STS, 22 de Septiembre de 2003

Con fecha 16 de julio de 1999 por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid se dictó Sentencia por la que se estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Ana contra resoluciones de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid, relativas a denegación de traslado de apertura de oficina de farmacia.

Notificada dicha Sentencia en debida forma, por D. Rodolfo y por Dª. Olga y otros, mediante respectivos escritos de 21 y 23 de julio de 1999, se anunció la preparación de recursos de casación.

En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de septiembre de 1999 se tuvieron por preparados los recursos de casación, emplazándose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

En 19 de octubre de 1999 por D. Rodolfo y por Dª. Olga y otros, se interpusieron sendos recursos de casación, basándose ambos en los apartados c) y d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional vigente.

Comparece ante la Sala en concepto de recurrida Dª. Ana .

Mediante Providencia de 25 de enero de 2001 se admitieron los recursos de casación interpuestos, habiendo manifestado la recurrida lo que convino a su interes sobre los mismos.

Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 16 de septiembre de 2003 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.

Se refiere el debate procesal en este recurso de casación a si se ajusta a derecho una Sentencia de un Tribunal Superior de Justicia que se dictó en materia de farmacias aplicando el Decreto 909/1978, de 14 de abril y la Orden de 21 de noviembre de 1979, si bien en este supuesto no se trata de instalación sino de traslado de oficina de farmacia en concreto dentro del casco urbano de la ciudad de Madrid. En el caso de autos la solicitud de traslado, después de tramitado el oportuno expediente por el Colegio provincial de farmacéuticos, fué resuelta en sentido denegatorio por el Director General competente de la Comunidad Autónoma de Madrid. Interpuesto contra esta resolución recurso de alzada ante el Consejero de Sanidad y Asuntos Sociales, dicho recurso fué desestimado acudiendo entonces la peticionaria a la vía contenciosa.

Es de notar que la motivación del acto administrativo denegatorio no se refería al incumplimiento del requisito de distancias entre farmacias ni a otro posible extremo, sino a que el traslado de la oficina de farmacia suponía alterar el equilibrio de los intereses de los demás farmacéuticos de la zona (donde hay otros tres instalados), ya que se pretendía realizar a las proximidades de un Centro de Salud cuya apertura estaba autorizada y que se encontraba en construcción.

En vía judicial el Tribunal Superior de Justicia dictó Sentencia con un fallo estimatorio, declarando no ser conformes a derecho las resoluciones administrativas que denegaron el traslado de la farmacia. Dicha Sentencia comienza exponiendo las pretensiones y alegaciones de las partes, que se formulan en el sentido siguiente. La demandante peticionaria de la farmacia alegaba que la motivación del acto administrativo, de la que antes se ha dado cuenta, no enerva su derecho subjetivo a obtener la autorización de traslado de farmacia que reconoce al artículo 7 del Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril; mientras que la representación letrada de la Comunidad Autónoma demandada, que reconoce se cumple el requisito de distancia hasta las farmacias próximas, insiste en la motivación del acto administrativo en el sentido de que, de otorgarse el traslado, se rompería el equilibrio económico entre las farmacias de la zona. Se hace constar además por la Sentencia que los farmacéuticos instalados, que comparecen como codemandados de la Administración autonómica, entienden que, además de no cumplirse el requisito de distancias, el traslado a las proximidades de un Centro de Salud constituye un abuso de derecho y supone ejercer una competencia desleal.

A continuación el Tribunal Superior de Justicia declara que la cuestión que se plantea en el proceso ha sido tratada y resuelta por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y, teniendo en cuenta que el traslado se deniega, no por el incumplimiento de los requisitos reglamentarios (se alude sin duda a la distancia aunque no se menciona expresamente) sino por la alteración del equilibrio entre farmacéuticos, se entiende que es de aplicación la citada doctrina y a este efecto se hace una amplia transcripción de nuestra Sentencia de 30 de junio de 1995, citando además la de 4 de abril de 1997.

Toda vez que estas Sentencias parten de que obtener el traslado es un derecho según el artículo 7 del Decreto reglamentario, se considera por el Tribunal a quo que instar dicho traslado a las proximidades de un Centro de Salud no constituye de por sí abuso de derecho ni fraude de ley, salvo que ello tenga una especial incidencia en la prestación del servicio farmacéutico, se deba a que previamente se había obtenido una información privilegiada, o se cause un cualificado perjuicio a los demás farmaceúticos.

En consecuencia con ello se estima, como se ha dicho, el recurso contencioso interpuesto.

