STS, 22 de Diciembre de 2008

La "Compañía Española de Laminación, S.L." interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso contencioso-administrativo número 982/2003 contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 14 de octubre de 2002, confirmada en alzada por resolución del Subsecretario de Economía (por delegación del Secretario de Estado de Energía, Desarrollo Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa, del Ministerio de Economía) de fecha 21 de febrero de 2003, que consideró incumplida la interrupción tipo C solicitada por Fecsa- Enher (en la actualidad "Endesa Distribución Eléctrica, S.L.") a "Compañía Española de Laminación, S.L." en su fábrica de Castellbisbal (Barcelona).

En su escrito de demanda, de 18 de octubre de 2003, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "por la que, con estimación íntegra de este recurso, se declare nula la resolución recurrida y se acuerde declarar que mi mandante cumplió con la orden de interrupción de 15 de noviembre de 2001, ordenando, en consecuencia, que le sea devuelto el recargo que se le practicó en la factura eléctrica durante un año más los intereses, y todo ello con imposición de las costas a la administración recurrida". Por otrosí se solicitó el recibimiento del pleito a prueba.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 19 de diciembre de 2003, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia que "desestime el recurso y confirme el acto recurrido, toda vez que el mismo es en todo conforme a Derecho, y ello con expresa imposición de costas a la entidad recurrente".

Practicada la prueba que fue declarada pertinente por auto de 12 de enero de 2004 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia con fecha 31 de enero de 2006, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo promovido por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la entidad Compañía Española de Laminación, S.L. (Celsa), contra la resolución dictada en fecha 21 de febrero de 2003 por el Subsecretario de Economía por delegación del Secretario de Estado de Energía, Desarrollo Industrial y de la Pequeña y Mediana Empresa, del Ministerio de Economía, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución dictada, en fecha 14 de octubre de 2002, por la Dirección General de Política Energética y Minas, por lo que debemos declarar y declaramos que ambas resoluciones son ajustadas a Derecho; todo ello sin hacer expresa imposición de costas".

Con fecha 5 de julio de 2006 la "Compañía Española de Laminación, S.L." interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 3557/2006 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos:

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, "al considerarse infringido lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera del Real Decreto 1483/2001, de 27 de diciembre, que establece la tarifa eléctrica para 2002, en relación con los arts. 3.1º y 2.3º del Código Civil ".

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, "al considerarse infringido lo dispuesto en el apartado 5.1 de la Resolución de la Dirección General de Energía de 15 de marzo de 1990, a la que se remite el apartado 8.4.4. del Anexo I de la Orden del Ministerio de Industria de 12 de enero de 1995".

El Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso y suplicó su desestimación con imposición de costas a la recurrente.

Por providencia de 1 de julio de 2008 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez- Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 16 de diciembre siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha 31 de enero de 2006, desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la "Compañía Española de Laminación, S.L." contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas antes reseñada (y contra la que la confirmó en alzada) mediante la cual se consideró que dicha empresa no había respetado la interrupción del suministro eléctrico a que venía obligada el día 15 de noviembre de 2001, entre las 18 y las 21 horas, en su fábrica de Castellbisbal.

Como consecuencia de este hecho, la Administración impuso a la recurrente un recargo de la factura de electricidad consumida por un período de un año más los intereses, cantidad cifrada en 1.700.349,93 euros, la devolución de cuyo importe fue solicitada en la demanda junto con la pretensión principal de nulidad de la resolución.

Los hechos que la Sala de instancia estimó debían ser expuestos "para realizar una adecuada valoración jurídica" fueron los siguientes:

"[...] 1º) En fecha 25 de Octubre de 2001 la Compañía recurrente, la entidad Endesa Energía S.A. en su condición de comercializador, y la entidad Fuerzas Eléctricas de Cataluña S.A. como distribuidor de la misma suscribieron un Acuerdo en virtud del cual procedieron a prorrogar el contrato suscrito por las partes el día 29 de Octubre de 1999 para el suministro adicional de electricidad a la planta de CELSA en Castellbisbal introduciendo una serie de modificaciones relativas a la responsabilidad del comercializador respecto de los pagos de los componentes asociados a la garantía de potencia, tarifa de acceso a redes, y al OMEL por la energía suministrada de acuerdo a la normativa vigente, así como el precio de la energía eléctrica, conforme a la tarifa de acceso del R.D. 2820/1998 de 23 de Diciembre, así como la prórroga en la duración del contrato desde el día 5 de Noviembre de 2001 hasta el 31 de Diciembre del mismo año.

