STS 306/2003, 4 de Abril de 2003

PonenteD. Julián Sánchez Melgar
ECLIES:TS:2003:2344
Número de Recurso2299/2001
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución306/2003
Fecha de Resolución 4 de Abril de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Abril de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de ley, de precepto contitucional y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal de Gerardo , contra Sentencia núm. 119/00 de fecha 30 de diciembre de 2000 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla dictada en el rollo Penal núm. 171/97 dimanante de la causa núm. 234/93 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Sevilla, seguida contra el acusado Gerardo , por delito de estafa; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR, siendo también partes: el Ministerio Fiscal; y estando el recurrente representado por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Laguna Alonso y defendido por el Letrado D. Pedro Lucena Caro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 7 de Sevilla incoó la causa núm. 234/93 por delito de estafa contra Gerardo , que una vez concluso lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla que con fecha 30 de diciembre de 2.000 dictó Sentencia núm. 119/00, que contiene los siguiente HECHOS PROBADOS:

" PRIMERO.- El día 30 de diciembre de 1988, el acusado Gerardo , mayor de edad (nació el 6 de julio de 1993) y sin antecedentes penales, adquirió por escritura pública a la compañía mercantil "Chaquifra, Sociedad Anónima", representada por Marcelino , la casa número NUM000 de la CALLE000 de esta capital. En concreto, el acusado adquirió las siguientes cuatro fincas pertenecientes en régimen de propiedad horizontal a la referida casa: local en planta baja, planta NUM002 de la vivienda; el local tenía una superficie de 108 metros cuadrados, y 195 metros cuadrados cada una de las tres plantas de viviendas. En dicha escritura se reflejaba que el acusado adquiría dichas fincas por la cantidad alzada y conjunta de 12 millones de pesetas.

SEGUNDO

El acusado, que se dedicaba profesionalmente en aquella época a la actividad de la construcción y promoción inmobiliaria, solicitó y obtuvo de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla licencia para realizar obras menores en la citada casa de c/ CALLE000 nº NUM000 al amparo del artículo 27 de las Ordenanzas de la Policía de la Construcción. En su solicitud a la Gerencia, en escrito de fecha 15 de diciembre de 1988, el acusado señalaba que las obras habrían de consistir en cambio de solerías, picado, enfoscado y pintura de paramentos y techos, alicatado de cuartos de baño y colocación de aparatos sanitarios.

TERCERO

Una vez obtenida la licencia, el acusado empezó a principios de febrero de 1989 la ejecución de las obras, ejecución que asumió personalmente, sin contar con proyecto de arquitecto (no exigido por el tipo de licencia para obras menores otorgadas), a excepción de un proyecto para sustituir un forjado metálico que fue realizado por Santiago , arquitecto que había trabajado antes para el acusado en otras obras promovidas por éste. Tras girarse el día 9 de octubre de 1989 inspección técnica de oficio de las obras, la Gerencia abrió expediente disciplinario porque en esa inspección se detectó una ampliación por remonte consistente en construcción de sobreático, especificándose que ese extremo no era legalizable por incumplir la normativa urbanística vigente. Tras hacerse el correspondiente requerimiento al acusado la construcción del sobreático fue demolida, según se constató en informe de 15 de noviembre de 1989, quedando legalizada la obra porque el resto quedaba abarcado por la licencia de obra menor, no habiéndose detectado por la Gerencia Municipal de Urbanismo ninguna ilegalidad en el resto de la obra ni advertido más cambios sustanciales que el exceso demolido, de manera que se otorgó licencia de ocupación al acusado el día 19 de febrero de 1990 como consecuencia del informe de los técnicos de la Gerencia de fecha 5 de febrero de 1990 que daba por finalizadas las obras.

CUARTO

Con fecha 22 de septiembre de 1989, el acusado otorgó escritura de división material de la casa. Las plantas NUM002 y NUM003 quedaron divididas en dos viviendas (con respectivas letras NUM001 y NUM004 ) en cada una de ellas, mientras que la planta tercera fue dividida materialmente por el acusado en tres áticos.

