STS, 4 de Junio de 2007

En el recurso contencioso administrativo núm. 654/00 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional se dictó sentencia, con fecha 24 de febrero de 2003, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "1º. Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Beatriz contra resolución de 7 de julio de 2000 del Tribunal Económico-Administrativo Central, a que las presentes actuaciones se contraen, la cual declaramos ajustada al Ordenamiento jurídico, con sus inherentes consecuencias legales. 2º. No imponer las costas del recurso".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Dª Beatriz se interpuso, por escrito de 7 de mayo de 2003, recurso de casación para la unificación de doctrina interesando que previos los trámites oportunos se elevasen los autos y el expediente administrativo a esta Sala.

El Abogado del Estado, por escrito presentado el 15 de septiembre de 2003, solicitó que se tuviera por formulada su oposición a dicho recurso, y, en su día, se dicte sentencia desestimatoria.

Recibidas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el 29 de mayo de 2007, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo, Presidente de Sección

La sentencia ahora recurrida en casación, tiene por objeto la Resolución antes mencionada del TEAC, que revoca la también mencionada Resolución del TEAR de Madrid, relativa a la liquidación de IRPF, del año 1992, por importe de 5.043.832 pesetas, en la que no admite como disminuciones patrimoniales la minusvalía declarada por el sujeto pasivo con origen en la compra y amortización de bonos de la Republica de Austria y aplicada en el ejercicio, al no computarse los intereses de los títulos, entendiéndose que la minusvalía se obtiene conjuntamente con los intereses declarados exentos. La recurrente (según consta en la demanda, pues en el expediente administrativo no constan el acta y el informe ampliatorio en los cuales se describen las concretas operaciones realizadas por la recurrente) adquirió en fecha 16 de noviembre de 1992, y a través de Midland Bank, Plc España, bonos de la República Federal de Austria, por importe de 99.371.883 ptas.. En fecha 20 de noviembre de 1992, realizó el cobro del rendimiento explícito o cupón de la Deuda Pública, por un importe de 7.003.500 ptas., produciéndose la venta de los citados bonos por importe de 92.037.563 ptas., con fecha 23 de noviembre de 1993. En concepto de comisión de depósito de valores se cargó a la contribuyente por parte de la Entidad Financiera la cantidad de 546.545 pesetas y en concepto de comisión de cambio se le cargó la cantidad de 198.744 pesetas, cantidades, las dos, que se computaron como un menor valor de venta de los Bonos. Asimismo para financiar la operación se pagaron en concepto de intereses, 272.648 pesetas.

El importe total del cobro de los intereses ascendió a una cantidad de 7.003.500 pesetas, mientras que la minusvalía derivada de la diferencia entre los importes de compra y venta de los bonos, incluidas la comisiones anteriormente detalladas, fue cuantificada en 8.079.609 ptas.

La recurrente en casación para la unificación de doctrina señala como sentencia de contraste la de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de 16 de abril de 2001, recurso 1479/98, y alega que la Sentencia impugnada vulnera el principio de reserva de ley del artículo 19 de la LGT, pues la Administración y los Tribunales no pueden crear Derecho para hacer efectivo el principio de capacidad económica, en lo que es una clara usurpación de la función de creación legislativa.

El Abogado del Estado se opone al recurso, sobre la base de la Sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de junio de 2000 .

El recurso de casación para la unificación de doctrina exige un doble fundamento: la existencia de una contradicción entre la sentencia impugnada y la sentencia o las sentencias alegadas en contraste; e infracción del ordenamiento jurídico por la sentencia impugnada. Así resulta del art. 97.1 LJCA al establecer que se interpondrá mediante escrito razonado que deberá contener relación precisa y circunstanciada de las identidades determinantes de la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida.

Debe tenerse en cuenta, además, que entre uno y otro fundamento ha de existir una necesaria relación, entendiendo que la infracción legal imputada a la resolución impugnada ha de constituir el objeto de la contradicción denunciada. De ahí que la contradicción opere como requisito de admisibilidad del recurso y como elemento de su fundamentación.

Por consiguiente, la procedencia del recurso se condiciona, en primer lugar, a que respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos (art. 96.1 LJCA ), por lo que debe producirse la contradicción entre sentencias determinadas en las que concurra la llamada triple identidad: subjetiva porque las sentencias que se oponen como contrarias afectan a los mismos litigantes o a otros diferentes en idéntica situación; fáctica o relativa a los hechos fijados en la sentencia impugnada y la invocada como contraste; y jurídica referente a las pretensiones ejercitadas en uno y otro proceso, de manera que, dada su analogía, desde el punto de vista de la aplicación del ordenamiento jurídico, reclamen una solución de idéntico sentido.

En segundo lugar, es necesario que exista la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida y que tal infracción constituya el objeto de la contradicción entre sentencias. En virtud de ello, es preciso establecer cuál de los criterios opuestos que han mantenido los tribunales es el correcto, porque en función de esta decisión se habrá de estimar o desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, ya que no basta con apreciar la contradicción para llegar a dar lugar al recurso (STS 24 de octubre de 1996 ). Sólo cuando se concluya que el criterio acertado es el de la sentencia antecedente se dará lugar al recurso, no en cambio si la tesis correcta es la contenida en la sentencia que se impugna.

En este caso es evidente que la sentencia recurrida y las de contraste versan sobre la misma cuestión, de manera que procede examinar si la doctrina que incorpora la sentencia recurrida es correcta, o bien lo es la que incorporan las sentencias de contraste.

Dos son los aspectos que, en cuanto al fondo, trata la sentencia de instancia: uno, procedencia o no de la aplicación del Convenio de Doble Imposición, suscrito entre España y la República de Austria, de 20 de diciembre de 1966, y, dos, el tratamiento tributario de la denominada "minusvalía" generada con la operación realizada y descrita por la recurrente, consistente en la compra de bonos emitidos por el Gobierno de Austria en fecha inmediatamente anterior a la de su vencimiento, por el importe comprensivo del precio de los títulos más la parte correspondiente al beneficio anual producido, procediendo la compradora, también de forma inmediata y tras el cobro de los intereses anuales, a la reventa de los meros bonos por un importe inferior, como consecuencia del vencimiento de los intereses cobrados con anterioridad por la vendedora de los mismos.