-a) Conforme al Anexo I el período horario incluido en el contrato el día 15 de Noviembre era de 11 a 14 y de 15 a 22 horas.

-b) Respecto del Anexo II durante el mes de Noviembre el consumo contratado era de 1.776.623 kWh y la potencia de 8.900 kW a efectos de contratación a tarifa, siendo el suministro adicional de electricidad contratado durante dicho período a efectos de facturación del mismo durante el mes de Noviembre de 2001 el exceso de 1.776.623 a una potencia de 91.100 Kw (documento 1 aportado con la demanda).

2. ) En escrito de 28 de Diciembre de 2001 la entidad CELSA tras manifestar que había cumplido íntegramente las interrumpibilidades de los días 26-10-01 y 12-11-01 a pesar de tener contrato adicional, explicó que respecto del día 15-11-01 había solicitado información respecto de la interrumpibilidad de la energía contratada adicionalmente al surgirle un problema de producción y al indicarle que no era interrumpible, procedió a no interrumpir el suministro del contrato adicional ajustando los equipos al máximo del adicional 91,1 mw, con un período de integración de la energía de quince minutos, y tras consultar de nuevo se enteró de que siendo el suministro adicional respecto de un contrato a tarifa interrumpible para respetar el contrato de mayor entidad la integración debía hacerse cada cinco minutos también en el adicional, por lo que ya se había producido el incumplimiento en lo que rebasaba de tales minutos con un máximo de incumplimiento de 25540 kw, solicitando se les exonerase del incumplimiento en que había incurrido durante el día 15 de Noviembre de 2001 al no haber sido realizado con mala fe sino que es consecuencia de una interpretación de la extensión de la no interrumpibilidad de la contratación adicional.

   En escrito de 21 de Marzo de 2001 la actora remitió escrito al Ministerio de Economía copia del Registro del tarifador correspondiente a los períodos de integración de cinco minutos durante la interrupción, a requerimiento del Departamento.

3. ) El informe emitido por la Dirección General de Política Energética y Minas respecto de los incumplimientos de las órdenes de interrumpibilidad especifica respecto de la existencia de contratos de Energía Adicional '...se están considerando cumplidas aquellas interrupciones en las que la potencia registrada no supera la suma de la potencia contratada de forma adicional más la Pmaxi autorizada'. (en el caso del actor era 0 Kw de Pmaxi autorizada mediante resolución de fecha 18 de Septiembre de 2000 más 91.100 Kw de contrato de suministro adicional).

4. ) Los Valores máximo mínimo del consumo registrado ha sido 116.640/23.520 de forma que las integraciones cada cinco minutos dieron una potencia mínima registrada a las 21 horas de 23250 y de 116.640 a las 18, 20 horas del día 15-11-01 según el informe sobre cumplimiento de interrumpibilidad de la temporada 2001/2002 zona de distribución FECSA-ENHER.

5. ) En fecha 14 de Octubre de 2002 la Dirección General de Política Energética y Minas en aplicación del artículo 7.4 del Título I del Anexo I de la Orden de 12 de Enero de 1995 por el que se regula la interrumpibilidad y la Resolución de 15 de Marzo de 1990, y a pesar de entender que pudiera ser consecuencia de una mala interpretación de la extensión de la no interrumpibilidad de la contratación adicional porque la misma no le eximía de cumplir la interrupción solicitada de acuerdo con el punto 5.1 de la Resolución de 15-3-90 consideró incumplida la interrupción tipo C solicitada a la recurrente siéndole de aplicación el recargo por incumplimiento de la misma."

Fijados así los hechos, el tribunal de instancia expuso minuciosamente en los fundamentos jurídico tercero y cuarto de su sentencia el régimen normativo aplicable a los contratos de suministro de energía eléctrica con cláusulas de interrumpibilidad. A estos efectos transcribió y analizó con detenimiento el artículo 48 de la Ley 40/1994 y la Orden de 12 de enero de 1995, en cuyo anexo (apartado 7.4 del título I) se fijan las condiciones generales del sistema de interrumpibilidad y de los contratos de suministro acogidos a esta modalidad tarifaria; y la resolución de 15 de marzo de 1990 en lo que concierne (punto 5.1) a los registros de potencia y demás equipos de medida y control.

