STS, 4 de Marzo de 2003

Ponente:Antonio Martí García
Número de Recurso:10226/1998
Procedimiento:CONTENCIOSO - RECURSO CASACION??
Fecha de Resolución: 4 de Marzo de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

TRASLADO DE OFICINA DE FARMACIA. Se admite la posibilidad de traslado de farmacias cerca de los Centros de Salud, cuando no existan normas específicas sobre el particular, que lo impidan, y se niega el abuso de derecho en la instalación de farmacias cercanos a los Centros de Salud, a no ser que se acrediten circunstancias ajenas, como la información privilegiada, y esta no puede ser el supuesto de autos . Se estima el recurso contencioso administrativo.

 
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CONTENIDO

D. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Marzo de dos mil tres.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 10226/98, interpuesto por D. Jose Enrique , D. Alberto , Dª. Estela , D. Héctor , D. Silvio y Dª. María Cristina , que actúan representados por el Procurador Dª Iciar de la Peña Argacha, contra la sentencia de 30 de septiembre de 1998, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Castilla-La Mancha, recaída en el recurso contencioso administrativo 660/96, en el que se impugnaba la resolución de 21 de marzo de 1996 del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que al resolver el recurso ordinario interpuesto contra la resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Ciudad Real que había autorizado el traslado de la oficina de farmacia de Dª. Marí Trini , estima el recurso y deniega el traslado autorizado.

Siendo parte recurrida Dª. Marí Trini , que actúa representada por el Procurador D. Federico Pinilla Peco.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Dª. Marí Trini por escrito de 20 de mayo de 1996, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 21 de marzo de 1996, del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo termino por sentencia de 30 de septiembre de 1998, cuyo fallo es del siguiente tenor: "FALLAMOS Que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por DOÑA Marí Trini , contra la resolución, de 21 de Marzo de 1996 del CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACEUTICOS, debemos declarar y declaramos la nulidad de la resolución impugnada, y confirmamos la dictada por el Colegio Oficial de Farmacéuticas de Ciudad Real, con fecha 7 de Junio de 1995, por la que se reconocía el derecho de la actora a trasladar su Oficina de Farmacia a un local contiguo al que actualmente ocupa."

SEGUNDO

Una vez notificada la citada sentencia el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos por escrito de 16 de octubre de 1998 y D. Jose Enrique y otros por escrito de 20 de octubre de 1998, manifiestan su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 28 de octubre de 1998, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case y anule la sentencia recurrida, desestimando el recurso contencioso administrativo previa declaración de nulidad de pleno derecho de la autorización de traslado de la oficina de farmacia a su actual emplazamiento de C/ Constitución nº 1, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.-AL AMPARO DEL ART. 95.1.4º DE LA L.J.C.A., POR INFRACCION DEL ART. 47.1 DE LA LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE 1.958 Y DE LA DISPOSICION TRANSITORIA SEGUNDA DE LA LEY 30/92. SEGUNDO.- AL AMPARO DEL ART. 95.1.4º DE LA L.J.C.A., POR INFRACCION DE LOS ARTS. 2, 3 Y 7 DEL R.D. 909/78, DEL ART., 7.2 DEL CODIGO CIVIL (PROHIBICION DEL ABUSO DE DERECHO) Y DE LA JURISPRUDENCIA QUE LOS INTERPRETA A PROPÓSITO DE LA AUTORIZACION DEL TRASLADO DE FARMACIAS FRENTE A CENTROS SANITARIOS (S.T.S., Sala III, de 2 de enero de 1990, 10 de febrero de 1993, 30 de junio de 1995, y sobre todo, la de 4 de abril de 1997, así como el resto que se cita a continuación)."

CUARTO

La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación interesa su desestimación, alegando en síntesis, respecto al primer motivo de casación, que no es dable pretender la nulidad de un traslado autorizado en 1991, cuando durante cinco años ha sido consentido y que en todo caso esa alegación de nulidad del traslado de 1991 se debía haber denunciado ante el Colegio Oficial de Farmacéuticos en la vía administrativa, y, en relación con el segundo motivo de casación, que el traslado solicitado y obtenido cumple los requisitos establecidos por el articulo 2 del Real Decreto 909/78 y que no hay ningún obstáculo ni por las distancias ni por la cercanía a un Centro de Salud, pues la farmacia ya estaba cercana al Centro de Salud y con el traslado se aleja del citado Centro de Salud y las distancias a las farmacias no son solo de 250 metros sino que dista de una 490 metros y de otra 505 metros.

QUINTO

Por auto de 2 de noviembre de 1999, se tuvo por desistido a D. Silvio que había comparecido como recurrente., y por auto de 11 de septiembre de 2002, esta Sala declara desierto el recurso de casación preparado por el Consejo General de Colegios Ofíciales de Farmacéuticos.