Contra esta Sentencia se interponen dos recursos de casación, uno de ellos por el licenciado con oficina de farmacia abierta en el local de la calle CALLE000 , número NUM000 , que es el más próximo al lugar donde se solicita el traslado de farmacia, y otro por cinco farmacéuticos más que litigan en casación, como lo hicieron ante el Tribunal a quo, bajo la misma dirección letrada. No comparece en cambio el Letrado de la Comunidad Autónoma de Madrid, pese a que había sido emplazado en debida forma. Comparece como recurrida la peticionaria del traslado de oficina de farmacia que obtuvo sentencia favorable del Tribunal Superior de Justicia.

Es de tener en cuenta que en el recurso del farmacéutico más próximo se invocan hasta cuatro motivos de casación, mientras que en el segundo recurso que se ha mencionado se invocan solo dos motivos. Ahora bien, los motivos primero y cuarto del primer recurso coinciden con los motivos primero y segundo del que interponen varios farmacéuticos. En unos y otros se utilizan prácticamente los mismos argumentos y además se formalizan en un caso al amparo del art.88,1,c) de la Ley Jurisdiccional por incongruencia al no haberse resuelto sobre las distancias entre farmacias, y en otro al amparo del art. 88,1,d) por infracción de los arts.6, 4 y 7 del Código Civil. En cambio en los motivos segundo y tercero del primer recurso la invocación de los mismos se realiza de acuerdo con el art. 88,1,d) por infringirse las normas sobre distancias, tratándose en el primer caso de la legislación sustantiva y en el segundo de la normativa reguladora de la medición de aquellas distancias. Conviene, por tanto, agrupar a efectos de su estudio los motivos de ambos recursos, como hace también la parte recurrida en su escrito.

Entrando, pues, en el estudio de los primeros motivos de casación de los recursos, hay que resolver en definitiva a propósito de ellos si la Sentencia recurrida incurrió efectivamente en incongruencia al mencionar el tema de las distancias entre farmacias pero no pronunciarse sobre ello. Al respecto debe estarse a las alegaciones de la parte recurrida. Desde luego la Sentencia que se impugna se pronuncia sobre las pretensiones de las partes, puesto que considera no conforme a derecho la denegación de la autorización de traslado de farmacia. Este extremo resulta claro, debiendo centrarse nuestro estudio, no en lo que se refiere a una posible incongruencia por no haber dado respuesta a las pretensiones procesales, sino en lo relativo a las alegaciones de las partes, pues ciertamente se alegó ante el Tribunal Superior de Justicia que no se cumplían las distancias mínimas de 250 metros desde las farmacias instaladas al local al que se pretendía realizar el traslado.

Ahora bien, de una parte debemos estar a la doctrina general que invoca correctamente la recurrida sobre cuando existe verdaderamente incongruencia, y por otra parte debemos considerar las circunstancias del caso de autos. Con carácter general , según la doctrina jurisprudencial que invoca con acierto la farmacéutica que obtuvo sentencia favorable, no se produce incongruencia cuando hay un pronunciamiento sobre las pretensiones y el Tribunal ha sido consciente de cuales son las alegaciones de las partes aunque las haya valorado de una forma u otra. En el presente supuesto el Tribunal Superior de Justicia no ignora que se alegó el cumplimiento de las distancias reglamentarias, puesto que se menciona expresamente tal alegación. No obstante, no entra a valorarla por cuanto los farmacéuticos que la realizan comparecieron en el proceso como codemandados de la Administración autonómica Lo cierto es que esta Administración reconoció expresamente el cumplimiento del requisito de distancias y esto fué lo valorado por el Tribunal a quo.

Es un dato de importancia que en los respectivos suplicos de las contestaciones a la demanda lo que se solicita del Tribunal es que declare conforme a derecho el acto administrativo denegatorio de la autorización de traslado. Es decir, los codemandados, al formular sus pretensiones en vía judicial, aceptaron la resolución administrativa y en realidad no la habían impugnado mediante recurso previo al judicial. Ciertamente no era fácil articular procesalmente ante el Tribunal Superior de Justicia un disentimiento respecto a la motivación del acto administrativo, pero la verdad es que el problema de las distancias se plantea como alegación y no se menciona en el petitum de la contestación a la demanda.

El Tribunal Superior de Justicia, por tanto, al atenerse a lo aceptado de modo expreso en el acto de la Administración que se impugna y mencionar la alegación sobre las distancias pero no tenerla en cuenta, no incurrió en incongruencia ya que en definitiva resolvió sobre las pretensiones aunque en sentido distinto al interes de las partes.