QUINTO

Durante el referido año de 1989, el acusado fue vendiendo las siete viviendas antes mencionadas de las plantas NUM002 , NUM003 y tercera del edificio. Así, vendió el día 4 de abril de 1989 a Lucio y a su esposa la vivienda letra NUM001 de la planta NUM002 por un precio, según posterior escritura pública, de 8.865.000 pesetas a Germán y esposa vendió en febrero de 1989 la vivienda letra NUM001 de la planta NUM003 y un ático, por un precio conjunto según escritura posterior de 10.293.750 pesetas, de los cuales 7.650.000 ptas. correspondían a la vivienda y 2.643.750 al ático, quedando aplazado en el momento de otorgarse la escritura la cantidad de 5 millones de pesetas. Por su parte, Cristobal adquirió la vivienda letra NUM004 sita en la planta NUM002 del inmueble, por un precio según escritura de 5.750.000 pesetas. En los contratos privados de compraventa de las viviendas celebrados por el acusado con los diferentes compradores se decía que se estaba procediendo a la restauración de la finca del nº NUM000 de la CALLE000 , sobre la que se ejecutaría un proyecto técnico de modernización. Las ventas de las viviendas las realizó el acusado adjuntando un documento escrito denominado "memoria de calidades" en cuyo apartado referido a las calidades constructivas se hacía constar expresamente que la estructura del inmueble remozado era una estructura metálica dando así una apariencia de seguridad del edificio, aparte de hacerse constar diversos extremos de la construcción. El contenido de esta memoria no se ajustaba a la realidad, lo que conocía el acusado en el momento de vender las viviendas, ni se ajustó en el posterior desarrollo de la obra. En efecto, pese a la antigüedad de la construcción, al haberse anunciado a los compradores como obras de rehabilitación y a que en la memoria de calidades se hablaba de estructura metálica, el acusado usó para la estructura maderas viejas gravemente deterioradas, resultando que incluso la mayor parte de esas maderas se había reutilizado.

SEXTO

Al resolverse gran parte de la estructura con viejas maderas reutilizadas, que además se encontraban en deficiente estado y ya estaban afectadas por todo tipo de hongos e insectos xilófagos, varias viviendas del edificio (en concreto, las viviendas de tipo NUM001 de las plantas NUM002 y NUM003 , que se desarrollan en el interior del solar) resultaron atacadas por una colonia de termitas que anidando en el subsuelo y cimentación alcazaron hasta el último forjado así como a algunas carpinterías. El ataque de las termitas comenzó al poco tiempo de empezar a habitar las viviendas los propietarios, a principios del años 1990.

SÉPTIMO

Además, el inmueble presentaba una estructura carente de la rigidez y el monolitismo necesarios; presentaba muros cortates que carecían de la necesaria continuidad y arriostramiento, fallo locales en apoyos de vigas principales y corrosión en estructuras a la intemperie; como consecuencia de los anterior diversos muros y particiones presentaron fracturación y fisuración abundantes; los falsos techos aparecieron fisurados en forma general por estar inadecuadamente fijados a la estructura portante o porque ésta no permitía la fijación; aparte había otros problemas menores como fisuración de los enfoscados por retracción, montaje inadecuado del sistema de aire acondicionado, humedades en planta baja, etc. El coste total actualizado de las resparaciones asciende a la suma de 33.233.680 pesetas, de las cuales 8.530.393 pesetas se repercuten sobre la vivienda NUM005 ; 8.101.148 pesetas, sobre la vivienda NUM006 .

OCTAVO

Advertidos todos los problemas anteriores previa inspección, la Gerencia Municipal de Urbanismo ordenó a la comunidad de propietarios la ejecución de medidas urgentes de seguridad."

SEGUNDO

La Audiencia Provincial de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Condenamos a D. Gerardo como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN MENOR, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

Asimismo, el acusado indemnizará con la suma de 33.233.680 pesetas a la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la CALLE000 y a los actuales propietarios de las viviendas sitas en las plantas NUM002 y NUM003 de este edificio (esto es, las viviendas con letras NUM001 y NUM004 de la planta NUM002 y viviendas NUM001 y NUM004 de la planta NUM003 ), en la cantidad proporcional en que la reparación afecte a elementos comunes o privativos del edificio, respectivamente, con aplicación del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en fase de ejecución de sentencia."

TERCERO

Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se preparó por el acusado recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Gerardo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849-1º de la L.E.Crim. por indebida aplicación del artículo 528 del Código Penal de 1.973.

