STS, 16 de Diciembre de 2008
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2008:6851 |
| Número de Recurso | 4720/2007 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 16 de Diciembre de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de diciembre de dos mil ocho.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación nº 4720/2007, interpuesto por el Ayuntamiento de Ciutadella de Menorca que actúa representado por el Procurador D. Alejandro González Salinas contra el auto de 10 de mayo de 2007, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Palma de Mallorca que desestima el recurso de suplica interpuesto contra el anterior de 19 de abril de 2007, que había acordado la ejecución provisional de la sentencia de 28 de marzo de 2006, recaída en el recurso contencioso administrativo 1107/2003.
Siendo parte recurrida la entidad France Telecom España S.A., que actúa representada por el Procurador D. Carlos Gracia Rodríguez.
Por auto de 19 de abril de 2007 la Sala de Instancia declaró lo siguiente: "1.- ACCEDER A LA EJECUCION PROVISIONAL DE LA SENTENCIA 309/2006 de veintiocho de marzo, que este tribunal ha dictado en el marco del recurso 1107/2003. 2.- ESTABLECER que durante el tiempo de pendencia del recurso de casación que el Ayuntamiento de Ciutadella ha formulado contra esta resolución judicial, carecen de valor jurídico -por así establecerlo la sentencia de 28/03/2006 - los artículos 6º, 7º, 8º 19.3 y Disposición Transitoria Segunda de la Ordenanza aprobada por el Pleno de este Ayuntamiento el veinte de mayo de 2003, BOIB de ocho de julio. Esta norma tiene por objeto la "ordenación de las instalaciones de las infraestructuras de telecomunicaciones por ondas electromagnéticas (telefonía móvil). 3.- NO IMPONER la prestación de fianza o garantía económica alguna a los solicitantes de la ejecución provisional de dicha sentencia (Retevisión Móvil S.A. y France Telecom España S.A)."
Refiriendo entre otros lo siguiente: "SEGUNDO.- Pero resulta que esta Sala de lo Contencioso Administrativo mantiene, de forma uniforme y en concordancia con lo que es también criterio de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que las Administraciones locales no disponen de competencia en materia sanitaria, por lo que la tutela de los intereses vigentes en ese ámbito -y que justificaron la imposición de una serie de límites en materia de emisiones electromagnéticas, distancias a lugares sensibles....que este Tribunal ha establecido que no se conforman al molde legal vigente en el ordenamiento jurídico aplicable- no recae sobre la Administración de la que procede la Ordenanza cuya puesta en práctica durante la pendencia de un recurso de casación trata de suspenderse sino sobre las Administraciones del Estado/Comunidades Autónomas. Ello así, difícilmente ha de adoptar el Tribunal otra medida diversa a la de concesión de la ejecución provisional de la sentencia 308/2006 que hemos dictado en el proceso 1.107/2003. Y para la concesión de esta medida, no es preciso que los peticionarios de la misma presten aval o garantía económica alguna."
Contra el anterior auto se interpuso recurso de suplica, que fue desestimado por auto de 10 de mayo de 2007.
Una vez notificado el citado auto la parte recurrente por escrito de 23 de mayo de 2007, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 19 de septiembre de 2007, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación la parte recurrente interesa se case la sentencia impugnada -debe ser el auto- y se desestime el recurso contencioso administrativo -debe ser la petición de suspensión provisional-, en base al siguiente motivo de casación: "UNICO.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA de 1998 fundado en la infracción del artículo 91 LJCA de 1998 y de la jurisprudencia aplicable.
La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación por las razones que expone.