No pueden acogerse por tanto los motivos de casación primero del recurso interpuesto por Don Rodolfo y primero del recurso de casación que formulan Doña Olga y otros.

En cuanto a los motivos de casación cuarto del recurso de Don Rodolfo y segundo del recurso de Doña Olga y otros, se plantea en ellos en definitiva la posible infracción de los arts. 6, 4 y 7 del Código Civil y de la jurisprudencia, con los argumentos de que el traslado de una oficina de farmacia a las proximidades de un Centro de Salud constituye un ejercicio abusivo del derecho (pues una y otra parte no niegan que el traslado sea un derecho a tenor del art. 7 del Decreto aplicado) , y de que la resolución judicial dictada al respecto no se atiene a la regla según la cual la norma debe interpretarse de acuerdo con la realidad social de los tiempos.

A este respecto se argumenta que la Ley estatal de 25 de abril de 1997 autorizó a las Comunidades Autónomas para establecer limitaciones de los traslados de farmacia a locales próximos a un Centro de Salud y que de hecho diversas Comunidades Autónomas antes o después de la entrada en vigor de esta Ley, fijaron distancias mínimas que oscilan entre ciento cincuenta y doscientos cincuenta metros. Por otra parte se alega también que la Ley de la Comunidad Autónoma de Madrid ha dictado la Ley de 25 de noviembre de 1998, que establece precisamente una distancia mínima de doscientos cincuenta metros.

Sin embargo, tras la correspondiente deliberación, la Sala entiende que tampoco puede acogerse este motivo. Respecto a él son decisivas dos consideraciones. De una parte que nuestra doctrina jurisprudencial, en una corriente que parte de la Sentencia de 30 de junio de 1995 confirmada por otras posteriores que cita la parte recurrida, ha venido declarando, a partir del dato de que el traslado de oficina de farmacia es un derecho subjetivo del titular, que dicho a las proximidades de un Centro de Salud no constituye abuso de derecho mas que si se dan determinadas circunstancias, siendo precisamente esta doctrina jurisprudencial a la que se atiene la Sentencia recurrida. Para que exista abuso de derecho o fraude de Ley es necesario que a consecuencia del traslado se produzca una incidencia negativa en la prestación del servicio público, o que se irrogue un perjuicio cualificado e injusto a los demás farmacéuticos, o que se solicitase el traslado prevaliéndose de una información privilegiada. Ninguna de estas circunstancias concurre en el caso de autos, constando por el contrario que la peticionaria del traslado y su esposo habían adquirido el local donde pretende trasladarse la farmacia muchos meses antes de que se autorizase la creación de un Centro de Salud en un lugar relativamente próximo. Ello se menciona en uno de los recursos de casación, pero desde luego ni se mantiene ni se ha demostrado que la adquisición del local se debiera a que se había obtenido una información privilegiada.

Por lo demás hemos dicho antes que son dos las consideraciones que nos mueven a no acoger el motivo. Pues bien , la segunda de ellas es que ciertamente se dictó en 1997, y en concreto el 25 de abril de dicho año, la Ley estatal que prevé el supuesto y autoriza a las Comunidades Autónomas para establecer limitaciones. También es cierto que con posterioridad se dictó la Ley de la Comunidad Autónoma de Madrid que se invoca de 25 de noviembre de 1998. Sin embargo hay que tener en cuenta que ni una ni otra norma se encontraban en vigor en las fechas de autos. Desde luego la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo antes citada no es aplicable cuando existe una norma legal que establece la distancia mínima desde el nuevo lugar donde ha de trasladarse la farmacia hasta un Centro de Salud, pero a falta de norma expresa la distancia a guardar es únicamente la que ha de mediar desde la nueva instalación a las farmacias preexistentes, y en el caso de autos la Administración autonómica autora del acto impugnado había reconocido expresamente que ésta otra distancia se cumplía de modo efectivo.

Por tanto, como ya se ha indicado, deben desecharse asimismo los motivos de casación cuarto del recurso interpuesto por Don Rodolfo y segundo del interpuesto por Doña Olga y otros. En cuanto a éste último, toda vez que no se acoge ninguno de los dos motivos invocados, procede desestimar el recurso.