La sentencia de instancia fundamenta su decisión en las siguientes consideraciones:

artículo 11.3 del Convenio para evitar la Doble Imposición Hispano-Austríaco estaban exentos, y una vez cobrados los intereses en cuestión se procede a la venta de los mismos títulos de "bonos austríacos" que se habían adquirido a un precio que es necesariamente inferior al importe por el que se habían adquirido debido a que ya no incorporaba el derecho al cobro de los intereses ("cupón corrido"). El problema surge cuando el contribuyente computa como disminución patrimonial (en el supuesto actualmente controvertido al amparo del artículo 20.6 de la Ley 44/1978 de 8 de septiembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas al ser la norma vigente en el período impositivo de 1991 que es en el que tuvo lugar realización del hecho imponible) la diferencia entre el importe satisfecho al adquirir los bonos austríacos y el percibido al enajenarlos.

En consecuencia, y como luego veremos, ni existe controversia alguna en cuanto a los hechos, puesto que los declarados por el contribuyente son admitidos en su totalidad por la Administración tributaria, ni tampoco en cuanto a la normativa aplicable (tanto el Convenio para evitar la Doble Imposición entre España y Austria de 20 de diciembre de 1966 y la Ley 44/1978, de 8 de septiembre del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas ), ni, finalmente, en lo tocante a la exención misma de los intereses, a la significación de la disminución patrimonial y al valor de enajenación. O dicho en sentido positivo la única divergencia existente entre las partes es la relativa a la fijación del valor de adquisición a efectos de la consideración tributaria de la alteración patrimonial en cuestión, respecto de la que el hoy actor pretende sea considerado el importe total satisfecho al adquirir los bonos austríacos, incluyendo el correspondiente a los intereses, mientras que la Administración demandada considera que para fijar dicho valor de adquisición debe deducirse la parte del precio satisfecha en razón de dichos intereses, con la consecuencia correlativa fundamental de que según la interpretación propuesta por la actora existiría una disminución patrimonial que no tendrá lugar de seguirse la tesis propugnada por la Administración. En síntesis, si del precio pagado debemos excluir la parte correspondiente a los intereses para determinar el valor de adquisición.

1. Antes de pasar a resolver la cuestión nuclear que se nos plantea entiende la Sala necesario precisar previamente otras cuestiones colaterales con la finalidad de esclarecer el tema litigioso y dar también respuesta a los argumentos esgrimidos por ambas partes contendientes, singularmente los referidos a alguna sentencia que se invoca además como precedente.

   artículo

   25.3 de la Ley General Tributaria tras la redacción dada por la Ley 25/1995, de 20 de julio que suprimió, en efecto, la interpretación económica de las normas tributarias para, entre otras razones, evitar menoscabar el principio de seguridad jurídica; por el contrario, de lo que se trata es de averiguar la verdadera significación jurídica de las instituciones en juego (por lo que aquí interesa, de la alteración patrimonial por la adquisición y enajenación de los referidos bonos austríacos) a la luz de los criterios deducidos del artículo 3.1 del Código Civil y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la interpretación de las normas jurídicas.

   En segundo lugar, tampoco cabe hablar en el supuesto de actual referencia de la existencia de negocios jurídicos anómalos, ya que ni ha existido simulación, absoluta ni relativa (el negocio realizado es el verdaderamente querido por el demandante) ni se instruyó al efecto expediente alguno de fraude de Ley, tal y como hubiera sido preciso de acuerdo con el entonces vigente artículo 24.2 de la Ley General Tributaria (hoy artículo 24.1, tras la reforma por la Ley 25/1995 ) para poder formular tal calificación ni, finalmente, los hechos incontrovertidos permiten sostener que se trate de un negocio indirecto ni, mucho menos, fiduciario.

   En tercer lugar, y por último, ha de quedar claro que tampoco ha sido objeto de contienda la cuestión relativa a la exención de los intereses de los bonos austriacos como rendimientos del capital mobiliario porque lo único que se ha venido cuestionando en relación con ellos es su incidencia en la cuantificación de la alteración patrimonial. Por ello, y contrariamente a lo que se sostiene por la parte actora, la ulterior modificación del Convenio Hispano-Austriaco en virtud del Protocolo de 24 de febrero de 1995 al referirse exclusivamente a que los intereses de la Deuda Pública de un Estado contratante sí podrían someterse a tributación por el otro Estado cuando son percibidos por el residente en este último, ni supuso una modificación necesaria, como se dice en la demanda, en orden a la tributación de las alteraciones patrimoniales (supuso exclusivamente la supresión de la exención de los repetidos intereses) ni, por lo tanto, evitaba resultado alguno no deseado por la Administración tributaria respecto de las alteraciones patrimoniales; en definitiva, estuvieran o no exentos los intereses de la Deuda Pública austriaca como rendimientos de capital mobiliario quedaba incólume el problema relativo a la consideración jurídica del valor de adquisición en la alteración patrimonial en cuestión, con la exclusiva consecuencia, por lo que ahora importa, de hacer más o menos atractivo el producto financiero para el inversor español (SAN 22 de diciembre de 2001 ).

2. optimizar el tratamiento fiscal y la rentabilidad financiera (recientemente, en sentencias de esta misma Sala y Sección de 15 de noviembre de 2001, recaídas respectivamente en los recursos nº 1415 y 1575/1998 a propósito de las denominadas "obligaciones bonificadas"). Pero bien entendido que, como por lo demás no deja de reconocer la propia demandante, la determinación del valor de adquisición a la hora de considerar si la alteración patrimonial constituía una verdadera disminución de patrimonio necesariamente debe ser con arreglo a la norma interna española.