    El mencionado artículo establece como elementos el engaño y lucro.

    Los querellantes admiten la existencia de contrato de compraventa (folio 15) en que borran el precio (folio 18) en que se aporta escritura de compraventa.

    Se alegó diferencia de precio entre ambos contratos público y privado, pero no consta sino el precio de la escritura pública por importe de 8.000.000 pesetas.

    Engaño no existió en forma alguna conocían y conocen la existencia de la rehabilitación ejecutada.

    Como tal rehabilitación, consiste en sanear y modernizar las instalaciones de una casa que no tiene 100 años.

    Todo ha surgido como consecuencias de unas termitas que después de 10 años de detectarse no ha tenido más consecuencias.

  2. - Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la L.E.Crim. por indebida aplicación del artículo 529 númaro 1 del Código Penal de 1973.

    El apartado 1º señala como circunstancia agravante: "alteranado la sustancia, calidad o cantidad de... viviendas".

    Ya hemos expresado antes y así se deduce de las actuaciones que no ha existido alteración alguna, sino que ha existido una rehabilitación de calidad en su origen.

    Si los querellantes se negaron expresamente y durante diez años no se ha podido realizar un tatamiento de termitas, es claro que es responsabilidad de ellos.

    El perito nombrado por esta parte pudo al fin realizar el informe en un mes antes del juicio oral.

    Desde 1993 en que se realizó el informe pericial de los querellantes hasta un mes antes del juicio oral no hemos podido cuantificar el estado de las viviendas.

    Tan solo hemos sabido que los querellantes y demás inquilinos continuaban viviendo en las viviendas sin que éstas externamente manifestaran ningún tipo de desperfecto.

    En consecuencia, consideramos que no es de aplicación esta agravante al no existir alteración alguna de la calidad de las viviendas.

  3. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849-1 de la L.E.Crim., por indebida aplicación del artículo 529 número 7 del Código Penal de 1973.

    El partado 71 de este artículo señala como agravante "cuando revistiere especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación"

    El valor señalado en la sentencia por importe de 33.233.680 pesetas como indemnización parte del informe realizado por el arquitecto de los querellantes, cuyo sistema de reparar consiste en destruir lo construido y volver a construir.

  4. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849-1º de la L.E.Crim., por indebida aplicación del artículo 61 número 1º y 3º del Código Penal de 1973.

    El precepto en su número 1º observa la concurrencia de circunstancias atenuantes, no habiéndose tenido en cuenta por la Sala de instancia la circunstancia probada, en las actuaciones del querellado, conducente a conocer los problemas derivados de las termitas, pidiendo todo tipo de asesoramiento e intentando realizar a su coste el tratamiento.

  5. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849-1º de la L.E.Crim. por indebida aplicación del artículo 104 del Código Penal de 1.973.

    La indemnización a la que se ha condenado a mi mandante no tiene razón de ser, al no haberse cuantificado los daños en su día, ya que excluyendo desde ahora la responsabilidad penal es evidente que ante un problema de termitas u hongos, el paso del tiempo sin tratamiento no puede correr por cuenta del que ha propuesto subsanarlo.

  6. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849-1º de la L.E.Crim por no aplicación del artículo 24.1 de la Constitución.

    El precepto constitucional señala: "todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso, pueda producirse indefensión".

    Este principio ha sido infringido de forma manifiesta en la instrucción, al solicitarse pericial por esta parte desde que se tiene noticia de que, además de las termitas, se alega por los querellantes defectos de rehabilitación.

QUINTO

Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista oral, para el supuesto de su admisión, e interesó la inadmisión del recurso, que subsidiariamente impugna por los motivos expuestos en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 21 de Marzo de 2.003.

SÉPTIMO

Se han cumplido todos los plazos legales en la tramitación de esta causa excepto en el término para dictar sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Sevilla, Sección séptima, condenó a Gerardo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, a la pena de dos años de prisión menor, accesorias, costas e indemnización civil, frente a cuya resolución judicial formaliza este recurso extraordinario de casación, con nueve motivos, que analizaremos a continuación.

SEGUNDO

Responderemos a tales motivos en orden metodológico, comenzando por el examen de los reproches casacionales se fundamentan en infracción de preceptos constitucionales, concretamente los motivos sexto y séptimo.