En el quinto fundamento jurídico de la sentencia (por error denominado nuevamente cuarto) la Sala examinó hasta qué punto el "contrato de energía adicional suscrito por la actora", esto es, el contrato suscrito con el comercializador, no acogido a tarifa, estaba sujeto al régimen de interrumpibilidad. Citó a estos efectos la Disposición transitoria primera del Real Decreto 1438/2001, para concluir en los siguientes términos:

"[...] Esta Disposición [transitoria] viene a atribuir la condición de interrumpibilidad al contrato adicional, cambiando pues la situación de tal energía en caso de una orden de interrupción de energía, pero no desvirtúa la naturaleza no interrumpible de la energía adicional hasta la entrada en vigor de dicho R.D. ni la aplicación en caso de orden de interrupción de la Resolución de 1990 de la integración de energía en cinco minutos, de aplicación general y que no excluye a las empresas con contrato a tarifa y adicional. Antes al contrario, conforme a dicha Resolución, es la existencia de una orden de interrupción la que determina que la integración de la energía sea cada cinco minutos y no la no interrumpibilidad de la energía adicional, porque ésta no enerva la orden dada y vinculante a la empresa que acordó esta condición para el suministro de su energía que únicamente modifica la energía sobre la que se aplica pasando de ser consumo 0 a ser consumo limitado a la Pmaxi en contrato adicional.

[...] Puesto que se ha reconocido y ha quedado acreditado el incumplimiento de la orden por parte de la entidad recurrente, y el hecho de que haber incumplido no ha originado la tramitación de un expediente sancionador sino la aplicación a la actora del recargo RI establecido en el artículo 7.4.4.b) del Título I del Anexo I de la Orden Ministerial de 12 de Enero de 1995 a que nos hemos referido en el Fundamento de Derecho 4ª aplicable al caso con las consecuencias correspondientes en la determinación de la facturación de interrumpibilidad, sin que haya quedado acreditado que el cálculo efectuado para determinar el recargo no sea conforme a Derecho, deben considerarse las resoluciones recurridas conformes a Derecho."

El recurso de casación consta de dos motivos, ambos articulados al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional. En el primero se imputa al tribunal sentenciador la infracción de la Disposición transitoria primera del Real Decreto 1483/2001, de 27 de diciembre, "en relación con los arts. 3.1º y 2.3º del Código Civil ".

La censura parte de un presupuesto erróneo pues la Sala ha admitido en definitiva que los contratos de suministro adicional suscritos por los consumidores antes de la entrada en vigor del Real Decreto 1438/2001 no estaban sujetos a las órdenes de interrupción previstas en el precedente sistema de interrumpibilidad. Afirma la recurrente que la sentencia "adolece de una cierta ambigüedad" en este punto, pero ello no es así pues el tribunal de instancia ha corroborado con claridad "la naturaleza no interrumpible de la energía adicional hasta la entrada en vigor de dicho Real Decreto".

Y es que, en efecto, aquella disposición transitoria establece en su apartado primero la extensión del régimen de interrumpibilidad a los contratos de suministro adicional, debiendo entender por tales los suscritos con posterioridad a la entrada en vigor de la nueva norma; y en su apartado segundo dispone que los contratos adicionales suscritos con anterioridad a dicha entrada en vigor no quedan sometidos a aquel régimen, sin más, sino que deben ser adaptados "para ser igualmente interrumpibles" de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo anterior. La consecuencia de la no adaptación (voluntaria) sería, en tal supuesto, la pérdida del derecho a estar acogido al sistema de interrumpibilidad en el contrato a tarifa.