   Tercero, que la alteración patrimonial dada la fecha en que se realizó el hecho imponible y el período impositivo de actual referencia (1991) se regía por lo dispuesto en la Ley 44/1978, de 8 de septiembre del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y, concretamente, en su artículo 20, que para las transmisiones patrimoniales onerosas (como es la inherente a los bonos austríacos) fijaba en su apartado 6, tanto para el valor de adquisición como para el valor de enajenación el "importe real" por el que dichas adquisición y enajenación fueron realizadas (SAN 22 de diciembre de 2001 ).

4. Centrada la cuestión del modo que antecede la Sala debe resolver ya el problema nuclear, esto es el relativo a qué se está refiriendo el artículo 20.6 de la Ley 44/78 de 8 de septiembre del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas cuando para determinar el valor de adquisición en los incrementos y disminuciones patrimoniales se refería al "importe real", sin otras especificaciones al respecto. En principio cabría llamar "importe real" a la cantidad efectivamente satisfecha en la adquisición de los bonos austríacos, pero ello plantea el problema de qué es lo que efectivamente se adquirió en la operación en cuestión, es decir por qué se ha pagado el concreto importe satisfecho entonces por el hoy actor, lo que, a su vez, exige tener en cuenta atender a la concreta operación realizada. En este sentido cabe decir:

   artículo 20 de la Ley 44/78, era conocer si realmente había existido una alteración patrimonial (incremento o disminución) en el valor de un mismo bien en el momento en que dicho mismo bien sale del patrimonio del sujeto pasivo, con la finalidad de someter a tributación (aumentando o disminuyendo la base imponible) según se tratase de incremento o disminución de patrimonio. En efecto, sólo si de un mismo bien se trata podía determinarse si en el período mediante entre su adquisición y enajenación se había producido una alteración de su valor, pues difícilmente puede hablarse de disminución o incremento cuando de magnitudes o bienes, en fin, diferentes se trata en la adquisición y en la enajenación, respectivamente, por más que en ambas se haya satisfecho un único precio. Así, si se adquiere una vivienda con plaza de garaje por un determinado importe y luego sólo se enajena la vivienda no podrá saberse si ha existido o no incremento patrimonial si en el valor de adquisición no se separa el importe correspondiente al valor de la vivienda. Del propio modo, si sólo se enajena el principal de la deuda habrá de considerarse exclusivamente como valor de adquisición el que corresponde a dicho principal de la deuda, pues en otro caso se están comparando magnitudes o bienes diversos y heterogéneos.

   Como tercera consideración debemos también señalar que la tributación de los intereses como rendimientos del capital mobiliario, estén o no exentos, es cuestión ciertamente distinta de su significación jurídico tributaria en las alteraciones patrimoniales, puesto que constituían -y siguen constituyendo- conceptos distintos los rendimientos del capital mobiliario y las alteraciones patrimoniales. En tal sentido, al no contener previsión alguna el Convenio para evitar la Doble Imposición sobre la significación de los intereses en otros órdenes distintos de los propios de la exención, resulta irrelevante en este caso que estén exentos o no.

   Como cuarta consideración, si lo que pretende gravarse en el IRPF como alteración patrimonial es la diferencia de valor de un mismo bien, sólo podremos saber si existe incremento o disminución patrimonial comparando, como venimos diciendo, magnitudes o conceptos homogéneos, condición que en el presente caso concurriría en el principal de los "bonos austriacos". En este sentido es perfectamente posible que, aún siendo idéntico el nominal de la Deuda Pública adquirida y enajenada, se hubiera podido producir una alteración patrimonial (incremento o disminución) entre el precio efectivamente satisfecho en su adquisición y el efectivamente percibido en su enajenación, cuando el precio de venta hubiera sido superior al de compra (lo que podría producirse cuando entre la compra y la venta hubiera tenido lugar una disminución de los tipos de interés que determinaría una variación al alza del valor de la Deuda Pública adquirida) o, inversamente, cuando el precio de venta hubiera sido inferior al de compra (sí entre ambos momentos hubiera tenido lugar un aumento de tipos de interés que determinase una variación a la baja del valor de la Deuda Publica).

   Finalmente, como quinta y fundamental consideración, que en nuestro sistema tributario no cabe que un mismo concepto o instituto jurídico, en el mismo impuesto, durante el mismo período impositivo, para el mismo sujeto pasivo, sea simultáneamente considerado a efectos de dos tratamientos fiscales diferentes, porque ello vulneraría los principios de justicia tributaria y de capacidad económica del artículo 31.1 de la Constitución al duplicar sea en perjuicio sea en beneficio del contribuyente, el tratamiento jurídico tributario de una misma realidad. Y no otra cosa sucedería de admitirse la tesis propuesta por la actora cuando en la demanda se pretende que un mismo concepto (los intereses de los "bonos austríacos") en el mismo impuesto (el IRPF), durante el mismo período impositivo (ejercicio 1991), para un mismo sujeto pasivo (el hoy recurrente), recibiera el tratamiento fiscal correspondiente a los rendimientos de capital mobiliario (aunque fuera para declararlos exentos) y, a la par, la consideración de alteración patrimonial. Esto último es justamente lo que sucedería de considerarlos para determinar el "importe real", fuera de adquisición o de enajenación, aunque resultara más favorable -como es el caso- para el sujeto pasivo. En definitiva, los intereses de la Deuda Pública austríaca únicamente pueden tener el tratamiento de rendimientos de capital mobiliario que es el que corresponde no sólo con arreglo al repetido Convenido sino de acuerdo también con la propia Ley 44/78, lo que, a su vez, impide que sean tenidos en cuenta a ningún efecto a la hora de determinar la existencia de posibles incrementos o disminuciones de patrimonio.

   En esta línea de interpretación es en la que, además, abundan tanto el artículo 73 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre, precepto que aunque referido a los rendimientos del capital mobiliario y de aplicación en el Impuesto sobre Sociedades -no en el IRPF- disponía que "La parte correspondiente a dicho período -se refiere al período anterior a la adquisición de los valores mobiliarios- podrá reducirse del valor de adquisición, computándose como ingreso la diferencia respecto del total percibido", esto es, y por lo que hace al caso, distingue en el valor de adquisición el correspondiente al principal de aquél otro que corresponde a los intereses en curso de devengo, para computar únicamente aquél y dar a estos últimos su correspondiente tratamiento como rendimientos de capital mobiliario.

