STS, 26 de Enero de 2009

El 27 de Septiembre de 2007 la Sala de lo Social con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Málaga, en los autos nº 403/04, seguidos a instancia de DOÑA María Teresa contra la CONSEJERÍA DE ASUNTOS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA sobre derechos. La parte dispositiva de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía es del tenor literal siguiente: " Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación promovido por la representación letrada de la CONSEJERIA DE ASUNTOS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº SEIS de Málaga y provincia de fecha 11 de Septiembre de 2.006 en autos seguidos a instancias de Dª. María Teresa contra dicha parte recurrente y MINISTERIO FISCAL, sobre CANTIDAD, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Se condena a la entidad recurrente a la pérdida del depósito de 150,25 € y de la cantidad consignada para recurrir, a las que se dará el destino legal, así como al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del letrado de la parte impugnante, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 601,01 €, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial."

La sentencia de instancia, de 11 de Septiembre de 2.006, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Málaga, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- Dª. María Teresa, mayor de edad, y con domicilio a efectos de notificaciones en Málaga, comenzó a prestar sus servicios por cuenta de la empresa Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía, desde el día 1 de enero de 2.002....2º.- Que los Centros de Protección de menores Virgen de la Esperanza de Torremolinos y "Virgen de la Victoria" sito en Torre del Mar (Málaga), son un centro abierto que acoge en régimen de internado no cerrado a menores procedentes del servicio de atención al niño que se encuentran bajo tutela judicial o administrativa y a menores procedentes del Juzgado de menores o de la Fiscalía de menores sobre los que se han decretado medidas de libertad vigilada o semivigilada y que se encuentran en situación de guarda, desamparo o reforma. Muchos de los menores ingresados proceden de familias marginadas o destruidas y se encuentran tutelados por la Junta de Andalucía. Existen algunos alumnos con diligencias pendientes y con medidas correctoras de reforma....3º.- La mayoría de los menores allí ingresados presentan conductas antisociales y violentas, siendo frecuentes los daños ocasionados en el mobiliario, posesión de armas blancas y cursan generalmente con intimidación y agresión a otros menos y personal del centro....4º.- Que el número de menores ingresados en Centro Virgen de la Victoria en el año 2002 es de 111 y en el año 2003 de 44....5º.- Que determinados educadores y monitores del centro han percibido el plus de penosidad en el año 2002 en virtud de reconocimiento por sentencia....6º.- Que el actor no ha percibido el plus de penosidad correspondiente al período comprendido entre enero y diciembre de 2002, por importe que detalla en su escrito de demanda....7º.- Obra en autos informe de la Inspección Provincial de Trabajo....8º.- En fechas 29-1-03 y 28 de enero de 2004 la actora presentó reclamación previa....9º.- La demanda se presentó el 7-4-04."

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Que estimando la demanda interpuesta por Dª. María Teresa, contra Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía, debo condenar y condeno al organismo demandado a abonar al actor la cantidad de 2.303,53 euros."

El Letrado de la Junta de Andalucía, mediante escrito de 16 de noviembre de 2007, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por la Sala de lo Social con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fechas; 24 de julio de 2003 y 14 de diciembre de 2006. SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 50 del V Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía [BOJA núm. 143 de 13 de diciembre de 2002 ] y 58.5 y 58.14 del vigente VI Convenio [BOJA núm. 139 de 28 de noviembre de 2002 ] con el acuerdo de la Comisión del Convenio Colectivo de 11 de diciembre de 1997 publicado en el BOJA de 3 de marzo de 1998.

Por providencia de esta Sala de 12 de Diciembre de 2007 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

En la mencionada providencia se concedió al recurrente un plazo de 10 días para que eligiera, entre las sentencias que invoca, una por cada materia de contradicción alegada, con la advertencia de que de no hacer dicha elección se entenderá que opta por la más moderna. La parte designó como sentencia de contradicción la dictada en fecha 24 de julio de 2003 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 20 de enero de 2009, en cuya fecha tuvo lugar.

El presente recurso de casación para la unificación de doctrina lo ha interpuesto la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía contra la Sentencia dictada el día 27 de Septiembre de 2007 por la Sala de lo Social con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Dicha resolución confirmó la decisión de instancia, que había estimado la demanda de una "trabajadora social" que presta servicios con la mencionada categoría profesional en el Centro de protección de menores "Virgen de la Victoria" de Torre del Mar, dependiente de la Consejería expresada. La demanda tenía por objeto el percibo del "plus de penosidad" correspondiente al año 2003, en función del trabajo que realiza y al amparo del art. 50 del V Convenio Colectivo del Personal Laboral al Servicio de la Junta de Andalucía.

