STS, 6 de Marzo de 2006
| Ponente | PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA |
| ECLI | ES:TS:2006:1229 |
| Número de Recurso | 8411/2002 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 6 de Marzo de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
JUAN JOSE GONZALEZ RIVASNICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLENPABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVAJOSE DIAZ DELGADOEDUARDO CALVO ROJAS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Marzo de dos mil seis.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 8411/2002, sobre derechos fundamentales, interpuesto por HAPIMAG ESPAÑA, S.A., Sociedad Unipersonal, representada por el Procurador don Argimiro Vázquez Guillén, contra la Sentencia nº 816, dictada el 11 de octubre de 2002 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, recaida en el recurso 660/2002 , sobre sanción por infracción muy grave.
Se ha personado, como parte recurrida, la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LAS ISLAS BALEARES, representada por el Letrado de dicha Comunidad.
Ha comparecido el MINISTERIO FISCAL.
La Sentencia recurrida dispone lo siguiente:
"FALLAMOS
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) Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo.
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) Que DECLARAMOS conforme con el art. 25 de la Constitución el acto administrativo impugnado.
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) No se hace expresa declaración en cuanto a costas procesales".
Contra dicha Sentencia ha interpuesto recurso de casación HAPIMAG ESPAÑA, S.A., Sociedad Unipersonal, representada por el Procurador don Argimiro Vázquez Guillén. En el escrito de interposición, presentado el 17 de enero de 2003 en el Registro General de este Tribunal Supremo, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala "(...) dicte sentencia por la que, casando y anulando la impugnada, declare la nulidad, anulabilidad o no conformidad a derecho de la resolución dictada por el Consell de Govern de la CAIB de fecha 10 de Mayo de 2002 por la infracción de los derechos fundamentales que en este recurso se han señalado, declarando que la resolución del Consell de Govern queda sin efecto alguno en todas sus partes y que procede la restitución de la cantidad ingresada en concepto de sanción con los intereses preceptivos, tal y como se solicitó en la demanda interpuesta en su día".
Admitido a trámite el recurso, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas del reparto de asuntos y, por providencia de 29 de octubre de 2004, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para que formalizaran su oposición.
Evacuando el traslado conferido, el Letrado de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares presentó escrito, el 14 de diciembre de 2004, solicitando a la Sala "(...) dicte SENTENCIA, en su día, por la que SE DESESTIME el Recurso de Casación interpuesto por "HAPIMAG ESPAÑA, S.A." y se confirme, en todos sus términos, la Sentencia nº 816, de 11 de Octubre de 2002, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears en los Autos nº 660/2002 (procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales), con expresa condena en costas de la parte recurrente en casación".
Por su parte, el Ministerio Fiscal manifestó, en conclusión, que "se postula la desestimación de los motivos de casación deducidos por la recurrente" y que "procede declarar no haber lugar al recurso de casación".
Mediante providencia de 9 de enero de 2006 se señaló para votación y fallo el día 1 de marzo de 2006, en que han tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de Sala
Hapimag España, S.A., Sociedad Unipersonal (HAPIMAG) impugnó ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares por el procedimiento de protección de los derechos fundamentales la resolución de 10 de marzo de 2002 del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma que le impuso una sanción de 120.000 ¤ por considerarla responsable de las infracciones muy graves tipificadas en el artículo 73 a) y b) de la Ley 2/1999, de 24 de marzo, General Turística de las Islas Baleares .
Ese precepto dispone en esos apartados:
"1. Se consideran infracciones muy graves:
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El ejercicio de cualquier actividad para la cual la normativa reguladora de ordenación y promoción turística exija concesión, autorización, licencia o título administrativo que habilita, y carezca de dicho título.
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La realización de las obras de construcción en la estructura de los establecimientos sin las autorizaciones correspondientes, si dichas obras suponen modificación sustancial en los mismos, referente a la calidad, número de plazas, condiciones determinantes en la clasificación o capacidad".