   En definitiva, aún no siendo norma directamente aplicable al caso, evidencia la realidad jurídica de la distinción entre el principal y los intereses así como la traslación fiscal de dicha realidad sustantiva mediante una tributación plenamente diferenciada de ambos conceptos: como rendimientos de capital mobiliarios los intereses, y como incrementos patrimoniales (a los efectos de determinar el valor de adquisición) exclusivamente el principal.

   También la norma posterior -no aplicable ciertamente al caso- contenida en el artículo 46 de la Ley 18/1991 de 6 de junio del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas que al fijar el valor de adquisicióny al igual que hace hoy también el artículo 33.1 b) de la vigente Ley 40/1998 de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y otras normas tributarias, para las "ganancias y pérdidas patrimoniales") considera, decimos, el "importe real" pero preocupándose de dar una definición descriptiva de tal concepto jurídico indeterminado para excluir, ahora expresamente, del mismo los intereses que hubieran sido satisfechos por el adquirente. De nuevo nos encontramos ante una norma que, aún siendo inaplicable por razones temporales al supuesto actualmente controvertido, es significativa de la diferenciación jurídicotributaria entre el principal e intereses, por más que ambos estén incluidos en un mismo precio satisfecho y que, por ello, ha de servir a efectos interpretativos de una legislación que inmediatamente le había precedido y que aún sin ser tan explícita, respondía, sin duda, a la misma finalidad. En ese mismo sentido, cabe traer a colación la Disposición Adicional 15ª que dispuso que en las transmisiones de valores de la Deuda del Estado con rendimiento explícito debía atribuirse "la consideración de rendimiento del capital mobiliario para el transmitente la parte del precio que equivalga al cupón corrido del valor transmitido". Aún siendo igualmente una norma posterior y referente a una realidad jurídica distinta, no deja de volver a reiterar la misma idea básica, a saber, que en el valor de adquisición deben distinguirse nítidamente dos componentes en el precio: el que corresponde al principal y el que corresponde al cupón corrido (intereses).

   En conclusión, en los "bonos austríacos", siendo así que en el caso de actual referencia se enajenó el principal, la interpretación teleológica de los términos del apartado 6 del artículo 20 de la Ley 44/78 "importe real" exige que sea la misma tanto el para el valor de adquisición, como para el valor de enajenación, esto es, que en el valor de adquisición sólo se considere la parte del precio que corresponda a dicho principal. Y no, como por la parte actora se presente, también la parte que afecta a los intereses. Sin cuestionarse, por lo demás, que la parte correspondiente a los intereses, en cuanto rendimientos de capital mobiliario, estaba exenta en el caso de los "bonos austriacos" hasta el día 24 de febrero de 1995.

   En definitiva, en los "bonos austríacos" deben distinguirse claramente dos regímenes tributarios diversos en el IRPF. El correspondiente a los intereses, en el que resulta indiscutible e indiscutida su tributación como rendimientos de capital mobiliario y, consecuentemente, su exención por mor del Convenio Hispano-Austriaco hasta el año 1995 (que es a lo único que afectó la meritada reforma de 1995 al suprimir la exención por voluntad de los Estados afectados) y el atinente a las alteraciones patrimoniales en que el importe de los intereses, justamente por ser rendimientos del capital mobiliario, deben quedar excluidos para fijar el valor de adquisición. Ésta es, a juicio de esta Sala, la interpretación teleológica del precepto en cuestión cuando se refiere al "importe real" que superando, así, una interpretación literal o, por mejor decir, literalista de la norma fiscal como la que en la demanda se propone (haciéndole equivalente al precio satisfecho en la adquisición pero sin desentrañar qué es lo que efectivamente se adquiere mediante el pago de ese precio satisfecho en la compra de los títulos controvertidos) ha de llevarnos a considerar exclusivamente aquello que ulteriormente fue objeto de enajenación, porque sólo así podrán efectivamente compararse los verdaderos valores de adquisición y enajenación y, determinarse, en fin, la existencia o no de la pretendida disminución patrimonial.

   Por lo demás, este es el criterio que se expresa en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2000 cuando señala que los intereses de los "bonos austríacos" no pueden servir simultáneamente para ser considerados como rendimientos de capital mobiliario y para determinar las alteraciones patrimoniales, ya que ello supondría una suerte de "prima tributaria" sobre la exención de intereses que no resulta admisible con arreglo a nuestro sistema fiscal. Así, se dice textualmente por el Tribunal Supremo: "Pues bien, la solución satisfactoria sobre el tratamiento fiscal de la minusvalía formal, puesta de manifiesto al vender los Bonos de la República de Austria inmediatamente después del cobro del cupón de intereses, derivada precisamente de esa pérdida de cotización, puede adoptarse por la Autoridad competente del Estado a quien corresponda la medida, sin afectar a la exención reconocida de dichos intereses, que no resultan gravados por el hecho de inadmitirse aquella minusvalía compensable, antes al contrarío y frente a lo sostenido por los demandantes, si se llegará a la conclusión opuesta y se aceptara la compensación con otras plusvalías, podría hablarse de una suerte de "prima tributaria" sobre la exención, al añadirse al beneficio fiscal que ella representa, otro sobre los incrementos patrimoniales que resultaran compensados y con ello excluidos también de tributación. Lo mismo cabe decir de los gastos financieros de la operación". (SAN 22 diciembre 2001 )

5. Sobre la misma cuestión se han expresado las SSAN de 24 de noviembre de 1988, y 7 y 25 de marzo de 2002 : artículo 11 del Convenio de Doble Imposición con Austria, de 20 de diciembre de 1966, ratificado por Instrumento de 14 de septiembre de 1967, que establece: "1. Sin perjuicio de las disposiciones del párrafo 3, los intereses procedentes de un Estado contratante pagados a un residente del otro Estado contratante pueden someterse a imposición en este último Estado. 2. Sin embargo, estos intereses pueden someterse a imposición en el Estado contratante del que procedan y de acuerdo con la legislación de este Estado, pero el impuesto así exigido no puede exceder del 5% del importe de los intereses. Las autoridades competentes de los Estados Contratantes establecerán, de mutuo acuerdo, la forma de aplicar este límite. 3. Los intereses de la Deuda Pública de un Estado contratante sólo pueden someterse a imposición en este Estado".