Por providencia de 13 de octubre de 2008, se señaló para votación y fallo el día nueve de diciembre del año dos mil ocho, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de la Sala
El auto de 10 de mayo de 2007, desestimó el recurso de suplica interpuesto contra el anterior de 19 de abril de 2007, refiriendo en su Fundamento de Derecho Único lo siguiente:
"UNICO.- No coincidimos con la vía de impugnación que el Ayuntamiento de Ciutadella de Menoría mantiene contra el auto de 19/04/2006. y ello es así en función de los siguientes presupuestos justificativos: 1.- Las temáticas relativas a cuestiones medioambientales o de índole urbanística no determinaron la emisión de sentencia judicial alguna favorable a las tesis de invalidez jurídica que mantenía en el proceso la entidad mercantil que en él dispuso del carácter de parte actora. Y, lógicamente, dichas temáticas tampoco quedan vinculadas al acuerdo de ejecución provisional que hemos adoptado y cuya corrección jurídica discute esta Administración local. Por ello, ninguna relevancia tiene, para los efectos de la estimación/desestimación de esa vía de impugnación, que el Ayuntamiento de Ciutadella cuente con competencias en materia de medio ambiente y de urbanismo/ordenación del territorio. 2.- Únicamente ha de estar el tribunal a temáticas de índole sanitaria, no existiendo razones que impidan la puesta en práctica de la resolución que adoptamos el 28 de marzo de 2006 cuando los riesgos que, en esa sede, pueda generar el funcionamiento de las instalaciones de telefonía móvil que la parte demandante explota en la población de Ciutadella, quedan excluidos si se cumple la normativa estatal vigente en sede de potencias de emisión, distancias,.... Sobre esa base, los intereses públicos en juego que se mencionan en el escrito de recurso tienen una mínima relevancia a los efectos de excluir la puesta en práctica o ejecución de la sentencia que concluyó el proceso de declaración seguido en los autos 1107/2003. 3.- Por último, y en lo que respecta a la exigencia de caución, el tribunal ratifica su decisión primigenia en el sentido de que esa prestación no es necesaria para ejecutar, con una vis provisional, la sentencia de 28/03/2006. y es que: - se desconoce qué perjuicios pueden causarse a los intereses públicos representados por el municipio (en este caso, tales perjuicios incidirían sobre la tutela de la salud e integridad física de los vecinos y residentes en Ciutadella); - los mismos quedan excluidos, como hemos expuesto en el apartado anterior, por el cumplimiento exacto de la normativa estatal vigente en sede de protección sanitaria en relación con las instalaciones de telefonía móvil."
En el único motivo de casación la parte recurrente al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción del articulo 91 de la Ley de la Jurisdicción y de la jurisprudencia aplicable.
Alegando entre otros: a) La finalidad de la Ordenanza recurrida es, según la propia exposición de motivos contenida en el Boletín Oficial de las Islas Baleares número 98, de 8 de julio de 2003, "...evitar que la implantación y el funcionamiento de las infraestructuras de las redes de telecomunicaciones por ondas electromagnéticas supongan un menoscabo del paisaje, de la ordenación urbana y de los valores culturales del Municipio, así como que puedan comprometer la salud de sus habitantes; b) Si se permitiera la instalación o puesta en funcionamiento de infraestructuras ya existentes pero clausuradas o futuras sin cumplir las exigencias de la Ordenanza recurrida es indudable que el daño o perjuicio ya se habría materializado, consumado y sería irreparable ya que no habría vuelta atrás en cuanto a los efectos ya producidos, sea título sanitario, medio ambiental, urbanístico o de transformación de terrenos que toda instalación, sin duda, conlleva.
Y procede acoger tal motivo de casación.
Pues si se ejecuta la sentencia que no es firme y se autoriza la instalación o el mantenimiento de infraestructuras sin cumplir las exigencias de la Ordenanza entre otras sobre lugar de ubicación, distancia a centros habitados que la sentencia anula en parte, es claro que se podrían producir daños y perjuicios irreparables, como refiere la parte recurrente, en relación con la sanidad, el medio ambiente y la, ordenación urbana, en el caso de que la sentencia que concede la ejecución provisional fuera posteriormente casada y anulada en el recurso de casación que se ha interpuesto contra la misma.