La recurrente ha elegido para el contraste la Sentencia dictada el día 24 de Julio de 2003 por la propia Sala malagueña, firme ya al recaer la ahora impugnada. Enjuició esta resolución referencial otra reclamación que la misma trabajadora efectuó del propio plus de penosidad correspondiente a otro período anterior y por el mismo trabajo prestado en el propio Centro. La Sala confirmó la sentencia del Juzgado, que en esta ocasión había sido desestimatoria de la demanda.

Concurre, pues, entre ambas resoluciones en presencia la contradicción a la que se refiere el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), tal como también sostiene el Ministerio Fiscal en su razonado informe.

Así pues, procede entrar a decidir el fondo de la controversia, debiendo anticiparse, ya desde ahora, que en el momento presente el recurso adolece de falta de contenido casacional, una vez que esta Sala ha dictado la Sentencia de 23 de Octubre de 2008 (rec. 2947/07 ), relativa a la misma cuestión, e incluso atinente a la propia trabajadora que ahora nos ocupa, que reclamaba el plus de penosidad correspondiente al año 2002.

Por consiguiente, el mismo criterio hemos de seguir en esta ocasión, al no existir razón alguna para alterarlo, sino que, al contrario, ello deviene obligado por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley (arts. 9.3 y 14 de la Constitución española) y, además, resulta acorde con el espíritu y finalidad del recurso de casación unificadora.

En el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, que transcribe el de instancia, consta que: a) el Centro es abierto, en régimen de internado no cerrado de menores procedentes del servicio de atención al niño que se encuentran bajo tutela judicial o administrativa y a menores procedentes del Juzgado de menores o de la Fiscalía de menores sobre los que se han decretado medidas de libertad vigilada o semivigilada y que se encuentran en situación de guarda, desamparo o reforma; b) muchos de los menores ingresados proceden de familias marginadas o destruidas y se encuentran tutelados por la Junta de Andalucía; y existen algunos alumnos con diligencias pendientes y con medidas correctoras de reforma; c) la mayoría de los menores allí ingresados presentan conductas antisociales y violentas, siendo frecuentes los daños a mobiliario, posesión de armas blancas y cursan generalmente con intimidación y agresión a otros menores y personal del centro.

El Juzgado había estimado la demanda de la actora y la sentencia ahora recurrida desestimó el recurso de suplicación de la Consejería. Razonó a tal fin, con apoyo expreso en las sentencias de esta Sala IV de 31-1-05 (rec. 716/2004) y 21-9-06 (rec. (1335/05 ), que lo determinante a efectos del percibo del plus son las circunstancias concretas generadoras del mismo que hayan podido concurrir o en el que se hayan visto obligadas a desempeñar sus funciones en el periodo por el que se demanda (que aprecia en el caso) y que no dependen exclusivamente del número de menores ingresados como medida de reforma por mas que a falta de otros datos haya podido ser tomado como referente en otros supuestos.

Afirma la Consejería recurrente que la sentencia de 24 de mayo de 2.007 (643/07 ) al reconocer a la actora el plus de penosidad que reclamaba ha infringido el artículo 50 del V Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía (en el recurso se identifica como publicado en el BOJA 143 de 13 de diciembre de 2.002 cuando en realidad lo fue en el BOJA de 12 de diciembre de 1.996, nº 143/1996), los números 5 y 14 del art. 58 del VI Convenio (BOJA de 139 de 28 de noviembre de 2.002 ) en relación con "el Acuerdo de la Comisión" del V Convenio Colectivo de 11 de diciembre de 1.997 publicado en el BOJA de 3 de marzo de 1.998 y el Acuerdo de la Comisión del Convenio Colectivo de 11 de Diciembre de 1997, publicado en el BOJA de 3 de Marzo de 1998. El contenido de dichas normas es el siguiente:

1. El art. 50 del Convenio del V Convenio, que es el aplicable al periodo enero a noviembre de 2.002, establece: <<1. Los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad deberán responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen. 2. Además de las circunstancias a que se hace referencia en el párrafo anterior, podrán tenerse en cuenta y, en su caso valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte de los trabajadores. 3. La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo. Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al trabajador que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución. 4. Se tenderá a la desaparición de los pluses o complementos de peligrosidad y toxicidad, a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen>>.