   Este mismo artículo en su apartado 3 entiende por "intereses", "los rendimientos de la Deuda Pública, de los bonos y obligaciones, con o sin garantía hipotecaria y con derecho o no a participar en beneficios, y de los créditos de cualquier clase, así como cualquier otra renta que la legislación fiscal del Estado de donde procedan los intereses asimile a los rendimientos las cantidades dadas a préstamo".

   De la lectura de este precepto, se desprende que el percibo de los "intereses" de la Deuda Pública austríaca, sólo se someten a tributación en Austria. Por tanto, en esta primera fase de la operación realizada por el recurrente, la consignación de su importe en la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas conlleva la exención del Impuesto, conforme al artículo 11.3, citado; pero esa "exención" no provoca una "amnesia fiscal" de la rentabilidad obtenida, a los efectos de la aplicación del tipo impositivo, pues conforme al artículo 24.1, del Convenio, "cuando un residente de un Estado contratante obtenga rentas o posea bienes que, de acuerdo con las disposiciones del presente Convenio, sólo puedan someterse a imposición en el otro Estado contratante, el primer Estado, salvo lo dispuesto en el párrafo 2 siguiente dejará exentas tales rentas o bienes, pero para calcular el impuesto correspondiente a las restantes rentas o bienes de esta persona, pueda aplicar el tipo impositivo que correspondería sin esta exención".

   Por tanto, para el cálculo del tipo impositivo, el importe de los intereses percibidos, y reflejados en la declaración-liquidación, se han de excluir, al estar "exentos". El problema surge con la enajenación de los "bonos" adquiridos, una vez cobrados los "cupones", que, como se ha declarado, se transmiten por un valor menor que el adquirido por el recurrente, como consecuencia de la "recogida de sus frutos"; o lo que es lo mismo, el problema del tratamiento fiscal de la "minusvalía" aparente.

   La Sala entiende que este es una cuestión de derecho interno, nacional, pues está referido a la declaración-liquidación del Impuesto, según lo establecido en el citado artículo 24, del Convenio .

   El artículo 17.2.c, de la Ley 44/1978, de 8 de septiembre, del Impuesto sobre la Renta de las personas Físicas, (redacción dada por el artículo 1, de la Ley 48/1985 ), considera como "rendimientos" procedentes del "capital mobiliario". "Las contraprestaciones de todo tipo, dinerarias o en especie satisfechas por la captación o utilización de capitales ajenos, ... así como la diferencia entre el importe satisfecho en la emisión, primera colocación o endoso y el comprometido a reembolsar al vencimiento, en aquellas operaciones cuyo rendimiento se fije total o parcialmente, de forma implícita a través de documentos tales como letras de cambio, pagarés, bonos, obligaciones, cédulas y cualquier otro título similar, utilizado para la captación de recursos ajenos. Cuando la permanencia del título en la cartera del prestamista o inversor sea inferior a la vigencia del título, se computará como rendimiento la diferencia entre el importe de la adquisición o suscripción y el de enajenación o amortización".

   El artículo 1º, de la Ley 14/1985, de 29 de mayo, dispone: "1. A los efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y del Impuesto sobre Sociedades tendrán la consideración de rendimientos del capital mobiliario las contraprestaciones de todo tipo, dinerarias o en especie, satisfechas por la captación o utilización de capitales ajenos, incluidas las primas de emisión y de amortización y las contraprestaciones obtenidas por los partícipes no gestores en las cuentas en participación, créditos participativos y operaciones análogas.

   2. En particular, se entenderá incluida en el apartado anterior la diferencia entre el importe satisfecho en la emisión, primera colocación o endoso y el comprometido a reembolsar al vencimiento, en aquellas operaciones cuyo rendimiento se fije, total o parcialmente, de forma implícita a través de documentos tales como letras de cambio, pagarés, bonos, obligaciones, cédulas y cualquier otro título similar utilizado para la captación de recursos ajenos.

      En estas operaciones, cuando la permanencia del título en la cartera del prestamista o inversor sea inferior a la vigencia del título, se computará como rendimiento la diferencia entre el importe de la adquisición o suscripción y el de la enajenación o amortización.

   3. Las personas físicas o jurídicas que obtengan los rendimientos del capital mobiliario regulados en el apartado anterior los integrarán en sus respectivas bases imponibles. No se computarán los rendimientos negativos, excepto lo previsto en los artículos quinto y sexto de esta Ley . ...". En su art. 3.1, establece: "1. En los títulos y operaciones a los que se hace referencia en el apartado 2 del artículo primero, la retención se practicará, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente, en todas y cada una de las transmisiones, aplicando el tipo del 18 por 100 a la diferencia entre el importe obtenido en la enajenación o reembolso y el de adquisición o suscripción."

      Por su parte, la Disposición Adicional Novena , de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, establece: "Se modifica el artículo tercero, número uno de la Ley 14/1985, de 29 de mayo, sobre Régimen Fiscal de determinados activos financieros, incorporándole, como segundo párrafo, el texto siguiente:«No obstante, los títulos representativos de la captación de capitales ajenos seguirán el régimen recogido en esta Ley para los activos financieros con rendimiento explícito, cuando el efectivo anual que produzcan en esta naturaleza sea igual o superior al que resultaría de aplicar el tipo de interés que, a este efecto, se fije en la Ley de Presupuestos Generales del Estado o, en su defecto, el tipo de interés legal del dinero vigente en el momento de la emisión, aunque en las condiciones de emisión o amortización se hubiese fijado, total o parcialmente, de forma implícita, otro rendimiento adicional»."