SEXTO

Por providencia de 2 de diciembre de 2002, se señaló para votación y fallo el día 25 de febrero de 2003, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación estimo el recurso contencioso administrativo y anulo la resolución impugnada, autorizando el traslado de la oficina de farmacia solicitada, valorando entre otros en sus Fundamento de Derecho: "

TERCERO

La aplicación de los anteriores criterios legales al presente recurso, ha de llevar a su estimación. En efecto, tras estudio de la documentación aportada, referente a las condiciones del nuevo establecimiento, que no ha sido rebatida de contrario, ha quedado constatado que el traslado solicitado por la recurrente cumple todos y cada uno de los requisitos y condiciones exigidas por la legislación vigente en el momento de la solicitud, asi:

-dicho local tiene acceso libre, directo y permanente a la vía pública.

-consta de una superficie útil de 243,95 metros cuadrados.

- la distancia existente entre el nuevo local y la farmacia mas próxima de las establecidas es de 490 metros.

CUARTO

Aunque el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticas de España y los farmacéuticos codemandados, no han puesto en duda el cumplimiento de los reiterados requisitos, la resolución recurrida fundamenta su denegación, de un lado, en la proximidad de la oficina de farmacia al único centro de salud de Valdepeñas y, de otro, en el abuso de derecho que dicha solicitud de traslado conlleva.

A) Con relación a la proximidad de la farmacia al Centro de Salud, no es de aplicación de este nuevo requisito normativo, que en el momento en que dictó la resolución recurrida, 5 de Marzo de 1996, si bien en determinadas Comunidades Autónomas era exigible, no había sido abordado, ni por la legislación estatal, ni por la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha. Con posterioridad, en el ámbito estatal se impuso en la Ley 16/1997, de 25 de Abril y en la Comunidad Autónoma de Castilla- La Mancha, a partir de la entrada en vigor de su Ley 4/96, de 26 de Diciembre. Interesa destacar, que incluso aplicando esta nueva legislación, la actora tendría derecho al traslado solicitado, toda vez según las Disposiciones Transitorias de ambas Normas, dicha condición no podrá ser exigida, ni a las oficinas de farmacia autorizadas con anterioridad a su entrada en vigor, ni a aquellas cuya apertura se autorice en ejecución de sentencias dictadas en aplicación de la legislación anterior, lo cual sería perfectamente aplicable al caso que nos ocupa. Por otra parte, la doctrina jurisprudencial invocada por los demandados en apoyo de sus pretensiones, (entre otras, la Sentencia de esta Sala, de 30 de Diciembre de 1989, confirmada por el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 20 de Marzo de 1992, SSTS, de 2 de Enero de 1990 y 10 de Febrero de 1993, en las que se parte de presupuestos fácticos distintos al que nos ocupa), no puede ser reclamable al haberse operado un cambio jurisprudencial, tras las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de Junio de 1995 y 30 de Junio de 1996. Por ello, esta Sala ("iura novit Curia") considera de aplicación en el presente Recurso, la doctrina consolidada a raíz de las referidas Sentencias; entre otras, las SSTS, de 4 de Abril de 1997, de 15 y 26 de Julio de 1996. QUINTO En el presente recurso ha quedado evidenciado que en el acto solicitado por la actora no concurren ninguna de las circunstancias adicionales anteriormente reseñadas. Al tratarse de un traslado a un local contiguo no se produce alteración alguna de la concurrencia existente desde el año 1991, (no se puede olvidar que la distancia entre ambos,-el que ahora se ocupa y el que se pretende ocupa-, es de 1 metro) pero además, el nuevo emplazamiento se aleja, aunque sea escasamente, del Centro de Salud. SEXTO Por último, respecto a la pretensión de los codemandados de la nulidad absoluta del acto administrativo, que autorizó el traslado de farmacia de la actora en el año 1991, esta Sala considera improcedente dicha petición, al tratarse de un acto firme y consentido, por los propios codemandados durante más de 5 años."

SEGUNDO

La parte recurrente en el motivo primero de casación al amparo del n' 4 del articulo 95,1 de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción del articulo 47, 1 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 y de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 30/92, alegando en síntesis, que el traslado de farmacia autorizado tiene su antecedente y fundamento en otro anterior de 1991, y que este era nulo de pleno derecho al haberse omitido el tramite de audiencia y habérsele causado indefensión a los demás farmacéuticos afectados por tal traslado de 1991, que además situó la farmacia frente al único Centro de Salud existente en la localidad.