2. El VI Convenio solo es aplicable respecto del mes de diciembre de 2.002, pues se publicó en el BOJA de 28 de noviembre de ese año y su vigencia se inició (art. 4º) a partir del día siguiente al de su publicación. Su artículo 58 regula, en el número 5, el denominado "complemento de puesto de trabajo" destinado a retribuir "las condiciones particulares de los puestos de trabajo en atención a su especial dificultad, responsabilidad, incompatibilidad y otros factores que comportan conceptuación distinta del trabajo ordinario, excepto los retribuidos por el sistema de pluses"; y señala que es un complemento que "dependerá exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto correspondiente, por lo que éste complemento no tiene carácter consolidable". Se trata de una norma inaplicable al caso, puesto que no es ese el complemento que se reclama, ni se pretende que el de penosidad que se pide sea declarado no consolidable. Otra cosa habría sido que se hubiera acreditado que la demandante percibe ese plus y alegado su posible incompatibilidad con el reclamado. Pero no es el caso.

   El número 14, "plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad", aparece redactado en similares términos al los del art. 50 del Convenio anterior, puesto que establece que "responderá a circunstancias excepcionales, por cuando la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por l oque se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas, o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia podrán tenerse en cuenta y en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos pro parte del personal". Mantiene el importe del plus en el 20% del salario base. Y dedica un párrafo al cometido de la Comisión del Convenio de similar redacción a la del anterior, que no trascribimos por la razón antes expuesta de no ser objeto del debate.

3. El Acuerdo de la Comisión del V Convenio (BOJA 3 de Marzo de 1998 ), establece, en la parte que aquí interesa, que para el reconocimiento y concesión del plus "no deben considerarse argumento suficiente los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión sin mayores análisis o valoraciones. Y ello porque el sentido de estos pluses no es compensar tales riesgos o dificultades intrínsecas, comunes a toda la profesión, que ya estarán contempladas en el salario, ni las diferencias de riesgo entre las distintas profesiones, sino a aquellos individuos concretos que de forma temporal o permanente se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia". Y mas adelante añade que "es necesario que el trabajo se desarrolle en unas condiciones significativamente peores y en las que están expuestos a mayores riesgos y dificultades que el colectivo de trabajadores que ostentan su misma categoría profesional". Finalmente enumera los riesgos que deben concurrir para el percibo del plus de penosidad, y entre ellos, además de otros que no son de interés, incluye la "excesiva carga física o mental".

Esta Sala ya ha tenido ocasión de interpretar el artículo 50 del V Convenio en su sentencia de 11-4-00 (rec. 3865/99 ), si bien en relación con el plus de peligrosidad. Pero al tratarse de argumentos que son igualmente aplicables tanto a los tres pluses que regula el art. 50 del V Convenio, como a las previsiones del art. 58.14 del VI Convenio, conviene reiterarlos ahora, aunque reconduciéndolos al de penosidad que es el que se reclama.

Los arts. 50 (V Convenio) y 58 (VI Convenio) parten inicialmente de que la excepcionalidad de las tareas realizadas o de las circunstancias concurrentes es la condición determinante del percibo del citado plus. De modo que cuando la penosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento, siempre y cuando, como es lógico, se acredite: a) que el puesto de trabajo está, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos; y b) que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen.

Por el contrario, sí procederá el plus cuando: a) los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; b) aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos, éstos sean superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad; o, dicho en términos del Acuerdo de la Comisión del Convenio, que "el nivel de riesgos y dificultades del puesto sea mayor a los existentes en otros puestos desempeñados por el colectivo de trabajadores que ostentan la misma categoría profesional"; c) la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional.

Cabe pues afirmar que cuando los artículos 50 y 58 señalan que el plus debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, no están vedando su abono en los casos en que siendo la penosidad habitual o incluso inherente al puesto de trabajo que se desempeña, la retribución de quien lo sirve no ha sido fijada en atención a tales circunstancias, rompiendo así con el necesario equilibrio entre trabajo y salario. Para estos puestos, no específicamente retribuidos, hay que entender que, cuando el número 1 habla de "circunstancias verdaderamente excepcionales", está simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos que, en la amplia relación de puestos de trabajo de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a riesgos, bien porque en la mayoría han desparecido ya "las circunstancias negativas que los justifican" o bien porque su retribución ha sido fijada atendiendo expresamente a dichos riesgos. Pero, si las circunstancias negativas permanecen y la retribución no ha sido adaptada a ellas, es claro que el plus deberá ser satisfecho.