      En la actualidad, la Ley 18/1991, de 6 de junio, reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aplicable al caso, en su Disposición Adicional Decimoquinta, a los rendimientos explícitos por contraprestaciones dinerarias, obtenidas por la cesión de capitales a terceros, se les considera "rendimiento del capital mobiliario para el transmitente la parte del precio que equivalga al cupón corrido del valor transmitido", sujetándolo a retención a cuenta en los supuestos de que residentes en España transmitan a no residentes títulos de Deuda del Estado. Se trata, según denominación de la doctrina, de la Cláusula "antilavado de cupón", que, también la Ley 22/1993, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, de Reforma del Régimen Jurídico de la Función Pública y Protección por Desempleo, extendió a los títulos emitidos en España por entidades no residentes. De esta normativa, se desprende el carácter de "rendimientos de capital mobiliario" de los intereses percibidos por el recurrente, puestos de manifiesto por la adquisición y venta de los bonos.

      Hemos declarado que su importe está exento, y la cuestión siguiente es la eficacia de estos "rendimientos de capital mobiliario", en relación con la "minusvalía" alegada; rendimientos sobre los que no procede la "retención" en España.

      En este sentido la Orden Ministerial de 26 de mayo de 1971, que desarrolla la aplicación del Convenio, particularmente los artículos 11 y 12, establece que en el caso de que los intereses, sujetos sólo en Austria, han sido objeto de retención o pago de impuestos en España, procederá la compensación, o la petición de devolución en la liquidación anual del impuesto y, en todo caso, la reclamación por el procedimiento de ingresos indebidos; teniendo también en cuenta lo establecido en el artículo 24.3, del Convenio, según el cual: "En España el impuesto pagado en Austria se deducirá también del impuesto a cuenta, de conformidad con las disposiciones del párrafo anterior".

      Tratándose de "rendimientos de capital mobiliario", su tratamiento fiscal, ya expuesto, lo excluye del concepto de "incremento o disminución patrimonial", que van referidos a la variación patrimonial que la negociación o amortización de los bonos producen, conforme al concepto contenido en el artículo 44. Uno, de la Ley 18/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, en relación con su punto Dos ("No tendrán la consideración de incrementos o disminuciones de patrimonio las variaciones en el valor del patrimonio del sujeto pasivo que procedan de otros conceptos sujetos por este Impuesto").

      Por otra parte, la "minusvalía" que aparece como consecuencia de la venta o transmisión de los "bonos" no pude calificarse como "disminución de patrimonio", pues, si bien se produce la alteración patrimonial, desde el punto de vista tributario, la "disminución" no tiene existencia económico-jurídica, siendo improcedente la compensación pretendida por el recurrente, con la consiguiente aminoración de la base imponible".

La presente cuestión ha sido resuelta en numerosas ocasiones por esta Sala, consolidando una doctrina reiterada, relativa al tratamiento fiscal de los beneficios obtenidos por residentes en España con la adquisición y venta posterior de títulos de la Deuda Pública de la República de Austria ("bonos austriacos") cuando se adquieren dichos títulos poco antes del vencimiento del cupón corriente de intereses, se perciben éstos e inmediatamente después se venden los bonos, centrándose el debate en si, estando aquellos intereses exentos, no ya de retención, sino de gravamen, la venta de los títulos, con la consiguiente pérdida de valor derivada de la cobranza del cupón de intereses, ha de considerarse o no una minusvalía compensable a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

El núcleo del recurso que debe examinarse consiste, pues, en determinar si la diferencia negativa entre el valor de adquisición de los bonos emitidos por el Estado austriaco y el valor de enajenación, tras haber vencido los cupones por intereses, constituye una disminución patrimonial que pueda hacerse valer por el contribuyente para compensar incrementos patrimoniales obtenidos al enajenar otros activos.

Las operaciones de compra y venta de los bonos austriacos, en las condiciones que en este caso concurren, responden a la pretensión de crear artificiosamente una minusvalía fiscal, que surge como consecuencia del distinto trato que intenta atribuirse al importe de los cupones percibidos; dicho importe se confunde inicialmente con el valor de adquisición, pero al percibirse en la fecha de vencimiento de los cupones se separa del valor de los activos adquiridos y sigue la vía de los ingresos, que no resultan gravados. Despojado el valor de los bonos del valor de los cupones percibidos, encuentran un valor de venta inferior al de compra y surge así la pretendida disminución patrimonial.

Antes de entrar en el estudio de la cuestión nuclear planteada, parece oportuno sentar criterio en los siguientes puntos:

1. Debe evitarse una interpretación de las normas tributarias basada en la naturaleza económica del hecho imponible. El art. 25.3 de la Ley General Tributaria, tras la redacción dada por la Ley 25/1995, de 20 de julio, suprimió la interpretación económica de las normas tributarias para, entre otras razones, evitar menoscabar el principio de seguridad jurídica; de lo que se trata es de averiguar la verdadera significación jurídica de las instituciones en juego (por lo que aquí interesa, de la alteración patrimonial por la adquisición y enajenación de los "bonos austríacos") a la luz de los criterios deducidos del art. 3.1 del Código Civil y de la Jurisprudencia de este Tribunal Supremo sobre la interpretación de las normas jurídicas.

2. Como ponía ya de manifiesto nuestra sentencia de 30 de junio de 2000 (Rec. num. 225/1998 ), la admisión o no en España de la compensación de la disminución patrimonial o de la devolución tributaria que la recurrente quiere conseguir en su declaración de I.R.P.F. de 1993 como consecuencia de las operaciones efectuadas con los "bonos austriacos" debe dilucidarse con arreglo a la normativa interna española; no se trata de una cuestión de interpretación del Convenio suscrito entre España y Austria el 20 de diciembre de 1966 .

3. Ha de quedar claro que no ha sido objeto de contienda la cuestión relativa a la exención de los intereses de los "bonos austriacos" como rendimientos del capital mobiliario, porque lo único que se ha venido cuestionando en relación con ellos es su incidencia en la cuantificación de la alteración patrimonial.