Restan por considerar los motivos segundo y tercero del recurso de casación interpuesto por el farmacéutico que litiga individualmente, que es el titular de la oficina de farmacia más próxima al lugar donde se pretende el traslado. Según se ha expuesto estos motivos se refieren al incumplimiento de las distancias reglamentarias, invocándose ambos al amparo del art.88,1,d) por infracción de la legislación reguladora. Se alega en el primer caso la infracción de la normativa del Decreto de 14 de abril de 1978. (art.7 en relación con el art.3, párrafo 2º) y los arts. 9, 10 y 11 de la Orden de 21 de noviembre de 1979. Por el contrario en el segundo caso ( tercer motivo del recurso) no se trata de la supuesta infracción de la legislación sustantiva que establece una distancia de doscientos cincuenta metros, sino además de las normas sobre medición de estas distancias, especialmente el art. 11 párrafo 1º, de la ya citada Orden de 21 de noviembre de 1979. Vuelve a plantearse por tanto el tema de las distancias, aunque no por incongruencia de la Sentencia recurrida como se alega en el motivo primero, sino por mantenerse que de hecho esas distancias no se cumplen. Es claro sin embargo que estos motivos segundo y tercero guardan una estrecha relación con el motivo primero, pues lo que se está afirmando en aquellos es que el Tribunal Superior de Justicia debió hacer un pronunciamiento expreso sobre el cumplimiento del requisito de distancias, y al hacerlo declarar que no se cumplía teniendo en cuenta las pruebas practicadas.

Ahora bien, según alega expresamente la parte recurrida y se desprende en efecto de los autos, se practicaron tres mediciones de distancias hasta las tres farmacias próximas. La primera medición se efectuó en vía administrativa, mientras que las otras dos se llevaron a cabo a petición de las partes codemandadas ante el Tribunal Superior de Justicia o en interes de ellas. Debe destacarse que en el caso de dos de las farmacias todas las mediciones arrojan una distancia superior a los doscientos cincuenta metros reglamentarios. Solo en uno de los casos, el de la farmacia sita en la CALLE000 , número NUM000 , una de las mediciones arroja por algo menos de cinco metros una distancia inferior, mientras que las otras dos dan como resultado que la distancia se cumple, aunque por la escasa diferencia de noventa centímetros en uno de los casos y dos con noventa metros en el otro. A la vista de ello el Tribunal Superior de Justicia no entró a considerar el tema de las distancias (aunque ciertamente lo mencionó) dando por buena la medición efectuada en vía administrativa (la que arroja el cumplimiento por una diferencia de noventa centímetros), toda vez que fué consecuencia de la medición practicada en vía administrativa y que fué la expresamente aceptada en la motivación del acto de la Comunidad Autónoma que denegó el traslado por razones distintas. No es menos cierto sin embargo que fué la prueba practicada durante el proceso por orden del Tribunal la que arrojó una distancia inferior a la mínima, si bien la medición fué discutida por la otra parte.

Teniendo en cuenta sin duda estos datos fué por lo que el Tribunal Superior de Justicia se atuvo a la medición practicada en vía administrativa tanto más en cuanto que la aceptaba expresamente la Administración demandada.

A la vista de todo ello debemos rechazar o no acoger los motivos de casación segundo y tercero del recurso del farmacéutico que litiga individualmente. Ello es así en primer lugar por cuanto asiste la razón a la parte recurrida en el sentido de que el recurrente de que se trata está pretendiendo que hagamos en casación una valoración de los hechos distinta de la que realiza el Tribunal a quo. Ello no puede pretenderse validamente en un recurso de esta naturaleza, tanto más cuanto que el recurrente en modo alguno alega quebrantamiento de las normas sobre valoración de la prueba invocando de forma correcta los preceptos aplicables de las leyes sustantivas y procesales. Pero además y a mayor abundamiento hemos de considerar que a la vista de las pruebas practicadas a lo sumo estaríamos ante un supuesto dudoso, y en la duda debemos inclinarnos a resolver en el sentido más favorable al ejercicio de un derecho, como lo es el de traslado de una oficina de farmacia según establece el art. 7 del Decreto aplicable de 14 de abril de 1978.

En consecuencia debemos desechar o no acoger los motivos de casación segundo y tercero del recurso interpuesto por Don Rodolfo , por lo que habiéndose rechazado en los Fundamentos de Derecho anteriores los motivos primero y cuarto procede desestimar dicho recurso.

De acuerdo con el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional debemos imponer las costas del proceso a los recurrentes, y en ejercicio de la facultad que nos otorga la Ley fijamos las minutas de los Letrados que han obtenido Sentencia favorable en la cantidad de 4.200 euros a satisfacer por mitades, sin perjuicio de que por el Letrado de cada parte pueda presentarse a su cliente una minuta que exceda de dicha cantidad para completar sus honorarios profesionales.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación