.

En cualquier caso, no se trata en modo alguno, como en el Recurso se afirma, de dejar a la voluntad del contribuyente la determinación del ejercicio en el que la declaración haya de producirse, sino de advertir que el requisito imprescindible de "lex certa", exigible siempre en la descripción de las figuras penales, no puede dejarse al albur de la interpretación particular de la Administración tributaria, sino que ha de venir estrictamente establecido en las disposiciones legales que sirven de complemento a una norma penal en blanco como la integrada por el denominado "delito fiscal".

Y en esta ocasión, cualquiera que fuere la interpretación tenida como correcta en términos impositivos, en definitiva lo cierto es que se carecía de un criterio positivo que eliminase cualquier duda acerca del verdadero alcance de la conducta como ilícito criminal.

Por tales razones, de nuevo estamos ante un motivo que ha de ser desestimado y, con él, el Recurso en su integridad.

TERCERO

Dada la conclusión desestimatoria del Recurso, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la imposición al recurrente de las costas causadas.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a la estimación del Recurso de Casación interpuesto por el Sr. Abogado del Estado contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el 19 de Abril de 2007, absolviendo a los recurridos de los delitos fiscal y de falsedad objeto de acusación.

Se imponen al recurrente las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Julián Sánchez Melgar D. José Manuel Maza Martín D. Luciano Varela Castro D. Joaquín Delgado García

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Maza Martín, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

VOTO PARTICULAR CONCURRENTE QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. JOSE MANUEL MAZA MARTIN

Con el máximo respeto que me merece la opinión mayoritaria de este Tribunal y sin discrepar de ella en cuanto a la conclusión que con ella, en definitiva, se alcanza, respecto de la íntegra desestimación del Recurso y consiguiente confirmación de la conclusión absolutoria alcanzada en la instancia, considero no obstante conveniente ampliar la misma para dejar expuesta de forma explícita, en el momento presente, mi adhesión a la línea doctrinal de esta Sala acerca de la naturaleza probatoria de las manifestaciones llevadas a cabo en el acto del Juicio por parte de los funcionarios de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria colaboradores de la Fiscalía Especial para la represión de los delitos económicos, expuesta en Sentencias como la de 20 de Enero de 2006, cuando afirma:

"La Sala ya ha señalado que los funcionarios de la Agencia Tributaria no pueden ser considerados peritos y sus declaraciones, en todo caso, sólo pueden ser tenidas en cuenta a los efectos de ratificar y ampliar, si corresponde, los hechos constatados en las actas de la Inspección. La constatación de los hechos basados en una comprobación de circunstancias fácticas, inclusive las contablemente documentadas, no requieren, en principio, especiales conocimientos científicos o artísticos en el sentido del art. 456 LECrim y por tal razón es erróneo considerar a los funcionarios de la Agencia Tributaria como peritos. Por otra parte, cuando estos conocimientos sean necesarios, por ir más allá de la mera constatación, la designación de peritos contables deberá recaer en personas que no estén afectadas por las causas de recusación previstas en el art. 468 LECrim."

No se trata por consiguiente de excluir "a priori", en modo alguno, una fuente más de información cuya verdadera utilidad debe ser valorada, en exclusiva, por el Tribunal, pues como ya hemos dejado dicho en ocasión anterior "...En definitiva, sostenemos que no puede afirmarse, con generalidad, la exclusión absoluta de un medio de prueba del que, eventualmente, podrían hacer uso los Tribunales para, con la debida convicción suficientemente motivada, fijar la realidad de unos hechos. Mecanismo que, por otra parte, es contrario al amplísimo criterio que en el procedimiento penal ha de seguirse para la aceptación de medios probatorios susceptibles de ulterior valoración por parte de quien enjuicia" (Voto Particular unido a la STS nº 1940/2002, de 21 de Noviembre ).

Lo que sí que conviene precisar en este caso es la improcedencia de tener por prueba pericial unos informes que, en la práctica, consisten en la aportación de la versión interpretativa de la Hacienda Pública acerca de los preceptos legales reguladores del sistema impositivo de que se trate y de su aplicación a los datos contables del caso concreto, pues, como es de sobra sabido, la norma jurídica y los criterios interpretativos para su aplicación son materias que se encuentran fuera del ámbito de la pericia, por imperativo del principio "iura novit curia" y de la reserva de la tarea interpretadora del derecho a la función jurisdiccional.

Así mismo, y al margen de esos argumentos excluyentes de tales pruebas periciales por razón del objeto sobre el que versan, tampoco resulta de recibo que su práctica se produzca por parte de aquellos mismos funcionarios que realmente formaron parte del equipo investigador de la posible infracción delictiva y que, con esa participación, dieron lugar, de manera trascendente, a la propia decisión relativa a la necesidad de proceder contra los que posteriormente resultan acusados.

No se trata de cuestionar, ni mucho menos, la profesionalidad, honestidad e, incluso, subjetiva imparcialidad de los funcionarios, sino del respeto obligado a los aspectos objetivos de esa imparcialidad, toda vez que estamos hablando de quienes cooperaron directa y esencialmente a la confección del material que, con posterioridad, integró la versión del denunciante, y que forman parte, además, de un cuerpo de funcionarios dependientes no tanto de la Administración Pública de forma genérica, sino en concreto de aquella que se presenta como perjudicada en la causa.

Por ello no resulta afortunada la comparación llevada a cabo por el recurrente y el Fiscal al afirmar que en situación semejante a la de esta clase de peritos se encontrarían también los funcionarios de los gabinetes científicos policiales o, incluso, los miembros del Cuerpo de Médicos Forenses, en tanto que dependientes de la Administración pues, en primer lugar tales funcionarios no forman parte del equipo o grupo de personas que construyeron la tesis en que se basó la denuncia y, más aún, no presentan vinculación alguna con el posible perjudicado por la infracción investigada, como sí que ocurre con los inspectores de la AEAT, lo que sitúa a éstos dentro del carácter de personas con un posible interés en el procedimiento, al que se refiere el artículo 468 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como una de las causas de recusación del perito.

En definitiva, los Sres. funcionarios y sus declaraciones por supuesto que pueden, y deben, tener acceso al Juicio, pero nunca en la condición de prueba pericial, sino tan sólo en la de meros testigos que relatan al Tribunal los datos, contables o de otro tipo, con trascendencia para el enjuiciamiento, de los que hubieren tenido conocimiento a lo largo de su actividad investigadora, con sometimiento a la ulterior valoración por el Juzgador con uso de los criterios aplicables a dicha prueba de naturaleza testifical.

Fdo.: José Manuel Maza Martín