Antes de su análisis, conviene señalar que los hechos enjuiciados se refieren a la venta de una serie de pisos en un edificio que había adquirido Gerardo , con el propósito de rehabilitarle y venderle posteriormente, con grandes deficiencias constructivas, particularmente debida a la reutilización de maderas podridas, que dieron lugar a la aparición de termitas, ocasionando grandes perjuicios económicos en los adquirentes.

Alega el recurrente que se ha infringido el derecho a la tutela judicial efectiva durante la instrucción de la causa, al no haber podido practicar una prueba pericial que solicitó durante dicha fase sumarial. En realidad, la vertiente discutida lo sería, en todo caso, sobre el derecho de defensa, proclamado constitucionalmente en el art. 24.2 de la Constitución española, y nunca el derecho a la tutela judicial efectiva, en tanto que la Sala sentenciadora dio cumplida respuesta a todas las cuestiones, de hecho y de derecho, que le fueron sometidas a su consideración. De todos modos, la prueba propuesta fue finalmente practicada y se desarrolló, posteriormente, en el acto del juicio oral, y sobre ella realizó diversas consideraciones valorativas el Tribunal de instancia, de manera que el motivo tiene que ser desestimado.

Esta Sala Casacional ha declarado muy reiteradamente que no puede conseguirse por la vía de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva o del proceso debido, la constitucionalización de toda la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de modo que los motivos formales que se diseñan en los artículos 850 y 851 de la Ley Procesal Penal, tienen su configuración específica y a ellos debe acudirse en el supuesto de que la parte afectada considere que ha concurrido algún quebrantamiento de forma.

En todo caso, tal petición no se formula, como dice el recurrente, nada más comenzarse el procedimiento penal, en su fase inquisitiva, sino al folio 539, con fecha 12 de julio de 1993 (datado, el 2 de julio), cuando el Juzgado de Instrucción ya había dictado Auto de conversión del Procedimiento en Abreviado (con fecha 5-7-1993, folio 532), y ni siquiera como prueba pericial propiamente dicha, sino como inspección ocular por parte del juez. En cualquier caso, nos remitimos al amplio escrito de impugnación del motivo por el Ministerio fiscal, en el que se exponen los pormenores de la proposición de tal prueba.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO

El séptimo motivo del recurso alega la vulneración de la presunción de inocencia, derecho proclamado constitucionalmente en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

Como dice la Sentencia de esta Sala, de fecha 10 de octubre de 2000, seguida, entre otras, por las Sentencias de 23 de mayo de 2002 y 21 de enero de 2003, el derecho a la presunción de inocencia, según doctrina jurisprudencial, alcanza solamente a la totalidad de ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (Sentencias de 7 de abril de 1992, 21 de diciembre de 1999, etc.) Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el seno del juicio oral sólo es revisable en casación en lo concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observancia por parte del Tribunal de los hechos, sobre las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, ha dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (SSTS de 22.9.92., 30.3.93, 29.12.97 y 16.4.99).

En el caso, no solamente hubo prueba testifical y documental, valorada por la Sala sentenciadora, sino que en punto a la prueba pericial, que es el aspecto reprochado por el recurrente, el Tribunal Provincial contó con el informe pericial del arquitecto Sr. Humberto , los informes emitidos por el Sr. Santiago y las entidades Termiton y Vorsevi, así como el informe pericial del arquitecto Sr. Darío , el Sr. Luis y la documental remitida por la Gerencia Municipal de Urbanismo. En los fundamentos jurídicos tercero y cuarto, la Sala sentenciadora analiza las cuestiones de hecho relativas a la rehabilitación del edificio, con base en los informes periciales que le son prestados a su presencia, en el plenario, con arreglo al principio de contradicción (informes del Sr. Humberto , con las fotografías que lo acompañan, a las que califica como "suficientemente expresivas del estado que tenía la edificación"), destacando los problemas que el inmueble padecía en todas sus plantas, a causa de lo vetusto de la madera, y que "estaba atacada de forma generalizada por todo tipo de hongos e insectos xilófagos y gran parte de ella había sido reutilizada", llegando a unas conclusiones que analizaremos en el lugar correspondiente de esta resolución judicial. También se valora la plaga de termitas, afectante a todo el edificio, la falta de tratamiento de la madera e incluso el desplome del techo de la cocina del Sr. Lucio . Del mismo modo, analiza el informe del arquitecto Don. Darío , ratificado igualmente en el juicio oral, así como el perito de la defensa, Sr. Luis , que igualmente intervino en el plenario.