La sanción se impuso porque, tras el preceptivo expediente, se consideró probado que, en el complejo de apartamentos a tiempo compartido del que es titular HAPIMAG en la urbanización "La Romana", sita en Paguera (Calviá, Mallorca), se había realizado sin autorización de la Consejería una modificación estructural consistente en la construcción y explotación de 122 unidades de alojamiento más de las legalizadas (129), habiéndose comprobado la ocupación de 235 unidades con un total de 577 clientes lo que superaba ampliamente la capacidad autorizada (258 plazas).
La Sentencia de instancia rechazó el recurso contencioso-administrativo que descansaba en el argumento de que el acuerdo impugnado había infringido el artículo 25.1 de la Constitución al aplicar retroactivamente las normas sancionadoras. HAPIMAG sostuvo que la explotación de esos apartamentos en régimen de multipropiedad comenzó antes de que tal actividad fuese objeto de regulación. Decía que fue la Orden del Consejero de Turismo de 15 de enero de 1990 la que configuró como turística esa actividad, posteriormente regulada con más detalle por el Decreto 117/1997, de 6 de septiembre , también anterior a la Ley 2/1999 . Como el establecimiento comenzó a operar cuando no era necesaria autorización de la Administración turística para la construcción ni para la apertura, no cabía imputarle carecer de ella. De ese modo se habría sancionado una conducta que no constituía infracción cuando se cometió.
La Sala de Palma rechazó las alegaciones de HAPIMAG subrayando que la recurrente partía de una premisa errónea: considerar que había sido sancionada solamente por carecer de autorización previa de construcción. Lo cierto, dice la Sentencia, es que se le imputó carecer de la autorización necesaria para funcionar como establecimiento turístico con independencia de la fecha en que fueran construidas las instalaciones. Y, también, por haber llevado a cabo modificaciones estructurales no autorizadas por la Consejería de Turismo. Añadía que en el momento en que se hizo la inspección era indiscutible la exigencia de autorización para explotar unos apartamentos en régimen de multipropiedad a la vista del artículo 12 de la Ley 2/1999 y descartaba que se hubieran aplicado retroactivamente normas sancionadoras porque la actividad que dio lugar a la resolución del Consejo de Gobierno recurrida se producía el 17 de agosto de 2001, que es cuando se levantó el acta en cuya virtud se acordará la sanción. Así, pues, estaba tipificada en ese momento.
Por lo demás, terminaba la Sentencia diciendo que la discusión sobre si los apartamentos estaban o no legalizados, si se realizó o no la modificación estructural, si los apartamentos se explotaban o no en régimen de multipropiedad era materia propia del procedimiento ordinario, no del seguido para la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales.
Son tres los motivos que contiene el escrito de interposición. Todos ellos aducen infracciones al artículo 25.1 de la Constitución , por lo que encuentran amparo en el artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción . Su contenido es el que seguidamente se expone en forma resumida.
Entiende, en primer lugar, HAPIMAG que la Sentencia infringe el principio de legalidad penal porque los hechos sujetos a licencia o autorización administrativa se produjeron antes de la publicación de la Ley que los sanciona. Dice al respecto que el establecimiento del que es titular fue construido e inició su actividad antes de que la multipropiedad tuviera la consideración de actividad turística regulada y que cuando tales hechos sucedieron no eran sancionables.
Seguidamente, dice que, efectivamente, después de 1990 y, sobre todo, después de la entrada en vigor del Decreto 117/1997 que exige la adaptación del sector a la normativa turística, esa actividad precisaba de autorización y que podría, en principio, ser sancionada de incumplir las normas correspondientes. No obstante, en el segundo motivo sostiene que no procedía sancionarla tampoco a partir de ese momento por la inexistencia de ley cierta ya que no había reglas que determinaran como había de producirse esa adaptación a la normativa turística de los establecimientos anteriores a 1990. En efecto, continúa, para que pudiera aplicarse la Ley 2/1999 era necesario que se hubiera determinado claramente cuál era la conducta que debía seguir para llevar a cabo esa adaptación. Sin embargo, observa que la disposición transitoria segunda del Decreto 117/1997 se limitaba a señalar que debería realizarse de acuerdo con el dictamen de la Comisión que preveía la disposición adicional única de ese mismo reglamento . Así, pues, HAPIMAG no podía saber de qué modo debía adaptar su establecimiento.
Finalmente, en el tercer motivo, afirma que, si se prescinde el Decreto 117/1997 , como parece hacer la Sentencia, no existe norma alguna que regule el régimen transitorio ni la retroactividad de la Ley 2/1999 . Así, esta no declara la aplicabilidad retroactiva de sus normas a establecimientos de multipropiedad anteriores a su entrada en vigor. De esta manera, se infringe de nuevo el principio de legalidad penal que exige la predeterminación taxativa de las circunstancias del comportamiento sancionado y la de la sanción correspondiente. Y es que la única infracción imputable a HAPIMAG es la falta de adaptación a la normativa turística mediante un procedimiento pendiente de elaboración en un dictamen nunca publicado.
La Comunidad Autónoma, en el escrito de oposición presentado por su Letrado, propugna la desestimación del recurso de casación por los mismos argumentos expresados en los fundamentos de la Sentencia de instancia. Además, expone que resulta irrelevante la existencia antes de 1990 de unos edificios y que pudieran estar explotados en régimen de multipropiedad. Por un lado, porque HAPIMAG no ha probado que las 122 unidades de alojamiento explotadas en exceso respecto de la autorización de 1986 para apartamentos turísticos y que carecen de autorización administrativa estuvieran en explotación antes de la entrada en vigor de la Orden de 15 de enero de 1990. A partir de aquí, prosigue, basta con tener en cuenta que el 17 de agosto de 2001, fecha de la inspección, había un exceso de 122 unidades de alojamiento no autorizadas. Por tanto, se explotaban apartamentos turísticos en exceso y sin autorización, lo que excluye toda cuestión de derecho transitorio y, desde luego, la infracción denunciada por la recurrente.
Por otra parte, aún admitiendo que fuera en régimen de tiempo compartido como se aprovechaban antes de 1990 esas 122 unidades de alojamiento, lo que --insiste-- no se ha demostrado, a partir de la entrada en vigor de la Orden de 15 de enero de ese año el 20 de febrero siguiente, tal actividad quedó sometida a la normativa turística y debía ajustarse a la nueva regulación. Asimismo, el Decreto 117/1997 concedió un plazo de seis meses para adaptar a sus previsiones las empresas que vinieran realizando con anterioridad esa actividad. Empresas que tenían la obligación de comunicar sus datos y los de sus alojamientos explotados y clientes y para las que la disposición transitoria segunda del Decreto preveía el correspondiente procedimiento. Añade que la Ley 2/1999 considera la explotación de inmuebles mediante el aprovechamiento por turnos como actividad turística incluida en su ámbito de aplicación y la somete a los requisitos previstos en su artículo 8.
Concluye esta segunda línea de razonamiento la Comunidad Autónoma subrayando que HAPIMAG no cursó la notificación indicada, no consta que efectuara la adaptación que debía realizar, no se inscribió en el Registro Especial de Empresas e Inmuebles de Aprovechamiento por Turnos, creado por el artículo 6 del Decreto 117/1997 , que solamente después de incoado el procedimiento sancionador inició el trámite de adaptación. Por todo ello, cuando se le sanciona por los hechos comprobados en la vista de inspección de 17 de agosto de 2001 no se infringe ningún derecho fundamental aun cuando se reputara que las 122 unidades de alojamiento excesivas se explotaran en régimen de tiempo compartido.
El Ministerio Fiscal propugna la desestimación del presente recurso de casación. Explica que las tres quejas formuladas por HAPIMAG pueden reconducirse a una sola: la infracción del principio de legalidad penal. A ese respecto, comparte los argumentos de la Sentencia impugnada y señala que tal vulneración no se ha producido. Por lo demás, llama la atención sobre la circunstancia de que la recurrente repite prácticamente las alegaciones efectuadas en la instancia, lo que las hace ineficaces para combatir la Sentencia, y concluye que la recurrente parece considerar que estamos en una nueva instancia en contra de lo que mantiene la jurisprudencia.