A lo anterior en nada obsta el que la Sala de Instancia en la resolución impugnada, mantenga y defienda por un lado la conformidad a derecho de la sentencia que puso fin al recurso y anuló en parte la Ordenanza impugnada, y por otro el que ciertamente de mantenerse esa realidad que estima procede no se puedan ocasionar perjuicios, pues tratándose cual se trata de una ejecución provisional, esta Sala aun respetando las valoraciones de la Sala de Instancia no puede partir en su análisis de la realidad de la conformidad a derecho de la sentencia de cuya ejecución se trata sin mas, sino que ha de admitir las dos posibilidades, esto es, que la sentencia se confirme o que se case y mucho mas cuando no se puede pronunciar sobre el fondo que será el objeto propio del recurso de casación interpuesto contra la sentencia que anuló en parte la Ordenanza del Ayuntamiento de Ciutadella de Menorca aprobada el 20 de mayo de 2003, y siendo así que de ejecutarse la sentencia y que después la misma se dejará en todo en parte sin efecto se podrían originar daños y perjuicios algunos irreparables y otros irreversibles es procedente no acceder a la petición de ejecución provisional, máxime cuando por la naturaleza y contenido de los perjuicios difícilmente se pueden adoptar las medidas adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios, cual dispone el artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción, pues éstos perjuicios están unidos a la vigencia de la Ordenanza y no se pueden evitar sino es manteniendo su vigencia. Por otro lado se ha de significar que esos perjuicios, en materia de sanidad, medioambiente y ordenación urbana por afectar al interés general son en este momento preferente a los perjuicios que por la no ejecución de la sentencia se pueden ocasionar a la entidad Retevisión Móvil S.A. y a cualesquiera otros de la telefonía móvil, por ser éstos además prioritariamente económicos.
La estimación del anterior motivo de casación obliga a esta Sala a resolver la cuestión en los términos en que aparece planteado el debate.
Y a este respecto como el objeto del proceso es la determinación de si procede o no la ejecución provisional de una sentencia, que anula en parte la Ordenanza sobre la ordenación de las instalaciones de las infraestructuras de telecomunicaciones por ondas electromagnéticas-telefonía móvil- y como según se ha visto esa ejecución provisional puede ocasionar daños, perjuicios irreparables que se estiman prioritarios a los que se le pueden ocasionar a los usuarios del servicio de telefonía móvil es procedente denegar la petición de ejecución provisional de la sentencia 309/2006 de 28 de marzo, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Mallorca del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.
Las valoraciones anteriores obligan conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción a declarar haber lugar al recurso de casación y a casar el auto impugnado, declarando al tiempo que no procede la ejecución provisional de la sentencia de 28 de marzo de 2006.
Sin que sean de apreciar temeridad ni mala fe en ninguna de las partes a los efectos de una concreta imposición de costas y debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia en este recurso de casación.
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por el Ayuntamiento de Ciutadella de Menorca que actúa representado por el Procurador D. Alejandro González Salinas, contra el auto de 19 de abril de 2007 y de 10 de mayo de 2007, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Palma de Mallorca, recaídos en incidente de ejecución provisional de la sentencia de 28 de marzo de 2006, recaída en el recurso contencioso administrativo 1107/2003 ; y en su virtud: PRIMERO.- Casamos y anulamos los citados autos de 19 de abril de 2007 y de 10 de mayo de 2007. SEGUNDO.- Desestimamos la petición de ejecución provisional de la sentencia de 28 de marzo de 2006, instada por la entidad Retevisión Móvil S.A. Sin que haya lugar a expresa condena en costas debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia en este recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
-
SAP Barcelona 448/2019, 3 de Julio de 2019
...preciso para su denuncia en la alzada ( art. 459 LECivil ) haber recabado una decisión expresa del Juzgado ( art. 215.2 LECivil y SsTS ( SsTS de 16/12/08, 11/11/10, 29/11/11, 18/2/13 y 2/11/17 ); la sra. Ariadna no lo verificó por lo que no existe pronunciamiento alguno susceptible de revi......
-
SAP Valladolid 45/2020, 14 de Febrero de 2020
...de apelación la incongruencia omisiva cuando conforme a conocida jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de 12 de noviembre y 16 de diciembre de 2008 y 28 de junio de 2010, entre otras), el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a las partes una vía para instar la subsan......
-
SAP Jaén 218/2012, 18 de Septiembre de 2012
...la disposición legal contenida en el art. 1.2 LRCSCVM ni siquiera citado por el actor en su escrito rector de esta litis -por todas, STS de 16-12-08 -; no obstante, ello no releva al reclamante en ningún caso de justificar la causalidad del accidente, así como la existencia y extensión del ......
-
STSJ Canarias 79/2012, 16 de Mayo de 2012
...al TRLOTCyENC, aprobado definitivamente por Acuerdo de la COTMAC de 9 de marzo de 2005, vulnerando el principio de jerarquía normativa ( STS 16-12-08 ) y que, por tanto, solo sirve para aumentar volúmenes y edificabilidad en una manzana de 18 edificaciones consolidadas lo que excede con muc......