Dada la irretroactividad de la norma y el tenor de su contenido, la interpretación que propugna la recurrente en este motivo (esto es, que su contrato de suministro adicional, suscrito antes de la entrada en vigor del Real Decreto 1483/2001, no estaba sujeto a las órdenes de interrupción) no es rechazada sino compartida por el tribunal de instancia. Cuestión diferente es, sin embargo, la de resolver si ante la coexistencia o simultaneidad de los dos tipos de suministro de electricidad en la misma factoría (el de a tarifa, interrumpible, y el adicional no sujeto a la orden de interrupción) y vistas las incidencias ocurridas entre las 18 y las 21 horas del día 15 de noviembre de 2001, el acatamiento de la orden de interrupción que afectaba al primero de aquéllos debía haberse hecho empleando sistemas de control que computan por períodos de integración de 5 ó de 15 minutos la potencia obtenida. Este es, en realidad, el problema suscitado en el segundo motivo casacional, cuya solución determinará -ya lo anticipamos- la estimación del recurso.

En el segundo motivo se denuncia la infracción "del apartado 5.1 de la Resolución de la Dirección General de Energía de 15 de marzo de 1990, a la que se remite el apartado 8.4.4. del Anexo I de la Orden del Ministerio de Industria de 12 de enero de 1995".

La recurrente, en síntesis, imputa a la Sala (y previamente, a la Administración autora del acto impugnado) el error de "imponer un régimen específico como es la integración cada cinco minutos, propio de la energía interrumpible, a una energía que, como consecuencia de derivar de un contrato de suministro adicional, se caracteriza por no ser interrumpible".

La "Compañía Española de Laminación, S.L." no niega "la necesidad de medir, mediante integraciones de cinco minutos, aquella parte de energía que se caracteriza por ser interrumpible por aplicación tanto del Anexo I de la Orden del Ministro de Industria de 12 de enero de 1995 (apartado 8.4.4), en lo dispuesto en la Resolución de la Dirección General de Energía de 15 de marzo de 1990 a la que aquélla se remite." Pero, a su juicio, cuando se trata de la energía suministrada merced a un contrato adicional, que no tiene carácter interrumpible, aquella obligación y las normas que la desarrollan no resultan aplicables en los mismos términos.

Lleva razón la recurrente al subrayar que el conjunto normativo constituido por la Resolución de la Dirección General de Energía de 15 de marzo de 1990 y la Orden del Ministerio de Industria de 12 de enero de 1995, que a ella se remite, no contemplaba el supuesto de autos en el que coexisten el contrato a tarifa interrumpible y el contrato adicional no sujeto a la orden de interrupción. Y tiene igualmente razón al subrayar que los períodos de integración de cinco minutos están previstos en aquellas normas para medir la potencia utilizada cuando se trataba de suministro a tarifa. Mediante esta referencia temporal se calculaba cada cinco minutos la energía consumida en ese período para, acto seguido, extrapolarla a un plazo superior de 1 hora, siempre a los efectos de controlar el cumplimiento de la orden de interrumpibilidad que impedía sobrepasar determinadas potencias máximas en los suministros a tarifa.

En las tres horas ya referidas del 15 de noviembre de 2001 la "Compañía Española de Laminación, S.L." cumplió la orden de interrupción en lo que se refiere al suministro a tarifa, manteniendo por el contrario, en principio, el suministro no interrumpible, pactado con Endesa, dentro de los límites que le eran propios (91.000 kW). El consumo medio horario durante esas tres horas fue reducido significativamente, como lo fue el consumo real de energía eléctrica, y en ningún momento los registros de potencia en intervalos de quince minutos sobrepasaron los 91.000 kW de potencia contratada para la energía adicional.

Ocurre, sin embargo, que medidos en lecturas cada cinco minutos, los registros de potencia consumida (una vez extrapolados en la forma ya dicha) sobrepasaban el límite de 91.000 kW. La explicación de este hecho que dio la recurrente y admitió el tribunal de instancia figura en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia, bajo estos términos:

"[A Celsa] se le informó que el contrato adicional no era interrumpible y que podía demandar hasta la potencia contratada en adicional. En este punto coincide con la exigencia de la Administración que empezó a considerar rebasada la potencia máxima el día 15-11-01 a partir de la potencia de 91,1 kW del contrato adicional. La empresa, cuando ya había ajustado los equipos de control de potencia al valor de 91,1 kW para cumplir la orden, se planteó si los períodos de integración de la energía computable lo sería cada quince minutos como se estaba realizando o cada cinco minutos. En el Ministerio le indicaron que siendo el contrato de mayor rango el interrumpible la integración debía realizarse cada cinco minutos también en el suministro adicional no interrumpible. La interrumpibilidad se había incumplido en algunas integraciones cada cinco minutos. Por lo tanto, tanto la Administración como la recurrente coinciden en que con una integración de energía cada cinco minutos se había incumplido la orden de interrupción por la empresa."