Efectivamente, se impone la desestimación del recurso de casación, ya que no pueden prosperar los motivos con los que está construido. Motivos que, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, se reducen a uno, por lo que podemos pronunciarnos conjuntamente sobre ellos.
La Sala de Palma advirtió acertadamente que en este proceso de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales no cabe examinar todas las cuestiones suscitadas por HAPIMAG sino solamente las que se refieren a la infracción del artículo 25.1 de la Constitución . Limitada a este extremo la fiscalización jurisdiccional de la actuación del Gobierno Balear, hay que coincidir con el juicio expresado en la Sentencia recurrida. No se aprecia una aplicación retroactiva de las normas sancionadoras que es lo que HAPIMAG reprochaba y sigue reprochando ahora a la resolución del Consejo de Gobierno de la Islas Baleares de 10 de marzo de 2002 que le impuso una multa de 120.000 ¤.
Así, los hechos que considera se constataron el 17 de agosto de 2001, cuando llevaba tiempo en vigor la Ley autonómica 2/1999 en cuya virtud se dictó ese acuerdo. Hechos que consistían en que HAPIMAG, sin permiso o autorización administrativa, había construido y explotaba 122 unidades de alojamiento más de las que tenía autorizadas, lo que no ha sido negado por la recurrente, y que alojaba más clientes de los permitidos, extremo tampoco rechazado por la actora. Y los preceptos que han sido aplicados del artículo 73 a) y b) de la Ley 2/1999 , según se puede comprobar, castigan el ejercicio sin autorización administrativa de cualquier actividad que la precise y la realización no autorizada de obras de construcción en las estructuras del establecimiento que impliquen su modificación sustancial en lo que se refiere a calidad, número de plazas, condiciones determinantes en la clasificación o capacidad. En este contexto, no puede considerarse aplicación retroactiva lesiva del artículo 25.1 de la Constitución la imposición de una sanción en virtud de una Ley anterior a los hechos que tipifica con suficiente precisión y claridad las conductas objeto de sanción, tras un procedimiento respecto del que la recurrente no ha alegado defectos o infracciones formales que le hayan causado indefensión.
En cuanto a lo demás, hay que coincidir con la Sala de Palma en que no es este el cauce para dilucidar el régimen de los apartamentos, los términos en que se aplica a las instalaciones de HAPIMAG la normativa sobre la multipropiedad o el alcance que las normas del Decreto balear 117/1997 tienen para ellas.
Todo lo cual se dice sin perjuicio de señalar, en la línea de lo manifestado por el Ministerio Fiscal, que lo planteado en casación no ha sido sino una reiteración de lo debatido en la instancia, sin tener en cuenta que este recurso tiene por objeto directo, no la actuación administrativa, sino la Sentencia en la que esta fue enjuiciada. De ahí que la jurisprudencia de la Sala [de la que cabe citar, como muestra y entre las más recientes, las Sentencias de 27 de enero de 2006 (casación 7875/2002), 14 de octubre de 2005 (casación 4534/2002), 4 de octubre de 2005 (casación 4780/1999), 18 de enero de 2005 (casación 4297/2001 )] exija a quien recurre en casación que aporte una crítica a la Sentencia impugnada y que haya considerado suficiente esa circunstancia para dictar un fallo desestimatorio a falta de ella.
A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 1.500 ¤, sin perjuicio del derecho a reclamar del cliente los que resulten procedentes. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y que, no obstante carecer de excesiva complejidad, ha requerido una especial dedicación para la formulación de la oposición.
En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,
Que no ha lugar al recurso de casación nº 8411/2002, interpuesto por Hapimag España, S.A., Sociedad Anónima Unipersonal contra la sentencia nº 816, dictada el 11 de octubre de 2002, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares y recaida en el recurso 660/2002 , e imponemos a la parte recurrente las costas del recurso de casación en los términos señalados en el último de los fundamentos jurídicos.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.