Y procede rechazar tal motivo de casación, pues si el traslado autorizado en 1991, ha sido un acto firme y consentido para los hoy recurrentes durante más de cinco años, como declara la sentencia recurrida, es claro, que no pueden los recurrentes validamente impugnarlo.

Sin que a lo anterior obste, la doctrina del Tribunal Supremo que los recurrentes citan, sobre la procedencia de apreciar incluso de oficio la nulidad de pleno derecho de los actos dictados prescindiendo del procedimiento al efecto establecido. Pues en el caso de autos, el traslado se autorizó en 1991, y la farmacia ha estado abierta al público desde tal fecha y los hoy recurrentes, farmacéuticos de la misma localidad, no solo han podido y debido conocer su existencia, sino que incluso lo han consentido al no haber impugnado el acto administrativo que posibilitó su instalación, y cuando ello es así, no pueden en el recurso instado en 1996 y en la contestación a la demanda, solicitar la nulidad del traslado acaecido en 1991.

Debiéndose agregar a lo anterior, que esta Sala entre otras en sentencias de 23 de enero de 1996, 26 de abril de 2000, 29 de junio de 2000 y 26 de abril de 2001, tiene declarado, que bajo la vigencia de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, la reacción frente a los actos nulos de pleno derecho, cuando habían transcurrido ya los plazos legalmente establecidos para utilizar frente a ellos los ordinarios medios de impugnación, había de hacerse acudiendo a la revisión de oficio regulada en sus artículos 109 y siguientes de dicho texto legal, y que los plazos para impugnar los actos administrativos están señalados como obligatorios en la Ley de Procedimiento y en la Ley Jurisdiccional, que no distinguen a estos efectos entre nulidad y anulabilidad, y de suerte que la nulidad absoluta debe hacerse valer, no impugnando el acto ya firme, sino solicitando de la Administración el procedimiento de revisión del acto del antes mencionado art. 109 de la L.P.A. (de 1958). Y en la de 23 de enero de 2000, ha declarado:"La temática suscitada en el recurso que decidimos, ciertamente no ha sido pacífica, habiendo dado lugar a fluctuaciones en su tratamiento jurisprudencial, pues en determinados casos (...) este Tribunal Supremo ha rechazado la aplicación de determinadas causas de inadmisibilidad y en concreto la que tiene por causa la extemporaneidad del escrito interpositorio del recurso contencioso administrativo, por considerar preferente el enjuiciamiento de las cuestiones relativas a las nulidades de pleno derecho "por la trascendencia que tiene la imprescriptibilidad de la acción de nulidad radical (artículos 109 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de Julio de 1958 y 102.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre), pudiendo citar al respecto las invocadas por el recurrente, "ad exemplum" las de 16 de Abril y 24 de Octubre de 1986, así com o las de 23 de Octubre 1959, 20 de Junio 1964 y 3 de Julio de 1972; pero en la actualidad la tesis dominante más reciente que inspira la doctrina de este Tribunal Supremo es la incorporada, entre otras, en las sentencias de 13 de Mayo de 1981, 26 de Diciembre de 1984, 21 y 22 de Diciembre de 1992, 23 de Noviembre y 7 de Diciembre de 1993, 30 de Septiembre y 11 y 24 de Octubre de 1994, a cuyo tenor "en el caso de entablarse un recurso jurisdiccional en que se accione con base en la nulidad de pleno Derecho, ya tras la utilización de la acción prevista en el artículo 109 antes citado, o ya directamente, el recurrente ha de someterse al plazo de ejercicio establecido en el artículo 58 de la Ley Jurisdiccional, incurriendo en caso contrario en extemporaneidad, con la obligada inadmisibilidad de su recurso; razones de seguridad jurídica, unidas a la exigencia del acto administrativo previo y subsiguiente carácter revisor de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, son el valladar que ha impedido a los Tribunales de este orden aplicar el tradicional e indiscutible principio en Derecho privado de la imprescriptibilidad de las acciones declarativas de nulidad radical..."