No puede, en consecuencia, sostenerse que existe vacío probatorio, sino todo lo contrario, una extensa prueba pericial, que fue valorada conforme a parámetros de racionalidad, por lo que el motivo no puede prosperar.

CUARTO

Al amparo de lo autorizado en el art. 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y como motivo noveno, se denuncia, como quebrantamiento de forma, el haberse denegado una prueba propuesta por la vía del art. 729.3º de la Ley procesal penal. Se refiere con ello el recurrente a la solicitud de incorporación de la certificación de la escritura de venta del piso de uno de los querellantes, como prueba documental.

Dicho precepto permite practicar excepcionalmente las "las diligencias de prueba de cualquiera clase que en el acto ofrezcan las partes para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo, si el Tribunal las considera admisibles".

El ejercicio por el Tribunal de las facultades que le otorga el art. 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, puede, en efecto, ser objeto de control casacional, como hemos dicho en nuestra Sentencia de 6 de julio de 2000. Ahora bien, en el caso de autos, la negativa no aparece desprovista de racionalidad, ya que el objeto de la prueba era ajeno al núcleo de cuestiones que se ventilaban en el proceso penal, y pretendía acreditar el precio satisfecho por determinado piso, ajeno completamente a la estafa que se postulaba por las acusaciones, pues en más o en menos, lo que de ningún modo se había transmitido era una vivienda con ostensibles vicios ruinógenos, como era el calamitoso estado del edificio, conforme se determinó pericialmente.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO

El octavo motivo se viabiliza por el cauce autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "error facti".

Parte el recurrente de una afirmación que no es exacta: dice que "en una vivienda que se rehabilita no se puede garantizar el que la estructura sea de hierro o madera a un cien por cien, cosa que sí puede darse en una vivienda de nueva construcción". En efecto, la rehabilitación, como operación constructiva, avalada por técnicos -lo que no se produjo en el caso de autos-, puede ofrecer en la memoria de calidades el objeto que es ofrecido y la concreta rehabilitación llevada a cabo. El Tribunal de instancia, en sus fundamentos jurídicos (concretamente en el tercero), resume el informe del perito Sr. Humberto (arquitecto) del modo siguiente: 1) la estructura de madera del edificio era incalificable, por estar al margen de cualquier planteamiento técnico; 2) había vigas metálicas apoyadas sobre vigas de madera podridas; 3) los forjados estaban compuestos de maderas putrefactas reaprovechadas; 4) esas maderas debían haber sido sustituidas; 5) esa parte deficiente termina afectando a la parte sana del edificio; 6) las maderas tenían rajas de haber sido utilizadas en otro sitio; 7) no vio ni una sola viga de madera nueva; 8) toda la madera era de pésima calidad, preatacada de toda clase de insectos; 9) en toda su profesión no ha encontrado ningún edificio con esa forma de construcción; 10) descartó que los problemas fueran posteriores a las obras, y procedían de las obras emprendidas por el acusado; 11) la madera no reunía ninguna de las propiedades estructurales exigibles.

En realidad, con el motivo el recurrente intenta valorar de nuevo la prueba practicada en el plenario, conforme a sus particulares intereses, y de nuevo se refiere al informe Vorsevi (folio 26), al de Termiton (folio 262), al del servicio Zoosanitario del Ayuntamiento de Sevilla (folio 264), gerencia municipal de urbanismo (folio 1058), y a múltiples declaraciones testificales, que no tienen la consideración de documentos a los efectos de la viabilidad del motivo, por el cauce por el que ha sido planteado.

La doctrina de esta Sala (Sentencia 834/1996, de 11 noviembre, entre otras muchas, seguida por las Sentencias 787/2002, de 6 de mayo y 915/2002, de 23 de mayo), admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la Sentencia núm. 310/1995 de 6 marzo, ante un «discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico».