4. La admisibilidad de la "economía de opción" o "estrategia de minoración de coste fiscal", que no afecta ni al principio de capacidad económica ni al de justicia tributaria, está fuera de toda duda. Otra cosa distinta es que, bajo la apariencia de economía de opción, se pueda incidir en cualquier tipo de negocio jurídico anómalo; pero no es el caso que ahora se nos plantea en que el recurrente pudo válidamente invertir en "bonos austriacos" con la finalidad de, amparándose en el Convenio de Doble Imposición, obtener la exención de intereses, además de obtener cualesquiera otros beneficios fiscales que lícitamente pudieran derivarse de la aplicación del Convenio, operando con los instrumentos que el ordenamiento jurídico pone a disposición de los intervinientes en el tráfico jurídico con la intención de optimizar el tratamiento fiscal y la rentabilidad financiera. Pero bien entendido que la determinación del valor de adquisición a la hora de considerar si la alteración patrimonial constituía una verdadera disminución de patrimonio necesariamente debe ser con arreglo al ordenamiento fiscal interno.

5. La alteración patrimonial, dada la fecha en que se realizó el hecho imponible y el período impositivo de referencia (1993), se regía por lo dispuesto en la Ley 18/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y, concretamente, por sus arts. 44 y siguientes, que para las transmisiones patrimoniales onerosas (como es la inherente a los "bonos austriacos") fijaba en su art. 46, tanto para el valor de adquisición como para el valor de enajenación, el "importe real" por el que dichas adquisición y enajenación fueron realizadas.

Sentado lo anterior, la principal cuestión a estudiar para resolver el presente recurso del modo adecuado en Derecho es la relativa a precisar a qué se está refiriendo el art. 46 de la Ley 18/1991, de 6 de junio, de aplicación a partir de 1 de enero de 1992, cuando para determinar el valor de adquisición, en los incrementos o disminuciones de patrimonio, se refería al "importe real". Pues bien, es de comenzar por señalar que, en principio, cabría considerar como "importe real" la cantidad efectivamente satisfecha en la adquisición de los bonos austriacos. Pero el art. 46.1.b) de la Ley 18/1991 considera que el "valor de adquisición" estará formado por la suma del importe real por el que dicha adquisición se hubiere efectuado y del coste de las inversiones y mejoras efectuadas en los bienes adquiridos y los gastos y tributos inherentes a la transmisión, excluidos los intereses. Se excluyen, pues, expresamente del valor de adquisición los intereses que hubieren sido satisfechos por el adquirente. Aunque el art. 46.1 b) de la Ley 18/1991 se refiere principalmente a los intereses derivados de la firmeza de la adquisición de los bienes y derechos, es obvio que, dentro de un proceso de integración de la norma aplicable al caso, se puede perfectamente actuar del mismo modo, respecto de la adquisición de títulos con cupón corrido, es decir, con intereses incluidos en el precio de adquisición. La norma del art. 46 de la Ley 18/1991 es suficientemente expresiva de la diferenciación jurídico tributaria entre el principal y los intereses, por más que ambos estén incluidos en un mismo precio satisfecho.

En el valor de adquisición deben separarse dos componentes distintos: uno, el correspondiente al capital adquirido, y otro, el valor del derecho a percibir el próximo cupón, sin que, en puridad, sea jurídicamente correcto -en casos especiales como el que aquí nos ocupa- confundirlos en uno si se quieren evitar resultados, como la aparición de minusvalías formales, que nada tienen de realidad.

Sobre la base de lo que antecede, debe advertirse que en la operación de compraventa de "bonos austriacos" el "importe real" de la adquisición comprendía tanto el principal como los intereses que estaban devengándose y ya próximos a su vencimiento (cupón corrido) mientras que en la enajenación inmediatamente después de la percepción de tales intereses el precio comprendía únicamente el importe de dicho principal de los "bonos austriacos", de manera que nos hallamos así ante dos magnitudes heterogéneas en las que el único concepto homogéneo y coincidente es el principal que forma parte de ese valor de adquisición y de transmisión.

No carece de interés destacar que la finalidad de los arts. 44 y siguientes de la Ley 18/1991, de 6 de junio, era conocer si realmente había existido una alteración patrimonial (incremento o disminución) en el valor de un mismo bien en el momento en que dicho bien salía del patrimonio del sujeto pasivo, con la finalidad de someter a tributación (aumentando o disminuyendo la base imponible) el incremento o disminución de patrimonio. Por consiguiente, sólo si se trata de un mismo bien podía determinarse si en el período que medió entre su adquisición y enajenación se había producido una alteración de su valor, pues difícilmente puede hablarse de incremento o disminución cuando se trata de magnitudes o bienes diferentes, en la adquisición y en la enajenación, por más que en ambas se haya satisfecho un único precio.

Si lo que pretende gravarse en el I.R.P.F. como alteración patrimonial es la diferencia de valor de un mismo bien, sólo podremos saber si existe incremento o disminución patrimonial comparando magnitudes o conceptos homogéneos, condición que en el presente caso concurriría únicamente en el principal de los "bonos austriacos".

Debemos señalar también que la tributación de los intereses como rendimientos del capital mobiliario, estén o no exentos, es cuestión ciertamente distinta de su significación jurídico tributaria en las alteraciones patrimoniales, puesto que constituían -y siguen constituyendo- conceptos distintos los rendimientos del capital mobiliario y las alteraciones patrimoniales. En nuestro sistema tributario no cabe que un mismo concepto o instituto jurídico sea simultáneamente considerado a efectos de dos tratamientos fiscales diferentes, porque ello vulneraría los principios de justicia tributaria y de capacidad económica del art. 31.1 de la Constitución al duplicar, sea en perjuicio sea en beneficio del contribuyente, el tratamiento jurídico tributario de una misma realidad. Y no otra cosa sucedería de admitirse la tesis de que un mismo concepto (los intereses de los "bonos austriacos"), en el mismo impuesto (el I.R.P.F.), durante el mismo período impositivo (ejercicio 1992), para un mismo sujeto pasivo (la hoy recurrente), recibiera el tratamiento fiscal correspondiente a los rendimientos de capital mobiliario (aunque fuera para declararlos exentos) y, al mismo tiempo, la consideración de alteración patrimonial. Esto último es justamente lo que sucedería de considerarlos para determinar el "importe real", fuera de adquisición o de enajenación, aunque resultara más favorable -como es el caso- para el sujeto pasivo. En definitiva, los intereses de la Deuda Pública austriaca únicamente pueden tener el tratamiento de rendimientos de capital mobiliario, que es el que corresponde no sólo con arreglo al repetido Convenio sino de acuerdo también con la propia Ley 18/1991, lo que, a su vez, impide que sean tenidos en cuenta a ningún efecto a la hora de determinar la existencia de posibles incrementos o disminuciones de patrimonio.