Por otro lado se ha de significar, que de las distintas causas que los recurrentes invocan para la aplicación de la nulidad de pleno derecho que define el artículo 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo, ausencia de trámite de audiencia, que ocasiona indefensión, abuso de derecho contrario a las normas de la buena fe, por la concurrencia de distintas peticiones de traslado y su posterior renuncia, y la instalación de la farmacia frente al único Centro de Salud, solo podía posibilitar la citada nulidad de pleno derecho que define el artículo 47 citado, la primera, porque los otros dos, exigirían una valoración y esta Sala, en supuestos similares, unas veces las ha apreciado como causas de anulabilidad y otras no, en atención a las circunstancias concurrentes, y respecto a esa primera, que si sería en principio atendible, no concurren en el supuesto de autos, los presupuestos exigibles para poder ser apreciada, de acuerdo incluso con el propio relato fáctico que los recurrentes hacen; pues en efecto, según refieren los propios recurrentes, el artículo 6.3 preceptúa que "el expediente de traslado se notificará a los farmacéuticos de oficinas de farmacia que por su proximidad pudieran resultar afectados", y los propios recurrentes reconocen que el expediente de traslado se les notificó a los dos más próximos, D. Guillermo y D. Jose Francisco , y que sin embargo no se le notificó a otro farmacéutico, que, se dice, el más próximo D. Antonio . A lo anterior cabe agregar que no aparece ninguna impugnación de parte de esos tres farmacéuticos y que mientras D. Héctor ha comparecido como recurrente, los otros dos D. Antonio y D. Jose Francisco no han comparecido en la litis. Resulta por tanto, por un lado, que no se omitió totalmente el trámite de audiencia, pues éste se practicó, en los términos que la norma dispone con audiencia de los farmacéuticos más cercanos, aunque se omitió, un tercer farmacéutico, según el relato de los recurrentes, y por otro, que quien podía estar legitimado para impugnar el traslado de la farmacia por ausencia del trámite de audiencia era D. Antonio , y no los hoy recurrentes, pues ellos a salvo D. Héctor no eran farmacéuticos cercanos o más próximos a la farmacia objeto del traslado, y como tales, según la norma vigente, no eran parte necesaria en el expediente, pero es que además, ni ellos ni D. Héctor que si había sido parte en el expediente impugnaron en su momento el acuerdo de traslado, y por tanto, cuando además de ello han consentido el traslado y la apertura de la farmacia, durante más de cinco años, no están ahora legitimados para hacerlo, ni incluso invocando los derechos de D. Antonio pues se trata de la defensa de derechos de un tercero, y ese tercero D. Antonio , habría sido el único legitimado.

TERCERO

En el segundo motivo de casación, la parte recurrente al amparo del nº 4 del artículo 95,1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de los artículos 2,3 y 7 del Real Decreto 909/78, articulo 7,2 del Código Civil, prohibición del abuso de derecho y de la jurisprudencia que los interpreta a propósito de la autorización del traslado de farmacias frente a Centros Sanitarios, sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero de 1990, 10 de febrero de 1993,30 de junio de 1995 y sobre todo la de 4 de abril de 1997, alegando en síntesis, que existiendo en Valdepeñas un único Centro de Salud la instalación de la farmacia frente al ambulatorio consigue un monopolio al usufructuar de hecho la única fuente de clientela, abusa de su posición dominante y monopolística y además se utilizo información privilegiada a través de una monopolización abusa y antijurídica del inicial procedimiento de traslado, que origino el bloqueo sistemático de solicitudes de traslado que llevo a cabo la actora durante años, de una forma absolutamente contraria a la buena fe, que se agrava con la circunstancia de que pese a que todos los farmacéuticos de la localidad estaban afectados, solo dos de ellos tuvieron oportunidad de intervenir en el tramite de audiencia e incluso el farmacéutico mas cercano don Antonio no fue informado oficialmente.

Y procede rechazar tal motivo de casación, de una parte, porque el traslado que aquí se cuestiona, lo que hizo fue separar, aunque en escasa distancia, la farmacia del Centro de Salud, y por tanto difícilmente se puede aceptar que esa nueva instalación, haya alterado la situación anterior en perjuicio de los hoy recurrentes. De otra, porque no se puede entrar aquí en el análisis de la incidencia del traslado de la farmacia ocurrido en 1991, pues como se ha visto y la Sala de Instancia valora es un acto firme y consentido. Y en fin, porque esta Sala en reiterada doctrina , sentencias de 4 de abril de 1997, 24 de marzo de 1999, 3 de julio de 2000 y 2 de octubre de 2002, rectificando el criterio anterior, ha admitido la posibilidad de traslado de farmacias cerca de los Centros de Salud, cuando no existan normas específicas sobre el particular, que lo impidan, y ha negado, reiteradamente las alegaciones sobre el abuso de derecho en la instalación de farmacias cercanos a los Centros de Salud, a no ser que se acrediten circunstancias ajenas, como la información privilegiada, y esta no puede ser el supuesto de autos, en el que como se ha dicho se trataba de una farmacia instalada cerca del Centro de Salud, que se traslada a un lugar contiguo, pero más alejado del Centro de Salud.

CUARTO

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por D. Jose Enrique , D. Alberto , Dª. Estela , D. Héctor , y Dª. María Cristina , que actúan representados por el Procurador Dª Iciar de la Peña Argacha, contra la sentencia de 30 de septiembre de 1998, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Castilla-La Mancha, recaída en el recurso contencioso administrativo 660/96, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.