En el caso, la pluralidad de informes periciales, valorados por la Sala sentenciadora, de contenido divergente, y con explicación de la razón por la cual se acoge uno u otro, como más fiable, impide que el motivo pueda prosperar.

SEXTO

Pasamos seguidamente a dar respuesta casacional a los motivos por pura infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en consecuencia, con pleno respeto a los hechos declarados probados por la Sala sentenciadora.

En el motivo primero se cuestiona el elemento del "engaño" como requisito nuclear del delito de estafa. En el relato factual de la sentencia recurrida se narra la compra de un viejo edificio para ser rehabilitado por el acusado Gerardo , que fue vendido a los querellantes mediante una memoria de calidades que "hacía constar expresamente que la estructura del inmueble remozado era una estructura metálica, dando así una apariencia de seguridad del edificio", añadiendo "el contenido de esta memoria no se ajustaba a la realidad, lo que conocía el acusado en el momento de vender las viviendas, ni se ajustó en el posterior desarrollo de la obra"; así, "el acusado usó para la estructura maderas viejas gravemente deterioradas, resultando que incluso la mayor parte de esas maderas se habían reutilizado", lo que produjo que resultaran "atacadas por una colonia de termitas que anidando en el subsuelo y cimentación alcanzaron hasta el último forjado, así como a algunas carpinterías" (dicho ataque de termitas se produjo "al poco tiempo de empezar a habitar las viviendas los propietarios, a principios de 1990").

El engaño, pues, como maniobra intelectual con vertiente penal para conseguir el desplazamiento patrimonial por el perjudicado por el delito, no puede estar más claro. Dicho engaño es la espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, y constituye el fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. Ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

La concurrencia de tal requisito es palmaria, y en consecuencia, el motivo tiene que ser desestimado.

SÉPTIMO

El segundo motivo, por idéntico cauce, denuncia la indebida aplicación de la circunstancia primera del art. 529 del Código penal de 1973, esto es, que recaiga sobre "viviendas", reprochando el recurrente que no se ha alterado ni la sustancia, ni la calidad ni la cantidad de tales "viviendas".

Como quiera que no se respetan los hechos probados, sino que de nuevo se insiste sobre el informe pericial practicado a instancia de parte, el motivo que hubo de ser inadmitido a trámite, ahora debe ser desestimado.

Lo propio hemos de predicar del motivo tercero, que denuncia la indebida aplicación del art. 529 número 7º del Código penal, en su versión de 1973, que cualifica la estafa "cuando revistiere especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación", para seguidamente el recurrente admitir que "el valor señalado en la sentencia [es] por importe de 33.233.680 pesetas".

Desde la Junta General celebrada por esta Sala el 26 de abril de 1991, se ha estimado que la agravante específica citada lo será a partir de la cifra de dos millones de pesetas y la muy cualificada a partir de seis millones de pesetas, siempre claro está, como en el caso presente, cuando se apliquen los preceptos del Código penal de 1973, criterio que se mantiene reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

OCTAVO

El motivo cuarto, formalizado por la vía autorizada por el número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la inaplicación de las reglas 1ª y 3ª del art. 61 del Código penal de 1973, aunque en realidad se refiere a la concurrencia de la atenuante de arrepentimiento espontáneo del número 9.9ª, y ello porque, dice, que pretendió arreglar los desperfectos del inmueble con un tratamiento de fumigación, lo que no se ha tenido en cuenta por el Tribunal sentenciador.

El motivo tiene que ser desestimado: ni se pretendió en momento alguno de la instancia tal concurrencia de la circunstancia atenuante citada por la defensa del recurrente, ni hay base en el "factum" para su constatación y apreciación.

Por último, igual suerte desestimatoria debe correr el motivo quinto que denuncia la indebida aplicación del art. 104 del Código penal de 1973 que, sin desarrollo alguno, argumenta que el Tribunal de instancia no ha tenido en cuenta la valoración del perito de la parte recurrente, no determinando concretamente cuál es el motivo de su impugnación.

NOVENO

Al desestimarse el recurso, deben ser impuestas las costas procesales al recurrente (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley, de precepto contitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación legal de Gerardo , contra Sentencia núm. 119/00 de fecha 30 de diciembre de 2000 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla.

Asimismo condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José Antonio Martín Pallín Julián Sánchez Melgar Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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