De ahí que los preceptos que comentamos se refieran al loable objetivo de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican vayan dejando de ser penosos, por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de "los medios adecuados para subsanarlos". Lo que, sin embargo, no deja de ser un objetivo, mas que una realidad ya conseguida. Que ello es así, lo confirma el art. 50 en su número 2 al autorizar que se pueda reconocer o mantener el plus, no solo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias negativas, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan estar temporalmente expuestos a riesgos diversos. Y el hecho de que, en función de las medidas que se vayan implantando, la existencia del plus pueda preverse como transitoria o limitada en el tiempo, no quiere decir que los trabajadores que siguen en los puestos de trabajo penosos deban dejar de percibir el complemento antes de que queden definitivamente eliminados tales riesgos. Lo lógico y razonable es que mantengan su derecho al plus hasta que, como ya hemos dicho, las medidas de prevención logren suprimirlos, o hasta que su retribución se fije en atención a estos.

Proyectando sobre el caso la interpretación de los arts. 50 y 58 que acabamos de exponer, acorde por cierto con los criterios de valoración del propio Acuerdo, fácilmente se alcanza la conclusión de que ha sido la sentencia recurrida y no la referencial la que ha aplicado correctamente el precepto denunciado, puesto que:

1. De un lado, consta probado que "la mayoría de los menores ingresados en el Centro presentan conductas antisociales y violentas, siendo frecuentes los daños a mobiliario, posesión de armas blancas y cursan generalmente con intimidación y agresión a otros menores y personal del centro". Y de otro, que los trabajadores sociales están en contacto con los menores del centro; lo que es normal, si tenemos en cuenta que, según se indica en el Anexo I, Grupo II del VI Convenio (el V Convenio no contiene una descripción de las funciones propias de cada categoría) entre las actividades propias del trabajador social está la de "fomentar la integración y participación de los beneficiarios en la vida del Centro" y la de "estudiar, diagnosticar y tratar casos sociales" y éstas exigen el trato directo con los ingresados y en ocasiones con mayor cercanía e intimidad, y por ello con el consiguiente aumento del riesgo. Cabe pues concluir que ese riesgo real en el trato, constituye una carga física y sobre todo mental excesiva, pues obliga a la trabajadora social que presta servicios en el Centro a mantenerse en permanente tensión para evitar ser objeto de intimidaciones y agresiones.

   Se podría considerar, como se afirma en el recurso, que tal riesgo, por lo habitual que parece ser atendido el relato que nos vincula, es inherente a la prestación del servicio en dicho Centro; aunque entonces sería lógico que, dadas las condiciones expuestas y el indudable riesgo para los profesionales que tienen contacto directos con los ingresados, aquellas debían ir "acompañadas de medidas de protección que garanticen un mínimo de seguridad" que sin embargo no constan.

   Pero aun en tal caso, la Consejería demandada habría tenido que probar que esas mismas condiciones de riesgo que se dan en el centro de Torre del Mar, son igualmente inherentes a los restantes puestos de trabajo que sirven quienes, como la actora de este procedimiento, ostentan la categoría de "trabajador social". Y ninguna prueba se ha aportado, por mas que en el recurso se razone que los trabajadores sociales atienden siempre "a sectores de población especialmente protegidos tales como tercera edad, infancia, mujer, minusválidos etc"; porque no consta en modo alguno probado, y no se puede compartir en términos de generalidad sin una prueba rotunda, que necesariamente se produzcan en todos esos colectivos, las situaciones de riesgo que si han quedado probadas en este caso.

2. Por el contrario no consta acreditado que la retribución que percibe la actora sea superior a la de otros trabajadores sociales de la Junta de Andalucía que prestan sus servicios en otros lugares donde no existen tales riesgos o dedican su actividad al desempeño de otras tareas de tipo administrativo o intelectual que el ya citado Anexo del VI Convenio atribuye también a esta categoría profesional.

La concurrencia de las dos circunstancias que acabamos de exponer en el fundamento anterior hace merecedora a la demandante del derecho al plus que reclama. Procede en consecuencia y de conformidad con el precedente informe del Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina que nos ocupa, con la obligada secuela de imponer las costas procesales a la recurrente, a tenor de lo previsto en el art. 233.1 de la LPL.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.