A lo que ha de añadirse que, cuando recibió la indicación de controlar la potencia en períodos de integración de cinco minutos, la compañía recurrente la cumplió.

Así las cosas, es claro que existían dudas razonables sobre qué sistema de cálculo debía utilizarse en los suministros simultáneos a tarifa y fuera de tarifa (interrumpible y no interrumpible, respectivamente). Sólo tras la aprobación del Real Decreto pudo afirmarse con certeza el régimen jurídico aplicable al caso de autos, extremo éste que no puede dejar de tenerse en cuenta al resolver el litigio.

En efecto, para enjuiciar si la "penalización" establecida en la Orden de 12 de enero de 1995 (por emplear los términos con los que la denomina la Disposición transitoria del Real Decreto) debió aplicarse al supuesto de autos, las circunstancias singulares concurrentes en él deben sopesarse lejos de todo automatismo. Aun cuando no tenga carácter sancionador en sentido estricto, como bien indica el tribunal de instancia, la imposición de un recargo como el aquí debatido (equivalente a multiplicar por doce meses el descuento de interrumpibilidad practicado para una facturación mensual) resulta desproporcionada si se tienen en cuenta aquellas circunstancias y, sobre todo, no encuentra cobertura suficiente en las normas aplicadas.

Recordaremos que el incidente afectó a un período temporal muy limitado (tres horas) durante el cual la empresa actora siguió en todo momento las indicaciones de la Administración, a la que expuso sus dudas sobre el modo de proceder en relación con una cuestión normativamente aún no resuelta, cumpliendo acto seguido las instrucciones recibidas. La empresa redujo de modo significativo el consumo de energía eléctrica para atemperarlo a la orden de reducción sin sobrepasar la energía adicional contratada. Los registros practicados en intervalos de quince minutos dieron como resultado que, en efecto, no se sobrepasaron los 91.000 kW de potencia contratada, calculados según el método de cómputo asociado a la energía no interrumpible, y el exceso detectado a posteriori sólo puede reconocerse si se toman en consideración períodos de integración de cinco minutos no aplicables, en principio y según las normas entonces vigentes, al cómputo de la energía eléctrica consumida al amparo de contratos con un comercializador como era el de autos.

Todos estos factores deben determinar la estimación del segundo motivo casacional y la subsiguiente anulación del acto impugnado. Pese al loable esfuerzo argumentativo de la Sala de instancia, la aplicación que hace de la Resolución de la Dirección General de Energía de 15 de marzo de 1990 y de la Orden del Ministerio de Industria de 12 de enero de 1995, en el específico extremo del control de potencia en períodos de integración de cinco minutos, no puede ser compartida, en la medida en aquellas disposiciones no se refieren a los supuestos (no previsibles en aquellos momentos) de coexistencia de contratos a tarifa interrumpible y contratos adicionales no sujetos a órdenes de interrupción.

Procede, pues, tras la estimación del recurso de casación, que declaremos la disconformidad a derecho de las resoluciones impugnadas y el derecho de la actora a la devolución del recargo impuesto. En cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, cada parte satisfará las costas de este recurso, sin que haya lugar a la condena en las de la instancia, al no concurrir temeridad o mala fe.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Estimar el presente recurso de casación número 3557/2006 interpuesto por la "Compañía Española de Laminación, S.L." contra la sentencia dictada con fecha 31 de enero de 2006 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso número 982 de 2003, que casamos.

Estimar el recurso contencioso-administrativo número 982/2003, interpuesto por la "Compañía Española de Laminación, S.L." contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 14 de octubre de 2002 (y contra la que la confirmó en alzada) objeto de litigio, procediendo la devolución del recargo en ella impuesto, con sus intereses.

Cada parte satisfará las costas de este recurso, sin que haya lugar a la condena en las costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Fernando Ledesma.- Manuel Campos.- Eduardo Espín.- José Manuel Bandrés.- Óscar González.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.