En conclusión, en los "bonos austriacos", siendo así que en el caso del presente recurso se enajenó el principal, la interpretación teleológica de los términos del apartado 1 del art. 46 de la Ley 18/91 exige que sea la misma tanto para el valor de adquisición como para el valor de enajenación, esto es, que en el valor de adquisición sólo se considere la parte del precio que corresponda a dicho principal y no también la parte que afecta a los intereses. La correcta interpretación del precepto referente al valor de adquisición sería incompatible -en casos como el contemplado- con la confusión de ambos importes y exige su adecuada separación, de forma que al vender los títulos se compute como valor de adquisición sólo la parte del total pagado correspondiente al capital, que es lo que se vende después.

Es llano, pues, que en los "bonos austriacos" deben distinguirse claramente dos regímenes tributarios diversos en el I.R.P.F. : a) el correspondiente a los intereses, en el que resulta indiscutible su tributación como rendimientos de capital mobiliario y, consecuentemente, su exención por mor del Convenio HispanoAustriaco hasta el día 24 de febrero de 1995 en que se firmó el Protocolo de modificación del Convenio de doble imposición con Austria, suprimiendo el apartado 3 del art. 11 y quedando, en consecuencia, los intereses de la Deuda Pública sujetos a las mismas normas de distribución del poder de imposición entre ambos Estados que los intereses en general y b) el atinente a las alteraciones patrimoniales, en que el importe de los intereses, justamente por ser rendimientos del capital mobiliario, deben quedar excluidos para fijar el valor de adquisición. Esta es la interpretación teleológica del precepto en cuestión cuando se refiere al "importe real", que superando, así, una interpretación literal de la norma fiscal, ha de llevarnos a considerar exclusivamente aquello que ulteriormente fue objeto de enajenación, porque sólo así podrán efectivamente compararse los verdaderos valores de adquisición y enajenación y, determinarse, en fin, la existencia o no de la pretendida disminución patrimonial. En consecuencia, ha de concluirse que la diferencia negativa entre el valor de adquisición de los bonos austriacos que incluya el importe del "cupón corrido" y el de enajenación no constituye una disminución patrimonial, a efectos de la liquidación del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, del sujeto pasivo. Tal disminución patrimonial, obtenida técnicamente por el juego de la normativa interna española sobre el tratamiento, en el I.R.P.F., de los incrementos y disminuciones patrimoniales y de los rendimientos del capital mobiliario en conexión con el Convenio de Doble Imposición Hispano Austriaco, resulta económicamente ficticia y, en una interpretación teleológica de la normativa contemplada, fiscalmente inadmisible como tal minusvalía. Con esta interpretación no hacemos uso alternativo del Derecho. No corregimos el contenido de la ley para descubrir obligaciones tributarias donde la ley no las ha establecido; sólo integramos el contenido de la norma al aplicarla, que es misión genuina de este Tribunal Supremo. Por lo demás, este es el criterio que se expresaba en la sentencia de esta Sala y Sección de 30 de junio de 2000 cuando señalaba que "los intereses de los "bonos austriacos" no pueden servir simultáneamente para ser considerados como rendimientos de capital mobiliario y para determinar las alteraciones patrimoniales".

En definitiva, -como apunta el Abogado del Estado-, que de estimarse el recurso se obtendría una devolución fiscal por una disminución patrimonial que no se ha producido, ya que se trata de una minusvalía ficticia.

En efecto, el resultado pretendido por la recurrente es inaceptable, porque una cosa es el ahorro fiscal que sobre la tributación de sus rentas puede obtener un contribuyente, cuando, sin ocultar las bases tributarias, ejercita el derecho de opción, dentro de lo que dispone la legislación aplicable y sin adulterar los negocios jurídicos que realiza (procedimiento de cuya legitimidad y adecuación a Derecho no cabría dudar) y otra muy distinta es -como sucedería en estos casos- que la renta obtenida se produzca, exclusivamente y sin otra causa, por las sucesivas compra y venta de unos valores de rentabilidad exenta (que suponen operaciones económicamente neutras y carentes de beneficios o pérdidas reales) con la posterior percepción de un ahorro tributario gratuito, consistente en la compensación, y por lo tanto ausencia de tributación, de otras plusvalías reales con las minusvalías artificialmente creadas, de manera sólo formal, con operaciones financieras dirigidas a obtener, precisamente, ese lucro, que se extraería -aunque fuera indirectamente- de los recursos públicos, instrumentalizando el sistema tributario para la realización de un negocio privado.

Todo lo anterior justifica la desestimación del presente recurso, siguiendo la constante doctrina de esta Sala sobre la materia, por entender que la diferencia negativa entre el valor de adquisición de los bonos emitidos por el Estado austriaco y el valor de enajenación, tras haber vencido los cupones por intereses, no constituye una minusvalía que pueda compensarse con otros incrementos obtenidos en el ejercicio.

En consecuencia con la exposición anterior, procede declarar no haber lugar al recurso de casación para unidad de doctrina formalizado, así como imponer las costas causadas en el recurso a la parte recurrente, por mor de aquella desestimación.

La Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.3 de la LJCA, señala 1.500 Euros como cuantía máxima de los honorarios del Letrado, a los efectos de las referidas costas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,